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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第18號 原　　　告　世益機電工程股份有限公司 法定代理人　彭建銘 訴訟代理人　王俊凱律師 複　代理人　林玲珠律師 被　　　告　國立台灣美術館 法定代理人　蕭宗煌 訴訟代理人　周進文律師 上列當事人間請求返還履約保證金事件，本院於民國107 年5 月 14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴暨假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、原告起訴主張： 原告與訴外人永聯營造工程股份有限公司（下稱永聯公司） 、興泰水電有限公司（下稱興泰公司），於民國96年2 月5 日，為承攬被告辦理之「國立臺灣美術館典藏庫擴建工程」 （下稱系爭工程）投標作業，共同簽署「共同投標協議書」 ，由原告負責高低壓電氣設備工程、弱電設備工程、給排水 設備工程及消防安全設備工程等工程。嗣原告及永聯公司、 興泰公司（下稱原告等3 家公司）以新臺幣（下同）364,77 0,000 元價格標得系爭工程，由永聯公司於96年2 月14日代 表與被告簽訂工程合約書（下稱系爭工程合約書）。原告因 而與永聯公司及興泰公司依照合約書之約定提供契約金額10 ％作為履約保證金，原告委由興泰公司以其存放於第一商業 銀行之存款存單3,500,000 元設定質權於被告，替原告代墊 履約保證金3,500,000 元。嗣原告等3 家公司於97年2 月15 日完成第三期估驗工程，被告竟以永聯公司所施作之土木工 程有瑕疵為由，拒付系爭工程款，並以永聯公司違約對被告 需負損害賠償債務，而原告需付連帶賠償責任為由，於97年 9 月30日向第一銀行請求給付原告履約保證金3,500,000 元 。 惟原告所負責之工程並無違約情事。而永聯公司遭被告主張 工程瑕疵造成損害部分，前經本院以100 年度重訴字第119 號判決確定，認被告就系爭工程因可歸責於永聯公司之違約 事由，而受有48,156,121元之損害總額，扣除永聯公司得請 求之第三期估驗款32,848,290元，故永聯公司尚應賠償被告 15,307,831元。而被告又已受領永聯公司保證銀行即渣打銀 行提出之履約保證金23,757,000元，則扣除被告前開15,307 ,831元損害總額，則被告已溢領8,449,169 元，因此被告無 任何理由主張就原告繳交之保證金主張填補損害，被告收取 原告之保證金3,500,000 元應無理由，而屬不當得利。爰依 民法第179 條規定，請求被告返還保證金。 並聲明：㈠被告應給付原告350 萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔 保，請准宣告假執行。 貳、被告抗辯則以： 原告與永聯公司、興泰公司為共同承攬關係，依系爭協議書 第1 條、第4 條及政府採購法第25條第2 項約定，共同負連 帶履約之責，原告自應就永聯公司之違約負連帶責任。又承 攬人有系爭工程合約書第22條第4 項3 、4 、5 款所定情事 時，被告可不發還相當於該款事由之履約保證金。而系爭工 程總工程款為364,770,000 元，經被告終止契約時，依台灣 省結構技師公會所為鑑定報告，認施作數量值45,295,968元 ，即已施作比例僅為12.42 ％，未施作比例為87.58 ％，被 告依約沒收不予發還之保證金金額共計31,946,557元。另依 本院100 年度重訴字第119 號判決認定，被告對永聯公司仍 有15,307,831元之債權。是被告對原告等3 家公司得行使之 權利數額共計47,254,388元。且被告尚有依系爭工程合約書 第22條第4 項第3 、4 款所指之損害，此等非系爭履約保證 金原因事實之損害，得於系爭履約保證金外，另行請求永聯 公司及原告連帶賠償。 再者，被告於97年9 月16日向第一銀行取得興泰公司系爭工 程履約保證金9,220, 000元；於97年9 月30日向第一銀行取 得原告系爭工程履約保證金3,500,000 元，嗣於97年11月11 日始向渣打銀行取得永聯公司提出之保證金23,757,000元， 是被告取得原告系爭履約保證金時，被告依本院100 年度重 訴字第119 號判決認定之對永聯公司15,307,831元債權仍未 彌補，被告以原告系爭履約保證金扣抵對永聯公司之債權， 自無不當得利。 綜上，原告請求返還履約保證金，顯屬無據等語。並聲明： ㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免 為假執行。 叁、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷第11 0 頁正反面，本院依判決格式修正或刪減文句）： 不爭執事項： ㈠原告與永聯公司、興泰公司等三家公司，於96年2 月5 日 為共同投標被告辦理之系爭工程，共同簽署「共同投標協 議書」，嗣並以364,770,000 元價格標得系爭工程，由訴 外人永聯公司於96年2 月14日代表與被告簽訂系爭工程合 約書。 ㈡原告與永聯公司、興泰公司就系爭工程為共同承攬關係， 依「共同投標協議書」第1 條、第4 條之約定，原告與永 聯公司、興泰公司連帶負履行採購契約之責任。 ㈢原告依系爭合約內容，委由興泰公司以其存放於第一商業 銀行之存款存單350 萬元設定質權於被告，替原告代墊履 約保證金350 萬元。 ㈣被告於97年9 月8 日發函第一商業銀行要求動用履約保證 金，並於97年9 月16日向第一銀行取得興泰公司系爭工程 履約保證金9,220,000 元；於97年9 月30日向第一銀行取 得原告系爭工程履約保證金3,500,000 元。被告另於97年 11月11日向渣打銀行取得永聯公司提出之保證金23,757,0 00元。 ㈤依本院100 年度重訴字第119 號判決認定，永聯公司因系 爭工程，應賠償被告48,156,121元，被告主張永聯公司業 以第三期估驗計價款32,848,290元抵銷上開判決應賠償之 金額，是截至本院100 年度重訴字第119 號判決之日即10 2 年9 月12日止，永聯公司尚應給付被告15,307,831元。 該判決業於102 年11月22日確定。 ㈥原告就系爭工程負責「高低壓電氣設備工程、弱電設備工 程、給排水設備工程、消防安全設備工程」等工程，就系 爭工程未經被告主張有違約事由。 爭執事項： ㈠原告依不當得利及契約書第22條第㈤項之法律關係，請求 被告返還履約保證金，有無理由？ ㈡若原告主張有理由，系爭合約第22條第4 項第3 、4 、5 款關於不予發還保證金之約定，係屬懲罰性違約金或損害 賠償總額預定之違約金？ ㈢若屬懲罰性違約金，有無民法第252 條約定違約金額過高 而得酌減之情形？ 肆、本院得心證之理由： 原告是否應對永聯公司之系爭工程債務負連帶責任： ㈠按由2 位以上之廠商共同投標之聯合承攬契約與工程契約 分包不同，前者，乃2 家以上之廠商共同具名投標，並於 得標後共同具名或指派代表人簽約，連帶負履行採購契約 之責。後者，承攬之當事人未變更，由其自行分包與下包 廠商，下包廠商與契約上之承攬人對定作人不負連帶責任 。又共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書。共同 投標廠商有破產或其他重大情事，致無法履約時，其契約 之一切權利義務由其他共同投標廠商繼受。此觀政府採購 法第25條第2 、5 項、行政院公共工程委員會於96年5 月 22日發布之共同投標辦法（下稱共同投標辦法）第10條第 1 項第6 款規定自明。故其聯合承攬之債權是否可分，應 視共同投標協議書之約定決之，其對定作人之債務責任， 則以共同投標協議書承諾負連帶責任。 ㈡查原告與永聯公司、興泰公司等3 家公司，於96年2 月5 日共同簽署「共同投標協議書」（見不爭執事項㈠），用 以由其等代表人永聯公司與被告簽訂系爭合約，其上分別 依共同投標辦法規定，載明：「各成員於得標後連帶負履 行契約責任。成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共 同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓 之廠商或其他成員繼受等語」（見本院卷第4 頁）。而系 爭工程合約書雖僅由永聯公司具名，惟兩造均知原告與永 聯公司、興泰公司係共同投標，系爭工程合約書首頁亦列 原告、永聯公司及興泰公司為共同承攬人（見本院卷第6 頁），揆諸上開說明，原告應對永聯公司之系爭工程債務 負連帶責任。再參諸共同投標辦法第10條第1 項第4 款亦 規定，共同投標廠商須負連帶履約責任，第14條則規定： 允許共同投標時，應於招標文件中規定共同投標廠商於投 標文件敘明契約價金由代表廠商統一請（受）領，或由各 成員分別請（受）領；其屬分別請（受）領者，並應載明 各成員分別請（受）領之項目及金額。故原告以其與其他 共同投標廠商分別提供履約保證金、受領工程款及發票為 由，辯稱僅負連帶履約責任，而不負連帶損害賠償責任， 無民法第273 條、第274 條規定適用等語，尚非可採。 被告抗辦以原告系爭履約保證金扣抵永聯公司債務，有無理 由： ㈠按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之 履行而交付於他方之一定金額，以為履行契約之擔保。而 履約保證金保證書或不可撤銷擔保信用狀，係為顧及承攬 人資金調度之困難，以經定作人認可之金融機構或第三人 出具保證書或不可撤銷擔保信用狀，以代替現金給付。此 履約保證金之作用在使定作人擔保其債權快速實現，而得 自保證金中扣除或抵充其債權，其性質為履約之擔保，主 要義務在於付款，縱其有不予發還之約定，但主要目的仍 擔保契約之履行。又依據押標金保證金暨其他擔保作業辦 法（下稱作業辦法）第18條第1 項、第19條、第20條分別 規定履約保證金之繳納期限、發還、及不予發還之時期、 方式、事由，足見履約保證金只有在契約約定條件成就時 ，才會扣抵，凡此均與違約金在債務人故意或過失之違約 始得請求及無發還情況等不相同。是難以遽認履約保證金 乃損害賠償總額預定性之違約金，而應視契約中關於履約 保證金之約定而定其性質及擔保範圍。 ㈡系爭工程合約書第22條第1 項約定：「乙方（指原告方） 應於訂約時繳納契約金額（工程總價）百分之十之履約保 證金（新台幣參仟陸佰肆拾柒萬元整）。乙方得以現金、 金融機構本票、……為之。……。」，同條第4 項約定： 「乙方依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情 形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：……⒊ 擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付 契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。 ⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依 該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除 契約者，全部保證金。⒌查驗或驗收不合格，且未於通知 期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費 用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足 者，與該不足金額相等之保證金。……⒐其他因可歸責於 廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償 者，與應賠償金額相等之保證金。……」（見本院卷第17 頁反面至第18頁），前揭作業辦法第20條第2 項亦為相同 之規定，且同條第4 項亦明載：「同一契約有第二項二款 以上情形者，應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金 總金額者，以總金額為限。」是被告於系爭工程合約書所 列第22條第4 項所定情形，即得扣取系爭履約保證金，其 金額應視被告對永聯公司之系爭工程債權金額而定。 ㈢按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其 全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全 部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第273 條定有 明文。經查，依本院100 年度重訴字第119 號確定判決之 認定，截至該事件判決之日即102 年9 月12日止，永聯公 司尚應給付被告15,307,831元（見不爭執事項㈤）。再依 本院100 年度建字第13號確定判決之認定，被告對永聯公 司除有上開15,307,831元之債權外，系爭工程因可歸責於 永聯公司之事由，經被告部分終止契約，符合系爭工程合 約書第22條第4 項第4 款約定，被告得依永聯公司未施作 比例計算不予發還之保證金金額，而經依臺灣省結構技師 公會所為鑑定，永聯公司已施作比例為12.42 ％，未施作 比例為87.58 ％，被告依上開第4 款約定得沒收不予發還 之履約保證金金額為20,806,381元，亦有上開判決書附卷 足稽（見本院卷第107-1 頁至第107-5 頁）。從而，依本 院上開2 事件確定判決之認定，永聯公司對被告至少尚負 有36,114,212元之系爭工程債務（計算式：20,806,381＋ 15,307,831＝36,114,212），且均為系爭履約保證金所擔 保之範圍。則縱以永聯公司之履約保證金23,757,000元扣 抵，被告對永聯公司仍尚有12,357,212元之債權。況被告 係於97年9 月16日先對興泰公司提供之履約保證金扣抵9, 220,000 元（見不爭執事項㈣），扣抵後永聯公司對被告 仍負有26,894,212元之債務（計算式：36,114,212－9,22 0,000 ＝26,894,212），而被告接續於97年9 月30日對原 告提供之3,500,000 元履約保證金扣抵後，始對永聯公司 提出之履約保證金扣抵，是其扣抵原告之履約保證金，即 非無法律上理由。原告主張被告已動用永聯公司之履約保 證金23,757,000元及就應給付之第三期工程款主張抵銷， 其損害亦經填補而無債權云云，洵非足取。 ㈣至原告主張：被告於與永聯公司、興泰公司間本院100 年 度重訴字第119 號、100 年度建字第13號、100 年度建字 第42號、臺中高等法院臺中分院103 年度建上字第55號等 事件前案訴訟中，均未曾主張以系爭履約保證金清償永聯 公司對被告之債務，而均係主張依約沒收系爭履約保證金 ，迨本件訴訟進行中始主張得對系爭履約保證金扣抵，有 違誠信原則等語。惟查原告所指前開事件，其中本院100 年度重訴字第119 號事件係被告訴請永聯公司給付工程瑕 疵之損害賠償金，及確認永聯公司第三期估驗工程款債權 32,848,290元不存在；本院100 年度建字第13號係永聯公 司訴請被告給付報酬、賠償損害及返還保證金；本院100 年度建字第42號判決係興泰公司訴請被告給付第三期估驗 計價款，臺中高等法院臺中分院103 年度建上字第55號則 為該案上訴審，有前開判決書附卷可參（見本院卷第107- 1 頁至第107-16頁、第114 頁至第119 頁）。是苟系爭履 約保證金得用以抵銷被告對永聯公司之損害賠償債權，亦 須由永聯公司或興泰公司為此主張，難認被告於本件事件 中始主張以系爭履約保證金債權扣抵，有何違誠信原則可 言。 ㈤原告另主張被告於97年9 月30日向第一銀行取得原告系爭 工程履約保證金3,500,000 元，效果僅係第一銀行履行付 款承諾，而代原告繳納保證金，並無發生清償效力，且斯 時永聯公司對被告之債務總額亦尚未確定，被告亦未通知 原告將以系爭履約保證金扣抵永聯公司債務等語。惟依第 一銀行96年7 月6 日保證書（履約保證金）所載：「…… 二、機關依招標文件/ 契約規定認定有不發還廠商履約保 證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前 開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不 推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。……」等語 （見本院卷第80頁），佐以被告以97年9 月8 日臺美秘字 第09700041444 號函知第一銀行之主旨為：「本館已於97 年9 月3 日以存證信函（臺中英才郵局存證號碼01977 號 ）通知本館典藏庫擴建工程共同投標廠商興泰水電工程有 限公司終止本契約及動用履約保證金新臺幣1 千272 萬元 整在案（副本諒達），請貴行依96年7 月6 日出具之本工 程履約保證金保證書規定，於文到7 日內撥付履約保證金 共計新台幣922 萬元整，另存款人（興泰水電工程有限公 司）於貴行之新台幣350 萬元整定期存款存單（存單認證 號碼00000000）請提供貴行印製之「實行質權通知書」， 俾本館實行質權……。」等語（見本院卷第81頁），顯見 被告通知第一銀行撥付履約保證金時，即係因系爭工程終 止契約，認定有不能發還履約保證金之情事存在，則被告 抗辯通知第一銀行即係欲以系爭履約保證金扣抵系爭工程 所生債務，應屬可採，不因當時債務數額是否確定及有無 通知原告而有影響。 查被告抗辯係以系爭履約保證金扣抵對永聯公司之債權，既 屬可採，本件即無庸再行審酌爭執事項㈡、㈢部分之必要， 併此敘明。 伍、綜上所述，被告扣取系爭履約保證金，非無法律上原因，原 告依不當得利之法律關係，請求被告給付3,500,000 元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其 假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。 陸、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據， 經審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。 柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 107 年 5 月 28 日 民事第一庭 法 官 段奇琬 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 5 月 28 日 書記官 葉燕蓉