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臺灣臺中地方法院民事判決　105年度勞訴字第54號 原　　　告　王耀德 訴訟代理人　鄭志明律師（法扶律師） 複代理人　　張昱裕律師 被　　　告　廣英資訊電子商務有限公司 法定代理人　袁慧英 訴訟代理人　陳琮涼律師 　　　　　　洪嘉威律師 複代理人　　賀姿萍 上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國106年7月11日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍拾萬玖仟陸佰玖拾元，及其中新臺幣伍 拾萬參仟陸佰玖拾元自民國一百零五年三月三十日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息，其中新臺幣陸仟元自民國一百零 六年二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應交付非自願離職證明書予原告。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分七十，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹拾柒萬元供擔保後，得假執行。 但被告如以新臺幣伍拾萬玖仟陸佰玖拾元為原告預供擔保後，得 免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3款分別定有明文。原告起訴聲明原為：「⒈被告應給 付原告新臺幣（下同）667,620元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告應交 付非自願離職證明書予原告。」，嗣於106年1月19日以民事 準備四狀將上開訴之聲明第⒈項變更聲明為：「被告應給付 原告706,620元，及其中667,620元部分自起訴狀繕本送達翌 日起、其餘39,000元自民事準備四狀繕本送達翌日起，均至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，又於106年2月 21日以民事準備五狀核原告上開將上開訴之聲明第⒈項變更 聲明為：「被告應給付原告674,595元，及其中635,595元部 分自起訴狀繕本送達翌日起、其餘39,000元自民事準備四狀 繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。」，再於106年5月11日以民事準備六狀將上開訴之聲明 第⒈項追加變更聲明為：「被告應給付原告668,645元，及 其中629,645元部分自起訴狀繕本送達翌日起、其餘39,000 元自民事準備四狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。」，核原告上開聲明變更，屬擴張或 減縮應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告方面： ㈠起訴主張：原告於93年5月18日起受雇於被告，擔任維修工 程師一職，每月薪資包含基本薪資、加班費、全勤獎金與交 通津貼，約為新臺幣（下同）42,000元。嗣原告配偶於104 年11月25日臨盆分娩，原告因104年12月2日要陪同配偶產後 回診（原證一），及自己因高血壓要前往醫院看診，乃於 104年12月1日上班當天早上當面向被告法定代理人袁慧英口 頭表示，欲於同年12月2日請假，雇主亦允准原告於104年12 月2日休假（原證二）。詎被告竟於原告105年1月4日上班時 ，將原告阻擋在門外，未附理由表示已終止與原告間勞動契 約。原告遲至105年1月6日始收受被告寄發之存證信函表示 依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款為由終止兩 造勞動契約（原證三）。而原告認被告前揭終止契約行為並 不合法，遂於105年1月19日寄發存證信函予被告，依勞基法 第14條第1項第6款終止兩造間之勞動契約（原證四），雖原 告前依法聲請勞資爭議調解，惟無法達成調解，爰依法請求 被告給付105年1月1日至105年1月3日工資4,200元、102年6 月份欠薪3萬元、交通津貼9,000元、104年度年終獎金42, 000元、特休未休工資9,800元、資遣費483,000元、預告工 資41,400元、短少受領失業給付損失49,245元等，計668, 645元，及核發非自離職證明書予原告。 ㈡對被告抗辯之陳述： ⒈依勞基法第43條、勞工請假規則第10條，及參照臺灣高等法 院臺南分院95年度勞上易字第18號民事裁判，本件原告於 104年12月1日早上，已當面向被告法定代理人袁慧英口頭表 示請假，即請休12月2日陪產假及病假，併請休12月3日至4 日特休假，雇主亦允准，有被告法定代理人袁慧英於12月3 日以通訊軟體Line傳送訊息：「你要請假那麼多天要先講， 我怎麼安排工作，你那天講回診，我以為你只請一天，怎麼 變一整禮拜」等語（原證二），顯見原告確於事前曾向被告 表示欲於104年12月2日請假。又原告於12月1日下午向被告 公司會計詢問後，確認尚有特休假，被告法定代理人不在公 司，故當面向被告公司會計口頭告知，並依被告公司慣例在 會計座位旁之行事曆上，記載自104年12月3日至4日請休特 休假，亦有上開原證二之訊息可明。證人游智慧證稱略以： 原告曾問所剩特休假日數，且該准請假與否要經過老闆袁慧 英同意，不知原告之後是否有請假，12月2日袁慧英未詢問 為何原告沒來上班等語（見106年1月10日言詞辯論筆錄）， 核與被告法定代理人袁慧英於104年12月3日以Line傳送訊息 表示：「你要請那麼多天要先講，我怎麼安排工作，你那天 講回診，我以為你只請一天，怎麼變一整禮拜」等語，印證 原告確有向袁慧英請假，且袁慧英至少知悉原告請休12月2 日之理由，事前事後亦同意原告請休假。證人游智慧既證稱 略以：袁慧英會在公司月曆上自行填寫或請員工代寫員工請 假時間，袁慧英也會看到員工請假之時間等語（見同日筆錄 第7頁），核與袁慧英復於同日傳送訊息：「請那麼多天不 可以以只寫在月曆上，我不同意」等語（原證二）相符，亦 印證原告確有向袁慧英請假，且袁慧英事先亦知原告12月3 日至4日請特休假，僅事後反悔。則被告公司既以向法定代 理人袁慧英口頭同意請假為原則，原告於12月1日向袁慧英 請休12月2日陪產及病假、12月3至4日特休假，並依例記載 於公司月曆上，而為袁慧英所知悉，縱袁慧英事後不同意原 告請休特休假或認為被告否准104年12月3日至4日原告請休 特休假，然原告前既已向被告表明欲於104年12月2日請假回 診，因有正當理由且亦事先向被告口頭敘明請假理由及日數 ，顯已符合勞基法第43條及勞工請假規則第10條之規定，對 於原告依法行使104年12月2日請假，被告自無否准之權限， 則原告於104年12月2日既已依法定程序向被告請假，原告於 104年12月2日請假未上班，自非屬曠職。 ⒉參照最高法院81年台上字第127號裁判意旨，本件原告既於 104年12月2日向被告合法請假，縱原告嗣於104年12月3日至 同年月4日未請假未上班，亦僅曠職2日，顯非勞基法第12條 第1項第6款所稱之無正當理由繼續曠工3日，被告於104年12 月寄發存證信函表明原告無正當理由繼續曠工3日，依勞基 法第12條第1項第6款規定，於104年12月31日終止兩造間之 勞動契約云云，即屬無據。況原告係遲至105年1月6日始收 受被告依勞基法第12條1項第6款終止兩造勞動契約意思表示 之存證信函，依法亦應認被告行使權利已罹於時效，故兩造 間之勞動契約因被告未合法終止，自不生終止契約之效力， 則兩造間之勞動契約於105年1月19日原告依勞基法第14條第 1項第6款終止勞動契約前，仍為有效。 ⒊承上，本件被告於104年12月31日終止兩造間之勞動契約既 於法不合，兩造間勞動契約自屬有效。原告得請求如下： ⑴105年1月1日至105年1月3日工資4,200元、102年6月份欠薪3 萬元及交通津貼計9,000元： ①105年1月1日至105年1月3日工資4,200元：原告於105年1月1 日至105年1月3日依法放假，依勞基法第39條前段，被告自 仍應依法給付原告工資，原告自得請求105年1月1日至105年 1月3日被告給付4,200元（計算式：42,000÷30×3＝4,200 ）。 ②102年6月份欠薪3萬元：原告在職期間，被告係以原告薪資 轉帳戶即兆豐銀行帳號00000000000帳戶匯入薪資，惟於102 年6月份被告僅匯入6,661元，尚欠該月薪資3萬元（原證九 ）。 ③交通津貼計9,000元：依證人游智慧之證稱略以：雖被告員 工都有交通津貼，但金額並非一致，員工必須檢附發票才能 申請，每個員人上限不一等語，足見該交通津貼係被告經常 性給與，且與原告給付勞務相關，自應認係原告每月薪資之 一部分，而原告業已檢附發票申請，然離職後迄今被告尚欠 104年10至12月計3個月交通津貼9,000元尚未給付。另原告 為維修工程師，油單補給含私車公用，為被告不爭執之事實 （見被證一上班公約），被告係認不論原告駕駛公車或私車 外出，均為從事工作之行為而得獲得油錢補助，足見該交通 補助係被告經常性給與，且該報酬與原告給付勞務相關，自 應認係原告每月薪資之一部分。 ⑵年終獎金42,000元：原告於104年度即104年1月1日至104年 12月31日任職於被告公司時，並無過失，自得依勞基法第29 條規定，請求被告給付1個月年終獎金42,000元。 ⑶特別休假未休工資9,800元：原告自93年5月18日受僱於被告 ，依證人游智慧於104年11月9日以通訊軟體Line回覆原告請 假情況，當時原告尚無請特休假（原證十二），故原告至 104年12月1日應有8.58天特別休假（計算式：16×196÷365 ＝8.59），若計至105年1月19日寄發存證信函予被告止，應 有10.21天特別休假（計算式：16×246÷365＝10.78），原 告於105年2月1日勞資爭議調解時主張9天應休未休特休假應 有錯誤，予以更正，則扣除12月3至4日請休2天特休假後， 原告於終止勞動契約前尚有8.78天應休未休特休假，縱經依 法認定被告法定代理人於業已同意原告12月2日請假之性質 為特休假，原告亦尚有7.78天應休未休特休假，為便利計算 ，以7天請求，依勞基法第38條，原告自得請求被告給付特 別休假未休工資9,800元（計算式：42,000÷30×7＝9,800 ）。另證人游智慧於104年12月16日曾以通訊軟體Line回覆 原告特休假情況，當時稱原告尚有5天特休假（原證十三） 。姑不證人計算方式是否有誤，至少可知證人到庭證稱原告 於104年12月1日時原告尚有3天特休假云云，係錯誤不實。 尤其當證人於104年12月16日回覆原告特休假時，尚認12月2 至4日係原告已休特休假，亦證被告辯稱未同意原告於12月2 至4日請休特休假云云，不足採信。 ⑷資遣費483,000元： ①依勞基法第14條第1項第6款、第14條第4項、第17條第1項， 及最高法院102年度台上字第1975號裁判，本件被告終止兩 造間之勞動契約既不合法，已如前述，被告於104年1月4日 阻擋原告上班，表示已終止勞動契約云云，自屬違反勞動契 約，且符合勞基法第14條第1項第6款之規定，原告於105年1 月19日寄發存證信函，併於105年2月1日勞資調解會議中， 對被告為終止兩造間之勞動契約之意思表示，自為合法有效 。況雇主僅得依勞基法第11、12條之法定事由，始得解僱勞 工終止勞動契約，若雇主未依前開法定事由解僱勞工終止勞 動契約，依舉重明輕法理，雇主更應給付資遣費及預告期間 工資，則原告自得依勞基法第17條第1項規定，請求被告給 付資遣費。查原告自93年5月18日受僱於被告，至105年1月 19日原告終止兩造勞動契約之意思表示為止，計11年又8個 月有餘，依勞基法第17條第1項第2款，應以11年又9個月計 算，而原告離職前最近6個月因薪資轉帳之金額（不含被告 以現金支付之3,000元交通津貼），分別為41,442元、38, 661元、40,767元、39,000元、39,000元、37,000元（原證 七），加計3,000元交通津貼後，於離職前6個月薪資總合為 253,870元，總日數184天，平均每日工資1,380元，平均每 月工資41,400元，原告依勞基法第17條第1項規定，自得請 求被告給付483,000元資遣費（計算式：41,400×11＋41, 400×8÷12＝483,000）。 ②依勞工退休金條例第9條第1、2項及勞工退休金條例施行細 則第5條第1、4項之規定，被告身為雇主至遲應於勞工退休 金條例正式實施前1日即95年6月30日前，以書面徵詢勞工即 原告選擇適用勞工退休金新制或舊制，若原告屆期未選擇者 ，應繼續適用舊制即勞基法關於退休金及資遣費之計算。被 告違法資遣原告前，原告未簽立書面選擇勞工退休金新制， 依勞動部勞工保險局（下稱勞保局）105年8月15日函示說明 ，並無原告當初同意適用新制之同意書可供提供，被告至今 亦未提出退休金制度選擇意願徵詢表、員工結清年資協議書 ，並經勞工主管機關臺中市政府勞工局核備函文資料等書面 資料以資證明，原告究否已同意選擇適用勞退新制已有疑問 。雖經法院依職權函調取得被告為原告於其勞保局退休專戶 提繳退休金之明細顯示，被告確有於勞工退休金條例實施後 提繳退休金於原告所有前述退休金專戶內，惟核諸被告公司 會計及勞工退休業務承辦之證人游智慧之證詞，顯見原告並 未書面同意自勞工退休金條例施行後選擇適用勞退新制辦理 退休金事宜，縱被告為原告提撥勞退舊制之退休準備金，復 又依勞退新制自行為原告提撥金額至原告退休金專戶（假設 語），惟此均係被告基於雇主身份於原告在職時依法令提撥 原告日後之退休金，並不表示原告自認被告係按退新制規定 之原告實際薪資提撥，既無損及雇主權益，亦無不當得利問 題，更與原告資遣費計算無涉，則原告於105年8月16日言詞 辯論程序同意若原告適用勞退舊制計算資遣費，則同意扣除 被告為原告依勞退新制提撥之金額云云，於法顯有未合，且 因債之性質不同，亦無適用抵銷規定（見勞工退休金條例第 29條規定）。 ③依勞工退休金條例第12條第3項規定，選擇繼續適用勞基法 退休金規定之勞工，其資遣費與退休金，依勞基法第17條、 第55條及第84條之2規定發給。則於勞工退休金條例施行前 已適用勞基法之勞工，於勞工退休金條例施行後仍服務於同 一事業單位，但選擇繼續適用勞基法退休金規定之勞工，其 資遣費之計算，應按勞基法之規定，而勞工是否選擇適用勞 工退休金新制，關乎勞工資遣費債權之計算，是否選擇適用 勞退新制，又以書面同意為原則。承上，原告既未以書面同 意選擇適用勞工退休金新制，則兩造終止勞動契約後，關於 原告資遣費之計算，自應依勞基法第17條規定。 ⑸預告期間工資41,400元：依勞基法第18條規定反面解釋，原 告依同法第14條第1項第6款規定，合法終止兩造勞動契約， 自得依同法第16條第3項、第1項第3款規定，請求被告給付 30日預告期間工資41,400元。 ⒋原告已依勞基法第14條第1項第6款終止兩造間之勞動契約， 自就業保險法所稱之「非自願離職」，原告依勞基法第19條 規定，請求被告交付非自願離職證明書。 ⒌原告已依勞基法第14條第1項第6款終止兩造間之勞動契約， 自就業保險法所稱之「非自願離職」，已如前述。又原告受 僱於被告期間工資為每月42,000元，且原告育有一未成年子 女，依就業保險法第11條第1項第1款、第3項、第16條第1項 、第19條之1第1項、第2項規定，因有受原告扶養之眷屬， 原告本得請領每月29,400元（計算式：42,000×60%＋42, 000×10%＝29,400）之失業給付。惟原告於離職後向勞動部 勞動力發展署申請失業給付並經核准，期限為6個月（原證 八），詎被告竟以21,900元級距為原告投保（原證六），顯 有高薪低報之不法事實，致原告受有短少受領失業給付之情 事，自得依上開規定,請求被告賠償損失84,420元【計算式 ：｛29,400－（21,900×60%＋21,900×10%）｝×6＝84, 420】。嗣查勞保局核准並於105年3月1日第一次匯款15,330 元後，原告即找到工作提早就業，但勞保局仍會給付「提早 就業獎助津貼，金額為原失業給付未領之剩餘金額50%，故 重新計算失業給付差額為：第一個月損失14,070元【計算式 ：（42,000×60%＋42,000×10%）－15,330＝14,070】、第 二至五個月損失35,175元【計算式：（29,400×5×50%）－ （15,330×5×50%）＝35,175】，計損失49,245元。且原告 受僱於被告期間工資為每月42,000元，適用勞工保險投保薪 資42,000元，原告於104年12月實際月薪4萬元，依勞工保險 條例第14條第2項規定，雇主即被告得於105年2月底前通知 勞保局調整，惟雇主即被告前既未依原告實際薪資投保（即 高薪低報），原告復於105年1月6日遭被告違法解僱，則被 告未依法按原告實際薪資投保且未及於解原告前調整原告實 際薪資並投保之責任，自應由被告自負，原告依實際薪資並 42,000元計算短少受領失業給付損失部分，並無違誤。 ㈢聲明： ⒈被告應給付原告668,645元，及其中629,645元部分自起訴狀 繕本送達翌日起、其餘39,000元自民事準備四狀繕本送達翌 日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒉被告應交付非自願離職證明書予原告。 ⒊願供擔保請准宣告假執行。 二、被告方面： ㈠被告自93年5月18起至104年12月31日止，僱用原告擔任為電 腦維修工程師，薪資逐年調薪至104年7月到12月為底薪37, 000元，外加全勤2,000元（須未請事、病假或遲到早退，嗣 於106年5月15日以陳述意見狀改稱被告皆以特別休假折抵， 縱有請上開假別，仍不影響全勤獎金之發給）。原告於休畢 陪產假後，曾向法定代理人袁慧英表示，近期還有可能會與 其妻回診，但並未表明是哪天。後原告於104年12月1日上班 日，向被告會計人員游智慧詢問該年度尚有之特別休假日數 ，並趁法定代理人袁慧英外出之際，旋於被告懸掛月曆上自 行填寫自104年12月2至4日之特別休假。隨之該3日即未進被 告工作處所工作。被告法定代理人袁慧英於104年12月3日進 入工作處所時，始發現原告未與被告協商排定特別休假，已 自行休假未上班。因原告行為已造成被告營運上之問題，故 袁慧英以通訊軟體Line告知原告不同意其請特別休假時（如 原證二），並表明原告先前表示可能會與其妻回診之訊息， 與其現行之作法係完全不同之方式，實有背於誠信原則。 ㈡原告請求資遣費、預告工資、非自願離職證明書及短少受領 失業給付部分應為無理由： ⒈被告係合法終止兩造間勞動契約，蓋： ①依勞基法第38條及勞基法施行細則第24條第2款、第3款之規 定，及參照臺灣高等法院95年度重勞上字第4號判決，可知 勞工繼續工作滿足一定要件後，取得向雇主請求特別休假之 權利，惟不得逕行指定休假日期，仍須與雇主協商排定休假 日期，始能享用，以免影響雇主正常營運，有礙產業之發展 。即特別休假固然是勞工之法定權益，然當勞工繼續工作服 務法定要件後，僅係取得向雇主請求特別休假之權利，於請 特別休假時，須兼顧雇主之營運及工作進行，蓋勞基法第1 條開宗明義指出該法除保障勞工權益外，尚且強調「加強勞 雇關係，促進社會與經濟發展」，而且權利人在行使權利時 ，應受「依誠實及信用方法、不得違反公共利益、或以損害 他人為主要目的」之界限，更何況勞基法施行細則第24條第 2款明文規定「特別休假日期應由勞僱雙方協商排定之」， 換言之，勞工取得申請特別休假之權利後，不得逕行指定休 假日期，有關休假日期仍須與雇主協商排定。基此，本件原 告雖有請特別休假之權利，尚需被告同意排定之時間，未經 同意排定特別休假，當屬曠職。又依勞基法第43條前段、第 12條第1項第6款，勞工請假規則第7條、第10條之規定，勞 工於有事故，必須親自處理之正當理由時，固得請假，惟法 律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務。則勞 工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應 認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼 顧勞、資雙方之權益（最高法院97年度台上字第13號裁判、 臺灣高等法院102年重勞上字第6號裁判參照）。本件原告於 104年11月下旬休畢陪產假後，曾向被告公司法定代理人袁 慧英表示，近期還有可能會與其妻回診，但未明確表明係何 日，卻於104年12月1日上班日，趁袁慧英外出之際，向被告 公司會計人員游智慧詢問其該年度尚有之特別休假日數後， 旋即於被告公司懸掛月曆上自行填寫自104年12月2至4日休 特別休假，亦未找他人擔任其職務代理人，原告該3日即未 到勤提供勞務。且當月為被告公司業務最為繁忙之期間，復 依證人游智慧之證述，足證原告未依常規辦請假手續。且原 告所提通訊軟體Line之內容（參原證一），僅可得知原告曾 向被告法定代理人提到請假一天一事，無從認定被告法定代 理人已准許原告12月2日請假。又參被告公司公布之上班公 約第7點：「請假：事假請三天前提出。如要請二天以上要 找代理人，請先協商；連續假期前後事先協調。請假時要先 交代手邊工作進度，完成、未完成部分說明交代。」等語， 可知被告公司員工應依循公司內部制定之請假手續辦理始能 為之（被證一）。原告未與被告法定代理人事先排定特別休 假，亦未依前開上班公約辦理請假手續，即於被告公司懸掛 月曆上自行填寫休特休，顯然未依常規申請辦理請假手續， 自難認原告已完成特別休假之請假程序而可不到公司上班。 則原告自104年12月2日至4日止，既未依常規辦理請假手續 即未到勤提供勞務，原告自屬無正當理由繼續曠工3日，被 告依勞基法第12條第1項第6款之規定，向原告告知終止兩造 間之勞動契約（被告先於104年12月31日答辯一狀稱為104年 12月31日，嗣答辯四狀稱於105年1月4日，又於答辯五狀改 稱於104年12月31日，分別見本院卷32頁反面、第83頁、第 145頁）。 ②被告既於104年12月3日以通訊軟體Line通知原告：「請那麼 多天不可以只寫在月曆上，我不同意」等語，即明示自104 年12月2日起之特別休假未獲准。且被告亦於通訊軟體Line 表明要原告自己打電話來講，已清楚告知原告欲休特別休假 需勞雇雙方協商排定，惟原告卻持續未到公司工作，顯見原 告已濫權行使其權利，造成被告營運調度之困難，難認符合 勞基法給予勞工特別休假之基本精神。則原告未合法請假， 曠職首日即104年12月2日當未成立請假，連續曠職3日應屬 成立。被告並否認原告主張將請休特別休假日期寫在月曆係 依慣例行使即可休假，原告當負舉證責任。又如原告所言請 休特別休假寫在月曆上即可，豈非係表明只要勞工將請特別 休假日期一經寫上月曆，即可休特別休假，將致勞基法所謂 勞資協商排定制度何存？抑者，原告12月2日未到班後，被 告即於12月3日向原告表明不同意，並要求協商排定，已明 確告知原告權利行使之方法，原告卻依然執意要未到班，顯 見原告濫用權利甚明。倘如依原告所言，其請特別休假係為 陪其妻回診，那為何一次回診要達3日？依吾人經驗法則觀 之，原告請休特別休假應有其他目的，而非單純陪妻回診， 則原告請休特別休假，卻以陪其妻回診為理由，實有背於誠 信原則。 ③原告自任職於被告之時起至自行終止勞雇關係之時止，已多 次請休特別休假，此由其主張被告尚需給付當年度剩餘特別 休假日之折算工資可得知；實非雇主不給予勞工休特別休假 而以年度終了使之歸零之情事。又勞基法並未要求雇主拒絕 勞工請休特別休假時需舉證證明請休日期有影響營運之重大 情事，原告所稱顯有誤解。而除勞工係在雇主特別要求下而 未休，即所謂可歸責於雇主情形下，雇主有給付工資之義務 外，需勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或客觀上 勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未 能休假，始得請求雇主給付未休特別休假之工資。如以本件 而言，被告當可考量情事不予同意原告請休特別休假，惟應 折算工資給付（行政院勞工委員會79年8月7日台勞動二字第 00000號、79年9月15日台勞動二字第2182 7號函及最高法 院99年度台上字第1655號、101年度台上字第1964號裁判可 資參照）。 ④被告係以原告請假不符程序，係經連續3日曠職為由，依法 終止兩造間勞動契約。至最高法院97年度台上字第2328號判 決駁回97年度重勞上更㈠字第1號，其內容係在判斷定期契 約適法性問題；且該判決之雇主並無對勞工為任何歸建之通 知，勞工根本不知應向何單位報到與請假，更遑論如何依據 勞工請假規則辦理請假事宜等，係在認定勞工無從請假之問 題。然最高法院97年度台上字第13號判決，係在說明勞工倘 未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構 成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞 、資雙方之權益。原告所指顯與本案所涉及關鍵判斷之實務 見解有所混淆，實不可採。 ⒉資遣費：原告於93年5月18日任職後，自94年7月1日起，已 依規定選擇適用勞工退休金條例，依勞工退休金條例第11條 第2項及第12條規定，於勞動契約依勞基法第11條、第13條 但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保 護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契 約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金； 及按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未 滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限之資 遣費。惟被告係以勞基法第12條規定終止與原告間之勞動契 約，依同法第18條第1款規定，無需給付原告資遣費，故原 告請求之資遣費應為無理由。 ⒊預告工資：雖依勞基法第16條第1項規定，雇主依第11條或 第13條但書規定終止勞動契約者，雇主依依第1項規定期間 預告而終止契約，如未給予預告期間者，應給付預告期間之 工資。惟本件被告係以勞基法第12條規定終止與原告間之勞 動契約，依同法第18條第1款規定，無需給付原告預告工資 ，故原告請求之預告工資應為無理由。 ⒋非自願離職證明書及短少受領失業給付： ①依就業保險法第11條第3項規定，所稱非自願離職，指被保 險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職； 或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款 情事之一離職。又同條第1項第1款規定，失業給付：被保險 人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年 以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構 辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或 安排職業訓練。前揭規定所指均須以被保險人非自願離職為 前提。惟查，本件被告係以勞基法第12條規定終止與原告間 之勞動契約，與就業保險法第11條第3項所列非自願離職之 各種情形不符，足認原告不屬於就業保險法所稱非自願離職 ，則依法無需開立非自願離職證明書予原告，且原告依法不 得請領失業給付，亦無短少受領問題。且參勞保局106年5月 31日保普就字第1060087090號函文（被證十二），僅能得知 原告已領取自105年2月10日至同年3月10日1個月止失業給付 15,330元，無從證明原告確得請領6個月之失業給付，況原 告迄今尚未向勞保局申請提早就業獎助津貼，故原告請求開 立非自願離職證明書及短少受領失業給付，實屬無據。 ②按就業保險法第16條第1項前段規定，可知失業給付最長發 給6個月，非必然發給6個月，參原證八，並未提及給付期限 ，則原告得否請領6個月失業給付，容有疑義。且原告平均 工資為38,460元，月投保薪資40,100元，倘認原告主張終止 契約有理由，原告得領取失業給付為28,070元（計算式：40 ,100×60%＋40,100×10%＝28,070），另原告自承已找到工 作，縱認原告得領取提早就業津貼，其得領取之數額為14, 035元（計算式：24,060×50%＋4,010×50%＝14,035）。 ㈢原告請求105年1月1日到3日工資、102年6月份薪資、交通津 貼、特休未休工資及年終獎金為無理由： ⒈105年1月1日到3日工資：查原告因無正當理由繼續曠工3日 ，遭被告以勞基法第12條規定，於104年12月31日終止與原 告間之勞動契約，原告於105年1月1日到3日與被告已無勞雇 關係，當無勞基法上權利義務關係，基此，原告請求105年1 月1日到3日工資應無理由。 ⒉102年6月份薪資：被告於102年7月5日確有漏未匯款3萬元予 原告，於同日，被告公司即另行領現3萬元併交付予原告， 有被告公司存簿於102年7月5日提領3萬元，僅銀行行政作業 疏失，摘要誤寫為轉帳（被證九）可證，及證人游智慧製作 之會計帳，確已支付原告該月份漏匯之3萬元（被證十三） 可按。倘被告公司有短少給付原告3萬元（假設語氣），數 額3萬元將近原告1個月之薪資，殊難想像原告會將近2年未 向被告公司主張，直到本件勞資爭議，原告提起本件訴訟後 ，才發現當時薪資有短付之情況，原告主張顯與經驗法則相 違。 ⒊交通津貼：原告僅檢附104年10、11月之加油發票，向被告 公司請領計6,000元交通津貼（被證十一），此因原告事後 未至被告請領，被告確實尚未核發，至104年12月部分被告 否認，應由原告提出相關事證以實其說。 ⒋特休未休工資： ①按勞基法第38條規定，及最高法院99年度台上字第1655號、 臺灣高等法院高雄分院91年度勞上易字第20號裁判意旨，本 件原告係因連續曠職3日，遭被告依勞基法第12條規定終止 勞動契約，其可歸責之事由實屬原告連續曠職3日所導致， 尚無法歸責於被告，故原告請求特休未休工資應無理由。 ②被告公司員工特別休假係採曆年制計算，即以1月1日至12月 31日為一週期，且被告員工所請假別為事假或病假，被告均 以特別休假扣抵，優於勞工請假規則之標準。原告係於93年 5月18日到職，104年1月請事假3天（8、9、11日各1天）、 同年3月請事假1天（27日1天）、同年4月請事假0.5天（24 日）、同年5月請事假1天又5小時（4日3小時、11日1天、22 日1小時、29日1小時）、同年6月請事假1天（12日1天）、 同年7月請事假4天又1.5小時（8、9、10、13日各1天，27日 1.5小時）、同年9月請事假0.5天（9日0.5天），同年11月2 天（11、23日各1天）、同年12月請病假2天（11、28各1天 ）（被證八），計104年已請15天又7小時。另於兩造勞資爭 議調解當時係以周年制度計算原告剩餘天數，若自104年5月 18日起算，原告已請9天又7.5小時，因被告員工每天上班實 際工作時間為7.5小時（被證一），原告已請領10天，則依 周年制計算原告得請領天數16天扣除已請10天，剩餘特休天 數為6天。若依被告所採曆（歷）年制，原告104年度已請15 天又7小時，無如前述，惟被告事假、病假均以特休扣抵， 計算較繁雜，證人游智慧亦證述略以：104年12月1日原告詢 問時，其稱尚有3天可以請，可能為計算錯誤所致等語。本 件倘認原告終止勞動契約有理由，以被告採用曆年制，及原 告主張104年2至4日之特別休假未獲被告法定代理人准許， 且原告於該104年度已請15天又7小時特別休假，則原告得請 求尚未休完之特休日數為0.5小時。 ⒌年終獎金：按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資 、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給 付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基 法第2條第3款定有明文。所謂「因工作而獲得之報酬」，係 指符合「勞務對價性」而言；所謂「其他任何名義之經常性 給付」，係指「一紅利。二獎金：指年終獎金、競賽獎金、 研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎 金及其他非經常性獎金。三春節、端午節、中秋節給與之獎 金。…」以外之給與，勞基法施行細則第10條亦有明定。準 此，春節、端午節、中秋節給與之節金，乃獎勵、恩惠性之 給與，非屬勞動之對價，其發放與否及金額比例，攸關雇主 年度盈收及勞工年度表現優劣，雇主並無當然之給付義務。 又依證人游智慧之證述，可知被告公司年終獎金發放金額並 無固定，取決於被告之獲利情形，並由被告法定代理人自行 決定數額，另參照臺灣高等法院92年度勞上字第64號裁判意 旨，可知年終獎金屬於雇主之恩惠性給與，勞工對於雇主無 請求發給年終獎金之權利。本件原告對於年終獎金並無請求 被告公司發給之權利，況被告自始並未承諾原告任何會發給 年終獎金之金額，原告請求給付年終獎金，洵屬無據。 ㈣勞工退休金條例（勞退新制）係於94年7月1日公布施行，當 時被告公司員工人數少（當時僅3人之傳統微型產業），即 委由時任會計人員，口頭徵詢所有員工同意後，即於94年7 月份起，為全體員工，依勞退新制提繳新制退休金至勞退專 戶當中，有被告公司提繳之勞工退休金計算名冊可證（參被 證二）。至原告所提Line通話紀錄，由被告法定代理人回應 ，僅能得知其會處理原告表達之問題，無從認定被告法定代 理人不認為原告係適用新制之員工。且依證人游智慧所述略 以：102年收到勞保局公文後，詢問勞保局，勞保局承辦人 員表示無論係新制舊制勞工，只要有舊制年資，均須提撥舊 制準備金，與原告是否適用勞退新制無涉等語。亦即，倘員 工選擇新制但保留舊制年資之勞工（如本件原告），雇主除 按月提撥勞工退休準備金之外，同時亦必須依勞工退休金條 例為其按月提繳新制退休金（被證七），原告據此主張其未 同意適用勞退新制，實有誤會。又按適用勞退舊制之勞工， 於勞工符合勞退舊制退休要件時，雇主始負有給付勞工退休 金之義務。反之，適用勞退新制之勞工，雇主即負有按月為 其提繳勞退金至其勞退專戶之義務。本件被告公司除原告外 ，尚有員工有舊制年資，被告公司依法負有提撥勞工退休準 備金至勞工退休準備金專戶義務，惟專戶所有權仍歸屬於雇 主，其目的在於專款專用，用以支付符合退休條件並向雇主 請領退休金之勞工。原告既主張其為適用舊制勞工，僅於其 符合退休要件並向被告公司請領時，被告公司始負有給付退 休金之義務，被告無依勞退新制為原告按月提繳退休金至其 所有勞退專戶之義務，原告受領被告公司提繳之勞退新制退 休金，顯屬無法律上原因。若認原告為適用勞退舊制，就原 告對被告所負債務，被告依法主張抵銷，原告並曾於105年8 月16日言詞辯論程序，表示若認定被告應發給勞基法計算之 資遣費，原告亦同意將已經提撥至原告勞工退休金專戶之金 額予以扣除，併予說明。原告徒稱被告公司同時為其提撥勞 退舊制之退休準備金，以及勞退新制之勞退金，均為被告基 於雇主身分於原告在職時依法令提撥原告日後之退休金，亦 無不當得利問題云云，顯係混淆勞退舊制與勞退新制兩種截 然不同之退休制度。則本件被告當時徵得所有員工同意後， 即於94年7月份起，依勞退新制按月為原告提繳退休金至105 年12月底止（被證二），自應認為原告係自94年7月起適用 勞工退休新制，是原告屬於適用勞退新制之勞工。 ㈤參照臺灣高等法院105年度勞上易字第30號民事判決，本件 原告於104年7月至同年12月之工資，分別為41,442元、38, 661元、40,767元、39,000元、39,000元、37,000元，有原 告之工資清冊可證（被證三），原告亦自承其離職前最近6 個月薪資轉帳之金額為前開數額，則原告最近6個月之薪資 為235,870元，總日數為184天，其日平均工資1,282元（計 算式：235,870÷184＝1,282，元以下四捨五入），月平均 工資為38,460元（計算式：1,282×30＝38,460）。另被告 公司發給原告之交通補助費，須原告檢附加油之發票，始為 發放，對於未申請者或未檢附發票之申請者則不予發放，有 原告領取交通補助費簽立之回執可證（被證四），且依證人 游智慧證述，可知被告公司之交通津貼，須員工檢附加油發 票申請，始為發放，且依據每個員工實際通勤之距離，每個 員工補助之額度亦有不同，與被告公司員工給付勞務之內容 無涉，核其性質屬於實報實銷之交通補助費，非原告任職期 間必然發給之款項，亦非原告每月薪資之一部。被告公司雖 容許員工該月未請領之部分，得累加至其他月份請領，惟員 工仍須檢附實際加油之發票始能請領，此屬被告公司提供較 為彈性之福利措施。原告自承已檢附發票向被告公司申請給 付交通補助款，請求被告公司給付未發之交通津貼，卻又主 張此部分屬於原告工資之一部，應加計至平均工資，原告之 主張顯有矛盾。則該交通補助費衡其性質屬於核實核銷之交 通補助費，非原告任職期間必然發給之款項，亦非員工因工 作所得之報酬，乃被告公司所提供之一種福利性措施，非屬 工資。原告徒稱其薪資應加計得憑加油單據每月申請3,000 以下之油料補助（交通津貼），並據此計算其平均工資，實 屬無據。 ㈥依勞工請假規則第4條第3項、第7條之規定，及參照內政部 （74）台內勞字第315047號函釋意旨，本件被告公司對於員 工所請事假、病假，均係以特別休假扣抵，為被告公司所屬 員工明知並同意。此由原告於本件非主張被告公司自始未給 特別休假，僅爭執特休未休天數，及原告之出勤紀錄最初僅 有記載事假、病假可知（同被證八）。況依勞工請假規則之 規定，勞工請病假、事假，分別為工資折半發給以及不給薪 ，被告公司均係以特別休假折抵，對於原告實際得請取之薪 資，顯然較為優渥。而勞工所請事假，並非不得以特別休假 抵充，被告公司之請假制度明顯優於勞工請假規則之規定。 參照臺灣高等法院92年度勞上易字第103號民事判決，縱認 被告公司請假制度違反勞基法（假設語氣），被告公司對於 原告溢領之事假薪資，即原告於104年1月至同年12月之月薪 為37,000元，日薪為1,233元，原告104年1月請事假3天（8 、9、11日各1天）、同年3月請事假1天（27日1天）、同年4 月請事假0.5天（24日）、同年5月請事假1天又5小時（4日3 小時、11日1天、22日1小時、29日1小時）、同年6月請事假 1天（12日1天）、同年7月請事假4天又1.5小時（8、9、10 、13日各1天，27日1.5小時）、同年9月請事假0.5天（9日 0.5天），合計已請事假約12天，溢領薪資14,796元，被告 公司對此原告溢領事假薪資，依法主張抵銷。 ㈦聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告 免予假執行。 三、兩造經本院整理，不爭執之事項如下： ⒈原告自93年5月18日至104年12月31日止，均有至被告公司上 班，於105年1月4日原告到被告公司上班時，被告阻止原告 前往上班。 ⒉被告自104年7月起至同年12月匯入原告帳戶之工資，分別為 41,442元、38,661元、40,767元、39,000元、39,000元、 37,000元，另104年8月份、9月份被告另有給付交通津貼共 6,000元。 ⒊被告公司於104年12月31日，向原告寄發存證信函，表示因 原告104年12月2日至同年月4日間無故曠職3日，依勞基法第 12條第1項第6款終止兩造間之勞動契約。同日下班時，被告 公司復將裝有前揭存證信函影本之信封交付予原告。 ⒋被告法定代理人於105年1月4日口頭告知原告，因原告104年 12月2日至同年月4日間無故曠職3日，而終止兩造間之勞動 契約。 ⒌原告於105年1月19日向被告公司寄發存證信函，表示被告公 司違法解僱，依勞基法第14條第1項第6款終止兩造間之勞動 契約。 四、得心證之理由： 原告主張受被告非法終止勞動契約，並且對被告終止勞動契 約，請求給付資遣費、未領工資、積欠薪資、交通津貼、 104年度年終獎金、特休未休工資、預告工資、短少受領失 業給付損失及核發非自離職證明書予原告，被告則以前詞置 辯，本院逐一論述如下： ㈠原告主張被告非法終止勞動契約，並請求資遣費有無理由？ 被告主張原告於104年12月2至4日請假不合法，曠職3日，為 原告所否認。經查，原告於104年12月1日上班當天早上，曾 當面向被告法定代理人口頭表示欲於104年12月2日陪太太產 後回診，雇主亦允准原告於104年12月2日休假等情，業據原 告於起訴狀陳述明確，核與原告所提原證一之一般診斷書影 本，其配偶確於104年12月2日至醫院門診治療，及原證二之 Line通話內容，於105年12月3日上午9時17分至同日10時51 分，被告法定代理人確曾分別發放：「你要請假那麼多天要 先講，我怎麼安排工作，你那天講回診，我以為你只誰一天 ，怎麼變一整禮拜！」、「請那麼多天不可以以只寫在月曆 上，我不同意」、「你自己打電話來講」、「打手機也沒接 」、「我非常生氣」、「你都不考慮公司狀況」、「你請假 沒有跟智慧講，我不同意」、「這樣等於二週內只上各一天 班」等內容，而原告則於同日下午2時30分始回復：「假有 向智慧說，還先向他確認特休剩多少天才排的 昨天你都不 在無法向你確認」、「12月了，我還快一星期特休，加上陪 產假才會這樣，我這周休了，特休也還有剩哩也只這兩年事 多，不然十多年來特休剩大半沒休完」等內容（見本院卷第 12、13頁）。上開內容既為事發當下原告與被告法定代理人 之客觀聯繫內容，自較真實而可採信。依上開內容可知，原 告確於104年12月2日之請假有告知並獲雇主准許，僅係後來 104年12月3日及4日之請假，僅由原告寫在被告公司之月曆 上，未當面告知雇主並獲許可，故原告所稱：104年12月1日 早上，已當面向被告法定代理人口頭表示請假，即請休12月 2日陪產假及病假，併請休12月3日至4日特休假，雇主亦允 准云云，被告所辯原告並未表明係何日要請假云云，自均不 可採信。惟被告法定代理人既已准許原告於104年12月2日請 假，自不可因原告其後2日之請假不合法，而認原來104年12 月2日當日之請假亦不合法，則原告僅構成無正當理由繼續 曠工二日，尚未達到勞基法第12條第1項第6款之「無正當理 由繼續曠工三日」之事由，故被告以此事由對原告終止勞動 契約自不合法，其並於105年1月4日原告到被告公司上班時 ，阻止原告進入上班亦無理由，故原告其後於105年1月19日 向被告寄發存證信函，以雇主有違反勞動契約，致有損害其 權益，依勞基法第14條第1項第6款終止契約，自有理由。至 被告之終止勞動契約意思表示係何時合法送達原告，因被告 終止之意思表示並不合法，故本院自無再予深究之必要，附 此敘明。 ㈡原告得請求資遣費之數額： ⒈按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工 資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給 相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數 ，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個 月計」，勞基法第17條定有明文；而該規定，於勞基法第14 條終止勞動契約者，準用之，同法第14條第3項亦有明文。 再按勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於該 條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞基 法之規定，且雇主應就勞工退休金條例及勞基法之退休金規 定以書面徵詢勞工之選擇，勞工屆期未選擇者，自勞工退休 金條例施行之日起，繼續適用勞基法之退休金規定，勞工退 休金條例第8條、第9條亦規定甚明。經查，被告於94年7月 起即為原告提繳勞工退休金，有被告所提被證二之94年7月 份勞工退休金計算名冊-雇主提繳在卷可稽（見本院卷第92 頁），並經本院函詢勞保局查證屬實，有勞保局105年7月13 日函復本院所提出之已繳納勞工個人專戶明細資料（見本院 卷第52-57頁）可憑，再經本院函詢勞保局查證有無留存原 告選擇適用勞工退休金條例之書面資料，該局於105年8月15 日函復本院略以：「書面徵詢格式一式二份，雇主及勞工各 留存一份。雇主應將徵詢結果填具勞工退休金選擇及提繳申 報表寄交勞保局，並留存一份。準此，本局並無王耀德君當 初同意適用新制之同意書可資提供」等語（見本院卷第75頁 ），而被告迄今仍未提出原告選擇適用勞工退休金制度之書 面料，依前述規定，如原告有請求資遣費之情形，自仍應適 勞基法之規定，而無勞工退休金條例之適用，至原告所提其 他法院之見解，並不拘束本院，併予敘明。 ⒉按所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前6個月內所得 工資總額除以該期間之總日數；而所謂工資，係指因工作而 獲得之報酬（勞基法第2條第4款前段及第3款規定參照）。 另按「工資乃勞工因工作而獲得之報酬，如經常性給與之工 資、薪金固均屬之，即便是按計時、計日、計月、計件以現 金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義經常性之 給與，如係以勞工達成預定目標而發給，具有因工作而獲得 對價之性質者，參諸勞基法第2條第3款及該法施行細則第10 條規定之精神，亦應包括在內，初不因其形式上所用之名稱 而受影響」、「勞基法第2條第3款規定『工資：謂勞工因工 作而獲得之報酬…以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及 其他任何名義之經常性給與均屬之』；行政院勞工委員會（ 87）台勞動二字第040204號函釋：『全勤獎金係以勞工出勤 狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，屬工資範疇 。至平均工資之計算，同條第四款定有明文。』準此，全勤 獎金屬於工資之一部分，計算應休特別休假未休之工資，即 應將該獎金列入工資一部分」、「雇主發放勞工之伙食津貼 ，係勞工因工作而獲得之報酬，且如均按月發給，自屬經常 性給與之工資」，最高法院96年度台上字第5號、97年度台 上字第1342號及85年度台上字第2178判決意旨可供參照。兩 造均不爭執原告於離職前最近6個月因薪資轉帳之金額分別 為41,442元、38,661元、40,767元、39,000元、39,000元、 37,000元共235,870元（如原證七，被告原對全勤獎金之發 給有爭執，其後已不爭執）。原告雖主張計算資遣費之一個 月平均工資應再加計被告給予之交通津貼3,000元云云，惟 此為被告所否認，而依證人即被告會計游智慧於本院106年1 月10日言詞辯論時證稱：「（公司交通津貼是會按月固定發 給，還是員工需要檢附發票申請才會發給？）要收到員工提 出發票申請的時候，我收到員工發票，我會寫申請書申請經 費，下來之後我再給原告，一定要有加油發票單據才可以做 帳。如果員工每個月有提我一定會給，每個員工每個月可以 補助的金額不一定一樣，但是每個員工每個月都有補助的上 限，每個員工的上限也都不一樣，原告的上限是每個月3000 元，如果原告這個月所提出的加油發票沒有滿3000元，我就 會請他做累加到下個月再給，例如這個月如果只有拿到2500 元的加油發票，原告下個月如果能夠拿到3500元的加油發票 ，就可以累加這兩個月，共領6000元加油的錢，我會在支付 憑證上註記是哪幾個月的補助款」等語（見本院卷第118頁 ），核與被告所提被證四，由原告所簽收之104年8、9月份 之交通費6,000元簽回聯、被證十，由原告所申請104年10、 11月之交通費6,000元簽回聯及所附電子發票、統一發票（ 尚未經原告簽收）及被證十一，被告其他二名員工之交通費 與原告之額度不同之情形相符，足證證人游智慧所證自可採 信。則以被告發給原告之交通補助費，須原告檢附加油之發 票，始為發放，對於未申請者或未檢附發票之申請者則不予 發放，再參以被告提被證一，由被告製作給員工簽名之上班 公約第6點：「油單補給含私車公用（近距離）」等語，核 其性質屬於實報實銷之交通補助費，且每個員工補助之額度 亦有不同，與被告公司員工給付勞務之內容無涉，顯非原告 任職期間必然發給之款項，亦非原告每月薪資之一部，故原 告認為應將被告每月現金給與之交通津貼3,000元加入平均 工資計算，自無理由，則被告主張原告最近6個月之薪資為 235,870元，總日數為184天，其日平均工資1,282元（計算 式：235,870÷184＝1,282，元以下四捨五入），月平均工 資為38,460元（計算式：1,282×30＝38,460），自可採信 。 ⒊原告任職被告始日為93年5月18日，為兩造所不爭執，而原 告已於105年1月19日向被告寄發存證信函，合法終止勞動契 約，業如前認定，則原告任職期間約為11年8月餘，則原告 請求以11年8月計算資遣費自有理由，故原告得請求之資遣 費為448,700元【計算式：（38,460×11）＋（38,460×8÷ 12）＝448,700】，原告逾此部分之請求則無理由，應予駁 回。 ㈢原告得否請求未領工資、積欠薪資、交通津貼： ⒈查原告於105年1月4日欲進入被告公司上班被拒，而105年1 月1日至3日為紀念日、放假日及例假，均為兩造所不爭執， 則原告主張被告應發放該3日工資自有理由。至原告主張每 月薪資為42,000元部分，依前述說明，其中3,000元為實報 實銷之交通補助費，自不應列入每月薪資部分，被告對原告 每月薪資為37,000元及全勤獎金2,000元亦不爭執，則原告 每月薪資自應以39,000元加以計算。故原告得請求該3日之 工資為3,900元（計算式：39,000×3÷30＝3,900）。 ⒉原告主張被告尚積欠102年6月份薪資30,000元部分：查證人 游智慧於本院106年7月11日言詞辯論時已證稱：「（被告廣 英公司員工薪資如何發給？）一般是用轉帳，如果員工有特 殊要求會再跟老闆談看是否可以給付現金，一般老闆不會為 難員工，所以老闆一般會答應。（交付現金的情況下，是由 何人交付給員工？）一般是由我或老闆。（為何原告102年6 月份帳戶裡面只有匯款6661元？）我去查過資料，當時他分 了兩種方式支付，原告領了一筆現金3萬元，餘額6661元部 分才轉帳到原告的戶頭，但是當初是由何人交付3萬元，時 間太久，我已經不記得。（請求提示今日庭呈答辯狀被證13 ，這份是你們公司做的會記帳？）是，這是內部明細。是由 我製作的。（右下角部分有一筆20萬元、12000元、30000元 部分是否由你記載？）是的。正確的數字是209738元、1214 8元跟30000元。（你記這三個數字的意思？）我們是用轉帳 ，有兩個員工領現金一個是王耀德領参萬元現金、一個是王 智謙領12148元，209738元整筆匯入員工銀行帳戶，有附上 一個員工明細表，總計每個人匯入的錢。（提示被證九第2 頁，剛剛提到附上的明細，是指這份嗎？）對。（提示被證 九第1頁，針對102年7月5日有兩筆轉帳209738元及30000元 ，這兩筆資料後面有註記《薪資》，這些註記都是你註記的 嗎？）對。（依照你手邊你製作的表單，被告公司的存簿， 王耀德是否已經領取參萬元102年的薪資？）已經給付給員 工了。（王耀德在萬元之前是否曾經要求給付現金？）我不 記得。（在王耀德還是你的同事時，是否還有其他次要求以 現金給付薪資？）時間太久，要去翻資料。（原告還在被告 公司任職期間，有無向你或向被告公司反應未收到102年6月 份薪資参萬元？）從未提起，只有在本件收到律師的通知後 ，才去翻資料，才知道這参萬元應該是以現金給付，當月是 以兩筆的支付方式」等語，核與被告所提被證九及被證十三 之物證相符。雖原告訴訟代理人於本院106年2月21日言詞辯 論時陳稱：「（102年6月的薪資為何現在才請求？）原告信 任被告公司每月都匯薪資，所以原告這部分沒有特別的去查 看，直到訴訟繫屬後原告詳查才發現這筆參萬元沒有匯入」 等語，原告亦辯稱：我當時銀行的餘額是大於參萬元，根本 是不需要為了參萬元去向被告公司要求現金支付等語，惟查 ，原告每月薪資約為3萬餘元至4萬餘元，如被告確漏未給付 102年6月之薪資30,000元，已占了當月份薪資之大部分，則 常情原告不可不會發現，惟原告確直至本件訴訟繫屬後，經 詳查才發現這筆參萬元沒有匯入，顯與常情不符，故本院認 原告所辯不可採信，應認被告確已給付該3萬元薪資無誤。 ⒊原告雖主張被告應給付104年10月至12月之交通津貼共9,000 元，而依被告所提被證十之資料，原告僅提出104年10及11 月之簽回聯，被告亦同意給付原告此部分之6,000元，則自 應認原告此部分之請求在6,000元部分為有理由，至104年12 月份之交通津貼部分，原告既未提出其已向被告提出相關單 據之證明，故原告此部分之請求自無理由。 ⒋綜合上述，原告得請求未領工資3,900元、交通津貼6,000元 ，逾此部分之請求即無理由，應予駁回。 ㈣原告主張被告應發給104年度年終獎金部分： ⒈按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、 彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之 勞工，應給與獎金或分配紅利。勞基法第29條定有明文。另 按勞基法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之 報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金 或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給 與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合 「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一 般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務 對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之 ，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作 規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與 ，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前 已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬 勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬）， 即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與同法第 29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有 盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞 工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅 具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非 工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具經 常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最高法院 100年度台上字第801號判決意旨參照）。 ⒉原告雖主張被告應發給原告104年度年終獎金，惟證人游智 慧於本院106年1月10日言詞辯論時已證稱：「（被告公司年 終獎金的發放情形，是否每年都會固定發放？還是會按照公 司的獲利情形來決定？）我進來到目前為止，每年都有發放 ，但要看公司獲利，由老闆自行決定。（老闆自己決定要發 給員工的年終獎金，是以員工每個月的薪水來計算，還是老 闆決定發給的金額？）都是老闆自己決定。老闆按照獲利再 決定要給員工多少錢。（你從剛才所說95年底開始任職起， 到目前為止，是否每年都有領到年終獎金？）有時候名稱不 一樣，有時是用績效獎金名目發放，所以我確實每年都有領 到，到目前我每年領到的金額都不一樣，所以不一定每年都 可以拿到一個月的年終獎金，最多就是一個月年終，不會超 過，最低我沒有在記金額，就是金額不一定」等語，足證被 告不一定每年都會發放年終獎金，亦可能以其他名稱發給， 且發放的金額也不是以員工每個月的薪水來計算，而是以公 司獲利再決定要給員工多少，而原告亦未舉證證明其所謂之 年終獎金，已成為其與被告間依勞動契約、工作規則或團體 協約所約定反覆應為之給與，故原告請求104年度年終獎金 42,000元即無理由。 ㈤原告主張被告應發給特休未休工資部分： ⒈按勞基法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位繼續工作 滿一定期間者，雇主每年應給予一定數日之特別休假。至於 年度終結時，勞工如尚有未使用之特別休假日，或因終止勞 動契約而未休者，應如何處理，於勞基法105年12月21日修 正前，勞基法本身對此並無規定，惟於修正前其施行細則第 24條第3款則規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未 休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，此從穩定 勞資關係之目的性考量而言，施行細則所定雇主有給付勞工 未休完特別休假日數工資之義務，在勞基準未修法明定特別 休假可換算為工資前，固不失為可行之處理法則。惟勞基法 施行細則第24條第3款規定，並非法律授權命令，亦非特別 休假權行使之程序性規定，在特別休假權之規範目的下（即 應係鼓勵勞工休特別休假，非鼓勵勞工不休特別休假以向雇 主換取工資），修正前施行細則直接課予雇主給付未休日數 之工資義務，容有商榷之餘地。行政院勞工委員會（下稱勞 委會）對此項疑義，曾以79年9月15日台勞動二字第21827號 函釋：「勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單 位生產需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於 雇主之原因，雇主應發給未休假日數之工資。至於特別休假 未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主 可不發給未休日數之工資。」等語，以為因應，該函釋意見 可兼顧特別休假之規範目的及勞工休假權益之保障。再查勞 工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終 止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休 假日數之工資，勞委會79年12月27日（79）台勞動2字第000 00號亦有函釋可參。 ⒉查原告係遭被告非法終止契約，業如前述，原告請求尚未特 別休假之工資補償部分，自有理由。而105年12月21日修正 前勞基法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工 作滿一定期間者，應給予特別休假，顯係以勞工實質到職日 為計算方式，並無被告所述採曆年制計算特別休假之方式， 再參照證人游智慧於本院106年7月11日言詞辯論時證稱：「 （被告公司是否跟所屬員工約定只要員工請病假、事假，就 以特別休假去抵充？）對，即使員工要請病假或事假，如果 有特休的話，就是先以特別休假來扣除」等語，而原告對此 亦表示：「公司以前都是這樣算沒有錯，往往我的特休假先 扣抵其他假別部分都沒有休完，那年我有婚假、陪產假等也 還沒有將特休扣抵完」等語（見本院卷第212頁反面、第213 頁反面），則自應尊重兩造先前之約定。而自104年5月18日 起算，原告已請9天又7.5小時，因被告員工每天上班實際工 作時間為7.5小時（如被證一被告所提之上班公約），原告 已請領10天等情，有被告所提被證八，原告自104年1月至同 年11月之打卡資料可憑，並為原告所不爭執，故本件至104 年11月底止，原告當年度已請之特休假應為10日，如加計前 述104年12月2日經被告法定代理人准許之特別休假，共計為 11日，則以原告已任職被告11年餘，依修正前勞基法第38條 第4款規定，當年度特別休假應為16日，則扣除原告已請領 之11日，原告得請求之特別休假工資補償部分應為5日，以 上述原告每月薪資39,000元計算，原告得請領之補償為6, 500元（計算式：39,000×5÷30＝6,500），至原告逾此部 分之請求即無理由。 ㈥原告主張預告工資部分： 按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告 期間，繼續工作3年以上者，應於30日前預告之，雇主未依 第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資 ，勞基法第16條第1項第3款及第3項固有明文。惟勞工依勞 基法第14條第1項第5、6款規定不經預告終止勞動契約時， 並無準用同法第16條第3項規定得請求預告期間工資之明文 ，且勞工依勞基法第14條第1項各款規定終止勞動契約時， 本得自行決定何時終止合約，自無所謂預告期間之問題，亦 無類推適用勞基法第16條規定之必要。準此，本件被告終止 勞動契約並不合法，而原告依勞基法第14條第1項第6款規定 終止兩造間之勞動契約始為合法，既如前述，則原告請求被 告公司給付預告期間工資42,000元，自無理由。 ㈦原告主張短少受領失業給付損失部分： 查原告雖主張其每月薪資為42,000元，惟依前述，其每月薪 應為39,000元，如依前述，則依勞工保險投保薪資分級表可 知，被告應為原告投保之月投保薪資應為40,100元。又原告 有扶養眷屬1人，於離職後向勞動部勞動力發展署申請失業 給付並經核准，期限為6個月（原證八），因被告以21,900 元級距為原告投保（原證六），致原告於105年2月10日至同 年3月10日僅受領1個月失業給付15,330元等情，有勞保局 106年5月31日函復本院之函文（見本院卷第198頁）可憑， 足證原告確因被告高薪低報之情形而受有每月12,740元之失 業給付差額損失（計算式：40,100×60%＋40,100×10%＝ 28,070，28,070－15,330＝12,740）。又勞保局上揭函文雖 表明：「依照就業保險法第18條規定，其再就業參加就業保 險滿3個月以上，得請領提早就業獎助津貼，惟其迄今並未 向本局提出申請」等語，惟原告於本院106年7月11日言詞辯 論時已陳稱：「我只有領取1個月，後面因為大概隔了半個 月，就是105年的3月我就找到新工作，所以我只有領到一個 月失業補助15330元，提前就業補償津貼勞動保險局說我們 必須要證明我是非自願離職才可以領取，所以後來的提前就 業津貼部分到目前我都沒有去領取，因為他們要求我要提出 相關證明」等語，足證並非原告不前往領取，則原告找到工 作提早就業，勞保局仍會給付「提早就業獎助津貼，金額為 原失業給付未領之剩餘金額50%，故提早就業獎助津貼差額 為：第二至六個月損失35, 175元【計算式：（28,070×5× 50%）－（15,330×5×50%）＝31,850】，故原告共計受有 差額損失44,590元（計算式：12,740＋31,850＝44,590）， 故原告請求此部分之損失於44,590元為有理由，逾此部分請 求自無理由。 ㈧原告主張被告應核發非自離職證明書予原告部分： 按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其 代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。且依就業保險法 第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因 投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞 基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之 一離職」。而原告係依勞基法第14條第1項第6款規定合法終 止兩造間勞動契約，已如前述，則原告自被告離職既屬非自 願離職，其請求被告發給非自願離職證明書，即無不合，應 予准許。 ㈨按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。另按禁止扣 押之債，其債務人不得主張抵銷。民法第334條第1項、第 338條定有明文。又勞工之退休金及請領勞工退休金之權利 ，不得讓與、扣押、抵銷或供擔保。亦為勞工退休金條例第 29條所明定。本院雖因原告未選擇適用勞工退休金條例適用 ，而認本件無勞工退休金條例之適用，惟被告為原告提繳之 勞工退休金部分，既已依法存入原告之勞工退休金專戶，依 法自不得抵銷，則原告訴訟代理人雖於105年8月16日言詞辯 論程序同意若原告適用勞退舊制計算資遣費，則同意扣除被 告為原告依勞退新制提撥之金額（見本院卷第66頁背面）， 惟其後已撤銷此部分之陳述（見本院卷第130頁反面），且 被告此部分之抵銷抗辯亦於法不合。至被告如認原告受有不 當得利，且原告亦不願返還，則得另外訴請救濟，併予敘明 。 五、綜上所述，原告請求被告給付資遣費448,700元，未領工資 3,900元、交通津貼6,000元、特休未休工資6,500元、短少 受領失業給付損失44,590元等，共509,690元，及主張被告 應核發非自離職證明書予原告部分，均有理由，原告並請求 其中503,690元部分，自起訴狀繕本送達翌日即105年3月30 日起之法定遲延利息百分之5，及6,000元交通津貼部分自民 事準備四狀繕本送達翌日（因原告自行送達繕本，惟原告並 未檢送送達證明，惟被告至遲於本院106年2月21日言詞辯論 時即已知悉，故本院以106年2月22日起算）法定遲延利息百 分之5部分，亦有理由，均應予以准許。逾此範圍之請求為 無理由，應予駁回。 六、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保及反供擔保，聲請宣告 假執行及免為假執行，經核於法並無不符，茲分別酌定相當 之擔保金額，予以准許宣告假執行及免為假執行。至原告敗 訴部分，其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。另本判 決主文第二項命被告應發給原告非自願性離職證明書部分， 性質上係屬命被告為一定意思表示之給付之訴，依強制執行 法第130條第1項規定，須待判決確定時始視為自確定時被告 已為意思表示；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人 之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，如許宣告假執 行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，與上開法 條規定不合，自屬不適於宣告假執行，原告就主文第三項勝 訴部分聲請宣告假執行，於法不合，自應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌後，認與本件判決結果並無影響，爰不一一論列，附此 敘明。 八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 27 日 勞工法庭 法 官 黃建都 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 27 日 書記官 吳慕先