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臺灣臺中地方法院民事判決　105年度訴字第3021號 原　　　告　張鳳蘭 訴訟代理人　施廷勳律師 被　　　告　巨寶建設股份有限公司 法定代理人　邱黎光 被　　　告　洪綠照 共　　　同 訴訟代理人　廖健智律師 複代 理 人　鄧劭謙律師 上列當事人間返還買賣價金事件，本院於民國106 年6 月14日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告巨寶建設股份有限公司應給付原告新臺幣壹佰零壹萬肆仟柒 佰元，及自本判決確定之日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告巨寶建設股份有限公司負擔百分之二十四，餘由 原告負擔。 本判決於原告以新臺幣參拾參萬捌仟元為被告巨寶建設股份有限 公司供擔保後，得假執行。但被告巨寶建設股份有限公司如以新 臺幣壹佰零壹萬肆仟柒佰元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、原告起訴主張： 一、原告因訴外人即其之前之學生劉逸中於民國（下同）103 年 12月9 日寄發電子郵件予原告，向原告諉稱其獲得一些關於 房子的重要訊息，請原告告知何時有空；翌日原告撥電話與 劉逸中，劉逸中向其稱其母親投資不動產新台幣（下同）十 幾億，故可要求建商以市價65％之優惠價格出售不動產嘉惠 親朋好友。其遂同意由於103 年12月12由劉逸中先、後帶原 告參觀被告巨寶建設股份有限公司（下稱被告巨寶公司，隸 屬德鑫建設集團）及佳茂建設公司位於臺中市之接待中心， 由熟悉並接待劉母交易的銷售人員霜佩青等介紹、解說其公 司預售大樓之規格、坪數、設施、價格等等。劉逸中並向原 告諉稱其在隔日會再帶其同事與未來之姊夫及其他親友前來 看伊與原告在被告公司接待中心參觀、瞭解之編號Ｄ20預售 屋或其他預售屋。觀完後，劉逸中不斷對原告施以「因其母 為購買大戶，故伊介紹之預售屋可以市價75% 之優惠折扣購 入，先購入兩戶，ㄧ戶自住，另ㄧ戶會請專人幫忙『轉單』 獲利，以嘉惠恩師貴人」等言詞蠱惑，並稱交易價錢於翌日 即12月13日由伊負責談。同年月13日下午劉逸中與被告公司 委託於接待中心負責銷售業務之康朵實業有限公司（下簡稱 代銷公司或康朵公司）副總經理蕭凱杰、業務員霜佩青等人 之刻意合謀、鼓吹下，致原告陷於錯誤，因而決意購買「德 鑫MIT 」編號Ｃ20、Ｄ20預售房屋及坐落土地所有權（下合 稱系爭預售屋），原告即於當日交付15萬元定金，因尚不足 系爭兩戶不動產之全部應繳定金，故銷售人員即先不在前開 買賣契約書（下稱系爭契約書）上註明訂約日期。 二、嗣被告劉逸中於3 日後即同年月16日寄發電子郵件予原告， 諉稱：預售屋編號「20Ｃ」、「20D 」平均下來約74折應該 是不錯的價錢。比其姐姐和親戚的75折更好等語，藉此說詞 鼓吹、加強原告購買上開預售屋之意願，嗣後並多次提及原 告所購上開預售屋價格遠低於市價等好處。原告遂在103 年 1 月30日取得資金後，匯款265 萬元予被告，連同前揭所付 15萬元定金共280 萬元，其中196 萬元充為系爭編號Ｃ20之 訂金、簽約款、開工款，故代銷公司將系爭編號Ｃ20預售屋 買賣契約簽約日記載為104 年（按實際上契約書誤載為「10 3 」年，見本院卷一第20頁背面、第42頁）1 月30日。原告 再於同年3 月9 日給付被告100 萬元，連同上開給付編號Ｃ 20款項所餘84萬元共184 萬元充為系爭編號Ｄ20之訂金、簽 約款、開工款，故代銷公司將系爭編號Ｄ20預售屋買賣契約 簽約日記載為104 年3 月9 日。原告在未發現劉逸中與代銷 公司副總經理蕭凱杰、業務員霜佩青等人之合謀詐欺前，又 再繳付被告洪綠照系爭編號Ｃ20預售屋土地第一期款（一樓 頂版完成）20萬元、系爭編號Ｄ20預售屋土地第一期款（一 樓頂版完成）18萬元。以上合計迄今共給付被告如訴之聲明 所示金額之價款。 三、原告嗣後因瞭解臺中市不動產行情價格及認識劉逸中母親之 人告知，方發現劉逸中所述「伊之背景、杜撰之人物或身份 」等等，均與實情不符，而原告購入系爭二戶預售屋之價格 根本與通常人購買之通常價格無異，並非「市價之74％或65 ％金額」，始知劉逸中與代銷公司蕭凱杰等人之騙局。原告 進而質問劉逸中，惟其一再否認有何欺瞞之情。原告嗣後在 與業務員霜佩青交談過程中，伊亦承認：「是劉逸中一再鼓 吹原告購買兩戶預售屋，並可代原告銷售系爭編號Ｄ20預售 屋，如果沒有買第二戶，原告會捶心肝，反正以後『轉單』 ，可以賺個兩、三百萬，因為他媽媽有長期配合的這種part ner ，就是可以幫他轉，劉逸中的媽媽本身及朋友都有買屋 投資，劉逸中自己講說他媽媽買了很多戶，十幾億，代銷公 司蕭凱杰有說劉逸中的媽媽買37間，共十幾億，原告買的價 格比劉逸中姊姊買的價格還便宜」等情。 四、因兩造爭議未解，原告遂向臺中市政府申訴與被告間買賣系 爭預售屋紛爭，雖經該府地政局調解，惟協商不成立。但在 該日調解過程中，代銷公司蕭凱杰亦承認被告劉逸中有上揭 欺騙之情。原告見兩造爭議無解，嗣後遂寄發彰化光復路郵 局96號存證信函予被告二人，表明係遭劉逸中、蕭凱杰、霜 佩青三人共同欺騙，方向被告購買系爭編號Ｃ20、Ｄ20兩戶 預售屋，故按民法第92條第1 項規定，撤銷先前所為「購買 系爭編號Ｃ20、Ｄ20兩戶預售屋及坐落土地」之意思表示。 惟被告接獲後全盤否認，推稱劉逸中非其員工、無可歸責被 告，要求原告須繼續按期繳款，否則加計遲延利息云云。被 告多次寄發信函催促原告按時繳交系爭預售屋價款無果後， 被告於105 年9 月2 日分別寄發臺中向上郵局802 號、803 號存證信函，稱原告給付遲延，經多次催告無果，定期於函 到7 日內給付應繳款項及遲延利息，「逾期未付」即依系爭 房屋、土地買賣契約書第20條、第11條等約定解除系爭買賣 契約，並沒收已繳全部價金為違約金。而原告既已撤銷買受 系爭預售屋之意思表示，自是無可能再給付被告任何價款。 五、原告係受被告劉逸中及被告巨寶公司之使用人即委託之代銷 公司副總經理蕭凱杰、業務員霜佩青三人共同施用詐術致陷 於錯誤，因而為「購買系爭編號Ｃ20、Ｄ20二戶預售屋及坐 落土地」之意思表示，原告依民法第92條及第224 條規定， 自有權撤銷之，並使兩造間之系爭預售屋及坐落土地之買賣 契約均溯及失效。系爭買賣契約既已不存在，被告二人受領 原告先前陸續給付之首揭價金及失其法律上之依據，原告並 欠缺給付目的，從而自得按民法第179 條不當得利法律關係 請求被告如數返還，並加計按法定利率計算之遲延利息。 六、退步言，縱原告無權撤銷「購買系爭編號Ｃ20、Ｄ20二戶預 售屋及坐落土地」之意思表示，惟被告既已寄發上揭二份存 證信函催告原告按期給付價金，同時為「附帶屆期仍未給付 為停止條件」之解除系爭二份買賣契約意思表示，原告於同 年月5 日收受該二份存證信函，則在停止條件成就時即105 年9 月12日，發生被告合法終止系爭二份買賣契約之效力（ 本院按，被告存證信函係載明「函到七日內給付…，逾期仍 未給付，本公司將依…解除…契約」等語，故9 月12日24時 前為履約給付之截止時點，「逾期」者應係指為9 月13日， 於9 月13日始生解除契約效力）。雖系爭房屋預定買賣契約 書第20條及土地預定買賣契約書第11條均約定原告即買方未 按時繳交價款遭解除契約時，須賠償被告即賣方已繳房屋或 土地價款金額之違約金。然查系爭二份買賣契約乃被告為與 多數消費者訂立同類契約之用所提出預先擬定之契約條款所 成之定型化契約。按「企業經營者與消費者訂立定型化契約 前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內 容。企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者 ，無效。違反第一項規定者，其條款不構成契約之內容。但 消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選 擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多 寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間」，消費 者保護法第11條之1 定有明文；而參內政部擬定之「預售屋 買賣契約書範本」，規範之契約審閱期不得少於「5 日」。 經查，被告巨寶公司之使用人即代銷公司人員在與原告簽訂 系爭二份買賣契約前，皆未給予原告5 日以上之合理審閱系 爭定型化契約條款內容之期限，故原告依法自得主張系爭預 售屋買賣合約書第20條及土地預定買賣合約書第11條約定之 「違約罰則」條款均不構成系爭二份買賣契約之內容。換言 之，縱原告確有違約之情，被告亦不得憑上揭條款沒收原告 已繳系爭價金充為違約金。 七、再退萬步言，縱認原告不能主張前揭「違約罰則」條款不構 成系爭二份買賣契約之內容，然本件為預售屋買賣，買受人 之繳款係配合簽約流程及房屋各個建築階段，按系爭二份買 賣契約擬定之「付款明細表」分期付款。今若買方配合工期 繳交多期款項，其違約情節應屬較輕，但卻因上開契約第20 條或第11條約定導致因違約而遭沒收之金額卻較多，足徵系 爭二份買賣契約上開違約條款約定內容顯與「違約金係為確 保債務履行」之本意相違，有失公平。且原告先前長期定居 於美國，回國後未經常與外界交流，生活單純，故對臺灣社 會之不動產交易型態甚為陌生，方遭被告劉逸中、蕭凱杰及 霜佩青等人設詞誘騙賺取鉅額佣金，原告違約確實情有可原 ，若有過失，情節可認輕微，且被告之使用人對被告損害原 因之發生與有過失，被告自應負擔渠等過失所生責任，原告 依民法第217 條、第252 條規定，請求法院減輕或免除原告 之損害賠償責任比例。再者，由訂約迄今，原告未曾使用收 益或為任何降低系爭預售屋價值之行為，亦即系爭預售屋之 價值及型態未曾因本件買賣紛爭而改變。若原告僅因發現騙 局因而解除系爭買賣契約後必須付出「全部」已繳系爭預售 屋價金充為違約金，以吾人通常社會生活經驗，可認誠屬過 高。 八、原告得依民法第92條、第179 條或第259 條、第252 條等規 定請求被告二人返還如訴之聲明所示金錢及其遲延利息，理 由如下： ㈠若原告合法撤銷買受系爭預售房屋之意思表示，則系爭二份 買賣契約即不存在，被告二人受領系爭買賣價金即成為無法 律上原因，原告自得依民法第179 條規定，請求被告二人返 還如訴之聲明所示金錢及其遲延利息。 ㈡若原告不能撤銷買受系爭預售房屋之意思表示，然因被告已 解除系爭二份買賣契約，但原告得按被告未賦予原告合理審 閱期，主張系爭二份買賣契約內之違約罰則條款皆不構成契 約之內容。依民法第259 條第1 款、第2 款，被告於契約解 除後即有全數返還自原告受領如訴之聲明所示價金及其利息 之義務。 ㈢若被告已解除系爭二份買賣契約，且原告不得主張系爭二份 買賣契約內之違約罰則條款不構成契約內容。但因原告請求 鈞院酌減被告二人可請求之違約金金額，而違約金酌減為形 成訴權，違約金之受領人於判決確定時，遭減少之金額即成 為不當得利，原告自得依民法第252 條及第179 條等規定， 請求被告二人返還原告已繳價金與酌減後應納違約金「差額 」及其遲延利息。 九、聲明： ㈠被告巨寶公司應給付原告303 萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ㈡被告洪綠照應給付原告115 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。 貳、被告之答辯： 一、原告主張受詐欺撤銷買賣契約之意思表示等語，為無理由： ㈠被告無詐欺原告： 本件買賣契約核心重點僅有買賣價金、買賣標的，自原告起 訴狀觀之，其對此並無誤認。又原告已51歲，任職國立彰化 師範大學副教授，學歷高達美國愛荷華大學語言病理學博士 ，對於語言、文字之鑽研及細心程度必定高於常人，又其已 非初入社會懵懂無知者，系爭買賣價金總額更高達3795萬元 ，不可能僅因劉逸中稱「沒買會搥心肝」即輕率購買，可證 原告所稱受詐欺確無理由。 ㈡不論原告主張受劉逸中或代銷公司蕭凱杰、霜佩青詐欺，其 等皆屬民法第92條第1 項但書所稱「第三人」，惟被告公司 (即相對人) 完全不知有詐欺情事，故本件無民法第92條第 1 項之適用。 ㈢原告依民法第224 條主張代銷公司蕭凱杰及霜佩青係被告之 使用人，惟「詐欺」非屬民法第224 條所定「債之履行」， 原告適用法律似有誤解。 二、原告主張被告未給予足夠之契約審閱期，故契約中違約罰則 不構成契約內容等語，為無理由： 系爭預售屋之簽約過程耗時數小時，契約條款各僅26條及14 條，文字簡單易懂，所載內容多引自內政部公布之預售屋買 賣契約書範本，且經業務霜佩青及蕭凱杰耐心解說，並未催 促原告簽約，且遍觀兩造契約，共有高達47處原告親筆簽名 ，原告除學歷高達博士外，於社會歷練多年，當非涉世未深 者，如何令人相信其於簽名時完全未審閱契約內容？又原告 既分別於四份契約內「本契約於簽訂前已由買方攜回審閱五 日以上」下方簽名，顯見原告已知悉其有5 日審閱期之權利 ，若原告認契約有待確認，當時可要求攜回研究，惟原告未 做此要求，顯已拋棄此權利，再由原告自103 年12月9 日接 獲劉逸中Email ，同年月12日即至接待中心了解標的內容， 同年月13日立刻決定一次購買二戶預售屋可證，原告定係對 於買賣標的及價格愛不釋手，迫切希求能盡速購得二戶預售 屋，方可能做此決定，則依實務見解，消費者若自願放棄審 閱期間以爭取交易機會，若強令所有以定型化約款進行之交 易均須嚴格遵守審閱期間，無異使交易延遲，消費者可能因 而坐失商機，且法無禁止消費者拋棄此權利之明文，當屬法 律允許之範圍，原告不得事後以此理由反悔再為主張，否則 顯然違反民法第148 條第2 項所定誠信原則。甚者，如原告 認契約內容無法理解或不合理，迄其繳納其餘款項前當有充 分時間向被告反映，惟自原告於103 年12月13日簽訂契約後 ，至其於105 年4 月2 日發存證信函向被告表示撤銷買賣之 意思表示及主張被告未給予5 日審閱期等，歷經476 日，期 間原告尚陸續繳付期款予被告，其若認契約有疑問，當無可 能繼續付款，可證原告純屬將其惡意違約之事實推卸予被告 承擔。更遑論原告所主張不構成契約之違約罰則係被告引自 內政部公布之「預售屋買賣契約書範本第25條」，並無違反 誠信公平之處，原告主張實無理由。 三、原告主張違約金過高，請求酌減，為無理由： 原告並未就約定違約金過高之事實具體舉證證明，僅空泛稱 被告「與有過失」，卻未敘明被告有何與有過失之事實，原 告應就此負舉證責任。又原告拒絕繼續支付買賣期款並無正 當理由，顯係故意違約，原告違約情節甚重，如其仍可隨意 就違約金額要求酌減，將不履行契約之不利益由被告承擔， 顯屬不公。且本件違約金之約定，完全符合內政部公布之「 預售屋買賣契約書範本第25條」，具有公示及公信效力，並 無過高情事，如法院輕易酌減，則約定違約金之功能盡失意 義，是本件實無酌減違約金之必要，原告主張為無理由。 四、聲明： ㈠原告之訴駁回。 ㈡如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 叁、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下（配合判決書之製 作，於不影響爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整 部分文字用語），結果如下: 一、兩造不爭執事項： ㈠兩造於103 年12月13日在被告巨寶公司所屬接待中心簽訂如 原證二所示案名「德鑫MIT 」編號Ｃ20、Ｄ20預售屋及其坐 落土地之預售房屋及土地預定買賣合約書各二份，約定編號 Ｃ20預售房屋及其坐落土地之價金共1957萬元；編號Ｄ20預 售屋及其坐落土地之價金共1838萬元。 ㈡原告分別於103 年12月13日給付15萬元、104 年1 月30日給 付265 萬元、104 年3 月9 日給付100 萬元及104 年5 月4 日給付38萬元予被告二人（即給付被告巨寶公司共303 萬元 、給付被告洪綠照共115 萬元），作為系爭編號Ｃ20及編號 Ｄ20預售屋之訂金、簽約金、開工款、一樓頂板完成款。 ㈢訴外人康朵公司係受被告二人共同委託代為銷售前揭預售房 屋及其坐落土地；訴外人蕭凱杰、霜佩青二人分別為康朵公 司之副總經理及業務員。 ㈣原告於105 年4 月2 日以彰化光復路郵局存證號碼96號存證 信函向被告二人表示，因受訴外人劉逸中詐欺欲撤銷買受系 爭預售屋之意思表示或解除契約，要求被告返還所繳買賣價 金。 ㈤被告巨寶公司於105 年5 月13日以臺中向上郵局存證號碼41 6 號、420 號存證信函催告原告繳納契約所訂之第二期至第 七期款項。 ㈥被告巨寶公司於105 年9 月2 日以臺中向上郵局存證號碼80 2 、803 號存證信函催告原告於函到7 日內繳納契約所訂之 第二期至第八期款項，如原告逾期仍未給付，被告將解除契 約並依約沒收原告已繳之全部價款作為違約金。 ㈦對全案卷證及兩造各自提出之書證形式上之真正均不爭執。 二、兩造爭執事項： ㈠訴外人劉逸中、蕭凱杰及霜佩青三人是否屬被告之代理人或 使用人？ ㈡原告依民法第92條第1 項規定，主張受詐欺而撤銷買受系爭 預售屋及其土地之意思表示，及依民法第179 條請求被告二 人返還已給付之全部價金，是否有理由？ ㈢原告依消費者保護法第11條之1 規定，主張系爭房屋預定買 賣契約書第20條及土地預定買賣契約書第11條之違約罰則不 構成系爭二份買賣契約之內容，被告不得據以沒收價款，及 於系爭兩份買賣契約解除後，依民法第179 條請求被告二人 應全數返還原告，是否有理由？ ㈣若上述爭執事項㈡、㈢原告之主張均無理由，則原告依民法 第252 條規定，請求酌減違約金，及依民法第179 條規定請 求被告二人返還酌減後違約金剩餘款項，是否有理由？若得 請求酌減，其酌減金額以若干為適當？ 肆、本院之判斷： 一、訴外人劉逸中、蕭凱杰及霜佩青三人是否屬被告之代理人或 使用人？ ㈠按民法第224 條本文規定：「債務人之代理人或使用人，關 於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失 ，負同一責任。」此乃民法自己行為責任原則之例外規定。 因債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用 代理人或使用人之利益，自應負擔代理人或使用人在為其履 行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關 於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。又代 理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本 人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代 理人為之者，準用之。民法第103 條定有明文。故債務人之 代理人或使用人，於本人授權之代理權限內，以本人名義所 為之意思表示，直接對本人發生效力，實與本人親為法律行 為無異，此際代理人或使用人就該債權債務關係，即非單純 居於第三人之地位。又因被詐欺或被脅迫而為意思表示者， 表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相 對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。民法第92 條第1 項定有明文。此之第三人，解釋上應作體系限縮，認 尚不包括相對人之代理人、使用人或其他輔助人；蓋以此等 人員所為即係相對人之行為（見邱聰智著「民法總則（下） 」，三民書局，西元2011年6 月版，第125 頁；王澤鑑教授 亦同認民法第92條第1 項但書所謂「第三人」，應作限制解 釋，認為相對人之代理人或受其委任從事締約者，均不包括 在內，見王澤鑑著「民法實例研習，民法總則」，民國79年 7 月版，第325 、326 頁）。易言之，民法第92條第1 項之 「第三人」係指法律行為之行為人與相對人（含其履行輔助 人）以外之第三人，即該詐欺行為所形成法律關係當事人以 外之單純第三人者而言。 ㈡查被告巨寶公司與康朵公司間訂有「包銷銷售合約書」（見 本院卷一第78頁）；證人蕭凱杰、霜佩青均證稱其等前任職 於康朵公司為銷售人員（見本院卷一第166 頁正、背面）； 證人蕭凱杰亦證稱：系爭房地之買賣契約，最終定案的買賣 價格係由伊出面與原告議價決定，簽約則由負責銷售霜佩青 代表賣方簽訂契約等語（見本院卷一第171 頁、第172 頁背 面）。故可認蕭凱杰、霜佩青為系爭預售屋買賣契約締結之 賣方代理人及使用人，乃賣方就成立系爭預售屋買賣契約行 為之履行輔助人，並非為買賣契約關係外之單純第三人，其 既為賣方本人之手臂延伸，所為法律行為之效果，依民法第 103 條規定，代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思 表示，直接對本人發生效力，故實與賣方本人親為法律行為 無異。易言之，蕭凱杰、霜佩青就系爭預售屋買賣契約關係 對被告二人而言，係屬民法第224 條規定之被告二人之代理 人及使用人，但非屬民法92條第1 項之第三人。 ㈢另證人劉逸中係原告所指導之學生，其本身為華盛頓中學之 英文老師，此經證人劉逸中結證明確，兩造就此亦未予爭執 。則劉逸中並非被告二人僱傭之員工，亦非康朵公司之銷售 人員，甚明。原告雖主張遭被告劉逸中、蕭凱杰及霜佩青等 人設詞誘騙賺取鉅額佣金云云，但原告並不能證明劉逸中介 紹其購買系爭預售屋有從中獲得佣金之事實，參以系爭預售 屋買賣契約係由銷售人員蕭凱杰、霜佩青代理被告二人與原 告簽立，則就系爭預售屋買賣契約而言，劉逸中顯非被告二 人之債權債務關係之代理人或使用人無疑。 二、原告依民法第92條第1 項規定，主張受詐欺而撤銷買受系爭 預售屋及其土地之意思表示，及依民法第179 條請求被告二 人返還已給付之全部價金，是否有理由？ ㈠按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表 意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人 ，應就此項事實負舉證之責任，即應就行為人如何欲表意人 陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示， 負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例、72年度台 上字第3526號民事判決要旨參照）。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。 ㈡查系爭預售屋買賣過程，根據原告之主張及所提出系爭契約 書、電子郵件，其大事紀如下： 1.103 年12月9 日，證人劉逸中寄發電子郵件予原告稱：「I got some important news on houses . Let me know when you have time . 」（見本院卷一第11頁，大意是：劉逸中 獲得一些關於房子的重要訊息，請原告告知何時有空）。 2.103 年12月10日，原告撥電話與劉逸中談論看屋買房事宜。 3.103 年12月12日，劉逸中偕同原告參觀被告巨寶公司及佳茂 公司委託銷售之接待中心，由承銷之康朵公司銷售人員霜佩 青等介紹、解說其公司預售大樓之規格、坪數、設施、價格 等等。 4.103 年12月月13日下午，原告在劉逸中陪同下，與康朵公司 副總經理蕭凱杰、業務員霜佩青當面議價，原告決定購買「 德鑫MIT 」編號Ｃ20、Ｄ20預售屋，原告於當日交付15萬元 定金（見本院卷一第79頁統一發票），因尚不足系爭兩戶不 動產之全部應繳定金，代銷公司人員暫未交付系爭契約書正 本，亦尚未註明訂約日期。 5.103 年12月16日，劉逸中寄發電子郵件予原告，謂：「20Ｃ ，2235×.7548 ＝1687；20Ｄ，2164×.729＝1578。因此平 均下來約74折，應該是不錯的價錢。比我姐姐和親戚的75折 更好。」等語（見本院卷一第78頁存證信函）。 6.103 年12月21日下午9 ：25，原告寄發電子郵件予劉逸中， 謂：「Have you got a word from Mr.Hsiao about my payment arrangement yet? I was supposed to remit my down payment on Tuesday （23rd）. Thank you for your helpand precious time ! ! 」（見本院卷一第223 頁，大 意是：原告詢問劉逸中從蕭凱杰那裡，有無聽聞關於原告付 款的事情的下文？因原告原本與蕭凱杰約好要延至禮拜二才 付款，並感謝劉逸中的幫忙。） 7.103 年12月21日下午10：25，劉逸中回信予原告，謂：「I am so sorry for not getting back to you . I have called them and no problem at all . 」（見本院卷一第 223 頁，大意是：劉逸中打電話去詢問，賣方說延至禮拜二 付款沒問題。） 8.103 年12月22日下午1 ：25，原告寄發電子郵件予劉逸中， 謂：「Thank you for your kindness and great help The amount of my loan approved is 400,000 NTD more than expected . Would you recommend that I buy another parking space ? B3 is all sold out according to Miss Shuang . My cell phone is not with me at this moment. You might need to use email if before 3:45 p.m.Sorry…」（見本院卷一第223 頁，大意是：原告 謝謝劉逸中的幫忙，原告可以貸款的金額比預期多新台幣40 萬元，問劉逸中是否會建議原告再買另一個停車位嗎？而根 據霜小姐的說法，B3停車位已全部售完，原告的手機現在不 在身邊，在下午3 點45分之前，劉逸中可以使用電子郵件聯 絡原告。） 9.104 年1 月30日，原告匯款265 萬元予被告巨寶公司，連同 前揭所付15萬元定金共280 萬元，其中196 萬元充為系爭編 號Ｃ20之訂金、簽約款、開工款，代銷公司將系爭編號Ｃ20 預售屋買賣契約簽約日記載為104 年（按實際上契約書誤載 為「103 」年，見本院卷一第20頁背面、第42頁）1 月30日 。 10.104 年3 月9 日，原告再給付被告巨寶公司100 萬元（見本 院卷一第81至82頁統一發票），連同上開給付編號Ｃ20款項 所餘84萬元共184 萬元充為系爭編號Ｄ20之訂金、簽約款、 開工款，代銷公司將系爭編號Ｄ20預售屋買賣契約簽約日記 載為104 年3 月9 日。 11.104 年5 月4 日，原告再繳付被告洪綠照系爭編號Ｃ20預售 屋土地第一期款（一樓頂版完成）20萬元、系爭編號Ｄ20預 售屋土地第一期款（一樓頂版完成）18萬元（見本院卷一第 82 至83 頁統一發票）。 12.104 年5 月27日上午10：55，原告發電子郵件予劉逸中，謂 ：「Thank you so much ,Ryan , for your patience and kindness . You have gone out of your way to help me and every now and then you have to be so patient to explain things over and over . I feel very very 不好 意思.I will sign the form of your oral defense application and turn it in for you . Thank you again ! ! 」（見本院卷一第222 頁背面，大意是：原告非常感謝 劉逸中的耐心與幫忙，對於劉逸中使用他的管道幫忙，以及 事後劉逸中還必須耐心地一遍又一遍向原告解釋，原告感覺 非常不好意思。） 13.104 年5 月27日上午10：57，劉逸中回信予原告，謂：「No worries at all . The pleasure is mine ! When you are going to sell it , we have partnered agencies can help you out .」（見本院卷一第222 頁，大意是：劉逸中 要原告不用擔心，劉逸中很高興能幫原告的忙。如果原告之 後想要出售房屋，劉逸中有合作的機構可以幫忙原告。） 14.104 年5 月27日上午11：17，原告再回電子郵件予劉逸中， 謂：「Thank you , Ryan , I trust your judgement so I refuse to worry .Thank you .」（見本院卷一第222 頁背 面，大意是：原告謝謝劉逸中，原告相信劉逸中的判斷，原 告不擔心。） 15.104 年6 月25日，原告出具編號Ｃ20之維持原設計圖面施工 確認單予被告巨寶公司（見本院卷一第205 頁），要求被告 巨寶公司依原設計圖面繼續施工。 ㈢本件依原告起訴所主張，其究係受何詐欺？是原本不想買房 ，因受詐欺而買房？或原想買房，但因受詐欺而買貴或超出 自己經濟能力範圍？抑或受詐騙投資買房轉售獲利，但事後 無法轉售脫手了結？經查： 1.證人劉逸中於本院結證稱：伊為臺中市華盛頓中學之英文老 師，伊於彰化師範大學研究所就讀在職進修，原告是伊的指 導教授，伊跟原告學習約4 年，原告購買系爭兩戶預售屋是 伊介紹，因在伊跟原告學習期間，剛好伊和家人要成家，伊 家人那時候買了比較多房地產，還有跟朋友一起買，因為以 團購的方式，可以爭取比較好的價錢，伊買1 戶約2 千多萬 元左右、伊媽媽買1 戶約3 千多萬元左右、伊姐姐買1 戶和 原告所買的是同一社區約在1800、1900萬元，伊家人至少買 了3 戶，在伊家人還沒有買房之前，原告就對房地產有興趣 ，伊當時任教的學校在北屯區，原告有去看那邊的房子，原 告有問伊附近的房子，但伊對那附近不熟，所以沒有介紹原 告，直到伊買房子之後，伊有跟原告說伊家人有買房子，但 不是在伊學校附近，伊跟原告說如果有興趣可以去看看，原 告有去看伊家人買的三個建案房屋，後來原告決定要買伊姐 姐買的那個建案，因為價位比較低，且坪數也比較小；三個 建案的銷售公司是同一個公司，因為伊家人買房，因此而認 識銷售公司及建設公司，因為我們是很多戶一起買，所以代 銷公司跟我們說如果有朋友要買的話，價格會比較便宜；伊 媽媽是從透天換屋成公寓大廈，當時確實有獲利，伊有跟教 授分享，伊認為投資房地產是不錯的投資，而且在伊跟原告 學習期間，原告有跟伊說她在日本東京有投資套房或其他房 地產；伊有寄電子郵件給原告，是在買賣成功交易之後，恭 喜原告，在此之前原告有謝謝伊，原告是要確認有買得比別 人較便宜，所以伊有請代銷公司的資料給伊，原告買房的打 折折扣就如電子郵件所載，平均約74折，伊姐姐買房的總價 比原告所買的高；伊在介紹原告購屋過程中，並沒跟原告說 會負責幫她轉單，是原告有問伊這個問題，伊有說若以後這 樣可以儘量找人幫忙，但伊沒有說伊個人要負責幫她轉單； 伊在閒聊過程中有向原告說過伊媽媽那群投資的朋友有買了 很多戶，可能約十幾億的事，因為原告有問伊為什麼會買這 裡的房子，因為之前伊與原告有討論過房地產，可能原告不 是很清楚臺中房地產的狀況，伊說伊還蠻樂觀的，因為伊家 人、朋友有買，大家都還蠻開心的；伊介紹原告買房子，伊 和伊家人都沒有抽佣或獲利，我們買房都是在原告之前；伊 還有介紹3 位朋友買預售屋，其中「德鑫MIT 」伊朋友買了 兩戶，另外的建案也買了兩戶，原告所買系爭預售屋的樓上 就是伊朋友買的，這原告也知道，她有私下跟伊朋友聯絡， 伊介紹這些朋友與建設公司或代銷公司買房子，成交後，並 沒有拿到任何報酬或好處，我們只是純粹想要住在一起而已 ；103 年12月13日伊帶原告到巨寶公司接待中心，由代銷公 司介紹房地產，之後談價，伊在旁邊的角色就是請賣方算便 宜一點，當天談那兩個預售屋的交易價錢，是由原告與銷售 人員主談，伊本來不知道原告要買兩戶，因為她本來要買1 戶，且本來要買一戶兩個車位，後來變成兩戶三個車位，但 最後又多買一個車位，不過那時伊已經完全沒有參與了；當 天簽約時，代銷公司的人員有跟原告解釋買賣契約的條款內 容，她有一個一個翻給原告看，最後要簽字，伊在旁邊大部 分時間是在喝咖啡等事情結束，但伊有看到簽約、蓋章的過 程，還有講到每期要繳多少錢、貸款多少、每年繳多少錢； （原告本來只想買一戶，為何後來買了兩戶？）因為那時那 層樓剩下兩戶，伊很確切我有跟原告說要量力而為，原告一 直有在計算買一戶或兩戶要多少錢，最後她選擇是兩戶，但 伊一再強調要量力而為，為什麼她一開始買三個車位，而不 是四個車位，就是因為伊跟原告說，若是自己要住，就一個 車位就好，伊記得其中1 戶原告買一個車位，另一戶買兩個 車位，最後據伊所知，幾個月後，原告又去加價買了另一個 車位，最後是四個車位。原告跟伊說一戶她要自己住，跟她 姊姊或是親人一起住；另一戶她是想要投資等語（見本院卷 一第149 頁至152 頁背面）。另證人霜佩青於本院結證稱： 劉逸中介紹原告去購買「德鑫MIT 」是伊接洽的，因為劉逸 中是伊的客戶，所以劉逸中帶來的客戶也是由伊負責接洽。 劉逸中帶原告來，伊做介紹，伊不知道來之前原告跟劉逸中 之前曾溝通多少，當下就成交了，原告當時購買兩戶，一戶 說要自住，一戶說要投資，伊只是純粹介紹，伊也不知道她 為何要買兩戶，她來買房子，她要買兩戶，對伊來說，她要 買兩戶就買兩戶，因為畢竟那個總價太高，像伊自己也沒有 辦法負擔那個總價，因為伊自己是買三房的，所以一定要個 人能力才有辦法買兩戶等語（見本院卷一第167 頁正、背面 ）。 2.以證人劉逸中、霜佩青之證詞，對照上開原告購屋經過之大 事紀及證據資料以觀，可見促使原告向被告二人主動購買系 爭預售屋之人為其學生劉逸中，被告二人或代銷之康朵公司 員工蕭凱杰及霜佩青均是處於被動方。又系爭預售屋，每戶 之最後成交價均近2000萬元，價值不菲，如是自住，衡情一 人僅購買一戶已足。且徵諸上開104 年5 月27日上午10：57 劉逸中回電子郵件予原告謂：「No worries at all .The pleasur e is mine ! When you are going to sell it , we have partnered agencies can help you out . 」（見 本院卷一第222 頁，大意是：劉逸中要原告不用擔心，劉逸 中很高興能幫原告的忙。如果原告之後想要出售房屋，劉逸 中有合作的機構可以幫忙原告。），顯見原告之所以購買系 爭兩戶預售屋，當如證人劉逸中所證稱，原告之所以購買兩 戶預售屋，部分係為投資房市，其中一戶欲轉單出售獲利， 而原告於起訴意旨亦主張劉逸中曾自原告表示一戶可請專人 幫忙轉單。再參照上開原告於103 年12月22日下午1 ：25寄 發電子郵件予劉逸中的內容，已顯示因原告向銀行貸款之金 額要比預期多出40萬元，原告因而詢問劉逸中的建議，是否 再買另一個停車位乙節以觀，顯見原告購買系爭預售屋及車 位，係處於自己主動之地位，在評估其經濟能力允許之範圍 內，自主決定，其為自住及投資房市，自有自己之盤算，並 非受被告二人或其代理人、使用人蕭凱杰及霜佩青或受劉逸 中之引誘欺騙。 3.原告主張其嗣後在與業務員霜佩青交談過程中，霜佩青承認 ：「是劉逸中一再鼓吹原告購買兩戶預售屋，並可代原告銷 售系爭編號Ｄ20預售屋，如果沒有買第二戶，原告會捶心肝 ，反正以後『轉單』，可以賺個兩、三百萬，因為他媽媽有 長期配合的這種partner ，就是可以幫他轉，劉逸中的媽媽 本身及朋友都有買屋投資，劉逸中自己講說他媽媽買了很多 戶，十幾億，代銷公司蕭凱杰有說劉逸中的媽媽買37間，共 十幾億，原告買的價格比劉逸中姊姊買的價格還便宜」云云 ，惟揆諸原告所提出之原證5 之電話錄音譯文以觀，上開對 話內容係由原告所自述，霜佩青僅是於其後被動式的答稱「 確實啊，確實啊」、「基本上那是他媽媽的一些好朋友，都 有買案子啊。…」等語，尚難以此推認霜佩青有承認「劉逸 中一再鼓吹原告購買兩戶預售屋，並可代原告銷售系爭編號 Ｄ20預售屋，如果沒有買第二戶，原告會捶心肝，反正以後 『轉單』，可以賺個兩、三百萬，因為他媽媽有長期配合的 這種partner ，就是可以幫他轉」之事實，且原告既是有心 錄音取證，則原告在對話中所說內容當是其有意主導而有利 於己之片面說法，是否屬實，自非無疑。又原告雖主張因兩 造爭議未解決，原告遂向臺中市政府申訴與被告間買賣系爭 預售屋紛爭，在調解過程中，代銷公司蕭凱杰亦承認劉逸中 有上揭欺騙之情云云，惟原告並未舉證證明蕭凱杰是如何承 認劉逸中為欺騙之事實，原告此等說法自亦難信實。另就劉 逸中母親及其家人、好友確實有向被告公司及佳茂公司（均 由康朵公司銷售）購買多戶房屋乙節，證人霜佩青、蕭凱杰 均證述明確（見本院卷一第169 頁背面、第171 頁背面、第 173 頁），而證人劉逸中亦自證確實有向原告為如是之表示 ，則此既是實情，自難謂係不法之詐術。 4.原告雖主張劉逸中於系爭預售屋買賣簽約前，曾於電話向其 稱其母親投資不動產十幾億，故可要求建商以「市價65％」 之優惠價格出售不動產嘉惠親朋好友等語。經查： ⑴原告亦主張看屋後，劉逸中不斷對原告施以「因其母為購 買大戶，故伊介紹之預售屋可以『市價75% 』之優惠折扣 購入，先購入兩戶，ㄧ戶自住，另ㄧ戶會請專人幫忙『轉 單』獲利，以嘉惠恩師貴人」等言詞蠱惑等語。則就劉逸 中究竟是對原告聲稱可以「市價」65％或75％之優惠價格 買得系爭房地乙節，原告所說已前後不一。 ⑵參諸劉逸中於103 年12月16日發給原告之電子郵件（見本 院卷一第78頁）內容記載：「20Ｃ，2235×.7548 ＝1687 ；20Ｄ，2164×.729＝1578。因此平均下來約74折，應該 是不錯的價錢。比我姐姐和親戚的75折更好。」等語，已 明確表示是以約72折至75折之優惠價格購得系爭預售屋， 此是依原告與被告間之實際成交價所計算得出，原告於與 銷售人員議價決定成交時，既接受此成交價額，復對原告 此函文之解析並未立即提出質疑，則劉逸中於事前是否有 如原告所主張對原告表明：「可要求建商以『市價65％』 之優惠價格出售不動產嘉惠親朋好友」云云，自非無疑？ ；即便有之，在開價是固定金額之下，打75折或65折後之 金額若干，是在現場經由簡單算數方法即可立得，而原告 於議價成交時決定接受該折扣後之價金，適意謂此非65折 之成交價額是原告所可以接受。尤其系爭兩戶預售屋之成 交總價合計高達3795萬元，非尋常公教人員得以輕易負擔 ，買房置產並非兒戲，豈有不慎重思考之理！而且原告尚 需取得銀行核准貸款，並評估自己之還款能力，其手續非 一日間得以完成，自有足夠時間思考決定，當非匆促見利 即決。 ⑶預售屋在籌建階段尚非成屋，並無實價登錄問題，因此一 般預售屋於預銷時，就該推案而言，僅有建商對外銷售之 「開價」而無「市價」可言。參照原告所提出內載系爭編 號Ｃ20、編號Ｄ20預售屋之「坪數、單價及總價」價格表 （即銷售開價）所載，編號Ｃ20房屋總價（按不含車位） 為2235萬元，編號Ｄ20房屋總價（按不含車位）為2164萬 元（見本院卷一第78頁背面）以觀，劉逸中於103 年12月 16日發給原告之電子郵件所寫者，應係指建商對外銷售之 「開價」而言，並非係指「市價」，要無疑義。原告主張 劉逸中於事前向其表明：「可要求建商以『市價65％』之 優惠價格出售不動產嘉惠親朋好友」云云，明顯與預售屋 之交易常情有違，復無法舉出劉逸中確有此說法事實之證 明，自難信實。 ⑷系爭預售屋之成交，其中編號Ｃ20不含車位之房屋成交價 為1687萬元（連同車位則為1957萬元，此為土地及房屋之 契約價金總合），編號Ｄ20不含車位之底價為1578萬元（ 連同車位則為1838萬元，此為土地及房屋之契約價金總合 ），此有不動產銷售公司向被告巨寶公司請款之「德鑫MI T 銷售請款明細表104/03/31 」（見本院卷二第10頁）， 及兩造間之不動產買賣契約書（見本院卷一第12頁至77頁 背面）可憑。再徵諸原告所提出內載系爭編號Ｃ20、編號 Ｄ20預售屋之「坪數、單價及總價」之價格表（即銷售開 價）所載，編號Ｃ20房屋總價（按不含車位）為2235萬元 ，D20 房屋總價（按不含車位）為2164萬元（見本院卷一 第78頁背面）以觀，則劉逸中於104 年12月16日發給原告 之電子郵件記載：「20Ｃ，2235×.7548 ＝1687；20Ｄ， 2164×.729＝1578。因此平均下來約74折，應該是不錯的 價錢。比我姐姐和親戚的75折更好。」等語，並無虛偽不 實。若再以原告與被告間買賣之成交價，相較被告巨寶公 司委託銷售公司銷售之內部底價（即編號Ｃ20不含車位之 底價為1707萬元，編號Ｄ20不含車位之底價為1652萬元， 見本院卷二第10頁），其房屋部分之成交價不僅比內部委 託銷售底價優惠，更明顯低於建設公司委託銷售公司銷售 之開價。顯見依客觀證據資料顯示，尚無從認原告受詐騙 而買貴房屋。 ⑸原告表示其係於104 年5 月始發現遭劉逸中詐欺云云（見 105 年12月8 日民事準備書㈠狀第6 頁㈢) ，惟原告於10 4 年6 月25日就編號Ｃ20預售屋，猶出具「維持原設計圖 面施工確認單」（見本院卷一第205 頁）予被告巨寶公司 ，要求被告巨寶公司依原設計圖面繼續施工，此適意謂原 告於103 年12月13日締約後經過6 個月期間，仍願意購買 系爭預售屋，自可證其並無受詐欺。 6.由原告所提出其於105 年1 月20日與霜佩青對話之錄音譯文 顯示（錄音檔47秒）「原告：我想你也知道現在市場的狀況 。霜佩青：確實阿，目前大環境不好啊。原告：對，然後因 為就是當時劉逸中硬要我買兩戶我如果光是買一戶我其實OK ，我不會像現在陷入這個危機當中」、（錄音檔20分43 秒 ）「原告：如果一戶我可以，兩戶我沒辦法」、（錄音檔37 分03秒）「原告：今天如果我只有一間，我覺得我OK」等語 觀之，原告一再表示，如僅購一戶其完全可以接受，由是可 證其買房之初並非受詐欺所致，主要在於高估自己之理財承 擔能力，欲一次購買二戶，利用其中一戶轉單賺取差價獲利 ，嗣後因房市前景不明，難以轉單，獲利不如預期，而反悔 購屋。又即使劉逸中曾於事前表明可協助轉單，但購買兩戶 資金非小，原告應是事前有所評估購屋實力，才明快決定下 單。而建商興建房屋，目的在儘速銷售房屋出清以營利，與 投資客購買預售屋在於先囤房再見機轉單販賣獲利，二者之 營利目的及方法尚有不同，而在現今預售屋交易市場之炒作 手法，因投資客之轉單炒作，多數情形往往帶動房價上升， 造成建商初推出建案時之銷售房價低於建造完成交屋後之房 價，投資客即賺取此升值利差，而其間房市走向，在建商及 投資客的哄抬下，已非推案之建商可以單一掌控，故常情上 建商推案售屋只求出清自利，不可能擔保投資客之囤房能否 順利轉單獲利，故投資客可否轉單成功？獲利多寡？一如兄 弟登山各憑本事，此部分之交易風險本應由投資客自己承擔 。職是，自不能僅以事後轉單不易，即倒果為因，反推論建 商或銷售人員於事前詐欺銷售房屋。 7.就原告主張遭劉逸中、蕭凱杰及霜佩青等人設詞誘騙賺取鉅 額佣金乙節，被告及劉逸中、蕭凱杰及霜佩青均否認有給予 劉逸中佣金之情事，而原告並不能證明劉逸中因此獲有何不 法報酬，進而證明劉逸中有何詐欺原告之必要，更無從證明 蕭、霜有何詐欺行為，則原告此等主張自難遽信。況以一般 預售房屋買賣之交易行情言，原告以建商開價約75％之價格 買受預售屋，衡之常情已享有優惠。 8.由上開之事證顯示，原告係為自住及投資而買房，無論原告 與劉逸中之間究竟係因何故而促使原告決定一次購買系爭兩 戶預售屋，因原告既不能證明被告二人與其代理人、使用人 即代銷公司之職員蕭凱杰、霜佩青對原告有施以何詐術行為 ，且原告復不能證明第三人劉逸中對之施以何詐術行為而購 買系爭預售屋，及被告二人或與其代理人、使用人即代銷公 司之職員蕭凱杰、霜佩青均明知劉逸中施用詐術之事，則原 告所指蕭凱杰、霜佩青與劉逸中合謀共同施詐云云，多屬拼 湊臆測，難謂已善盡舉證之責，故原告主張依民法第92條第 1 項之規定，撤銷買賣系爭預售屋之意思表示，自屬無據， 為無理由。 三、原告依消費者保護法第11條之1 規定，主張系爭房屋預定買 賣契約書第20條及土地預定買賣契約書第11條之違約罰則不 構成系爭二份買賣契約之內容，被告不得據以沒收價款，及 於系爭兩份買賣契約解除後，依民法第179 條請求被告二人 應全數返還原告，是否有理由？ ㈠按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約， 為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部 分約定無效；定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者 顯失公平者，無效，固為民法247 條之1 第2 款及消費者保 護法第12條所明定。惟88年4 月21日民法債編增訂該條規定 之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強 者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會 大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公 平，而列舉4 款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之 規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失 公平時，其約定為無效。是該條款所舉之約定，應係指一方 預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言 ，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生 之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之 情形而言。又消費者保護法第11條之1 固規定：「企業經營 者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間， 供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構 成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。 中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要 性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之 審閱期間。」。另行政院消費者保護委員會第99次委員會議 通過「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」 ，其中第1 條第1 項規定不動產委託銷售定型化契約審閱期 間不得少於3 日，違反該規定者，該條款不構成契約內容。 惟上開規定之目的在於使消費者充分了解契約內容，避免消 費者於匆忙間不及了解其依契約所得主張之權利及應負之義 務，致訂立顯失公平之契約而受有損害。故消費者保護法第 11之1 條第1 項「企業經營者與消費者訂立定型化契約前， 應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容」之 規定，係為保護消費者所設，倘消費者於訂約當時對契約條 款內容業已明瞭知悉，縱企業經營者未給予合理之審閱期間 ，對該定型化契約之效力亦不生影響。再者，上開規定之立 法理由既在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約 前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細 審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約審 閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未 有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約 條款之機會，而於充分了解後同意與企業經營者成立契約關 係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消 費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚 非不可。且因於簽約後已經將上述定型化契約交付予消費者 ，消費者隨時得查閱契約條款，有隨時瞭解契約條款之機會 ，在經過相當合理之期間後，消費者未曾主張契約審閱期遭 剝奪，亦未曾反應有不瞭解契約條款或主張契約條款之不公 平處，則此時已難謂消費者係於匆忙間訂立契約而不知該契 約之相關權利義務，其訂立之契約有失公平之虞。消費者自 不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張契約條款因 違反審閱期而排除契約條款之適用。 ㈡查系爭房屋預定買賣契約書第20條「違約之處罰」係約定： 「一、賣方違反第十條第四款、第十一條第二款及第十九條 第一、二款之規定者，買方得依法解除本契約。解約時，賣 方除應將買方已繳之房屋價款退還予買方，如有遲延利息應 一併退還，並應同時賠償房屋總價款百分之十五之違約金， 但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。二、 買方違反第七條第二款、第十三條第五款及第十九條第六款 之規定者，賣方得沒收依房屋總價款百分之十五計算之違約 金，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限， 賣方並得單方解除本契約及收回自由處分。三、買賣雙方當 事人除依前二款之約定請求外，不得另行請求其它損害賠償 。」；另系爭土地預定買賣契約書第11條「違約之處罰」則 約定：「一、賣方違反第十條第一款之規定者，買方得依法 解除本契約。解約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還 予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價 款百分之十五之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者， 則以已繳價款為限。二、買方違反第五條第二款之規定者， 賣方得沒收依房地總價款百分之十五計算之違約金，但該沒 收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，賣方並得單 方解除本契約。三、買賣雙方當事人除依前二款之約定請求 外，不得另行請求其它損害賠償。」此有系爭契約書在卷可 考。 ㈢兩造所簽立之系爭預售屋買賣契約書，係由賣方之建商參考 內政部公布之預售屋買賣契約書範本所製作提供，此有原告 所提出系爭預售屋買賣契約書及被告所提出之內政部公布之 預售屋買賣契約書範本（見本院卷一第125 至130 頁背面） 在卷足憑供比對。又系爭房屋預定買賣契約書第20條及土地 預定買賣契約書第11條之違約處罰條款，並非僅規範買方一 方之違約處罰而已，對賣方之違約處罰亦有明定，已兼顧雙 方權義之平等，其處罰上限房地總價款15％，亦與內政部公 布契約範例之規定相同。另系爭共四份預售屋買賣契約書之 開首均明定：「茲為德鑫MIT 房屋（或土地）預定買賣事宜 ，雙方同意訂立本買賣契約書，本契約於簽訂前已由買方攜 回審閱五日以上，充分理解並確信本約符合誠信原則，並經 雙方磋商後合意訂立條款如下，以資共同遵守」等語，而原 告均簽名確認於旁，此有系爭契約書可憑，顯見系爭契約書 內容係經原告過目親訂。 ㈣原告固主張其於103 年12月13日當日交付15萬元定金，因尚 不足系爭兩戶不動產之全部應繳定金，故銷售人員即先不在 系爭契約書上註明訂約日期，嗣原告於103 年1 月30日取得 資金，匯款265 萬元予被告，連同前揭所付15萬元定金共28 0 萬元，其中196 萬元充為系爭編號Ｃ20之訂金、簽約款、 開工款，代銷公司將系爭編號Ｃ20預售屋買賣契約簽約日記 載為104 年1 月30日，之後原告再於同年3 月9 日給付被告 100 萬元，連同上開給付編號Ｃ20款項所餘84萬元共184 萬 元充為系爭編號Ｄ20之訂金、簽約款、開工款，代銷公司再 將系爭編號Ｄ20預售屋買賣契約簽約日記載為104 年3 月9 日等情。惟據證人霜佩青於本院結證稱：當天來銷售中心簽 約後，有給原告空白的合約書、審閱書，契約書正本沒有讓 原告帶回去，因為當時原告的簽約金沒有補足，依照我們公 司的規定要等簽約金補足後才讓原告帶正式契約書回去等語 （見本院卷一第169 頁背面）。而徵諸原告亦自認簽約日僅 先交付15萬元之部分訂金，與依約編號Ｃ20預售屋之訂金10 萬元、簽約金146 萬元（見本院卷一第22頁）、編號Ｄ20預 售屋之訂金10萬元、簽約金137 萬元（見本院卷一第55頁） ，顯然有所落差，則以簽約當時而論，原告是否能如期履約 尚屬未定，霜佩青因此未交付正式契約書予原告帶回，僅讓 其帶回空白契約範本，尚屬合理。又原告係遲至104 年1 月 30日及同年3 月9 日始繳足訂金、簽約款、開工款，斯時已 可確定履約，霜佩青分別於斯時才填載正式簽約日期為104 年1 月30日及同年3 月9 日，合乎真實情況，尚未明顯悖於 情理。而從103 年12月13日迄至104 年1 月30日或同年3 月 9 日，期間已逾1 月以上，其間原告並非無充裕時間再就契 約內容詳加審閱之機會，但原告在經過相當合理之期間後， 既未曾主張契約審閱期遭剝奪，亦未曾反應有不瞭解契約條 款或主張契約條款之不公平處，則此時已難謂原告係於匆忙 間訂立契約而不知該契約之相關權利義務，其訂立之契約有 失公平之虞。職是，原告自不得於事後再以違反審閱期間之 規定為由，主張契約條款因違反審閱期而排除契約條款之適 用。 ㈤據證人劉逸中證稱：當天簽約時，代銷公司的人員有向原告 解釋買賣契約的條款內容，她有一個一個翻給原告看，最後 要簽字，伊在旁邊大部分時間是在喝咖啡等事情結束，但伊 有看到簽約、蓋章的過程，還有講到每期要繳多少錢、貸款 多少、每年繳多少錢等語（見本院卷一第151 頁背面）。而 證人霜佩青亦證稱：簽約當天先後談了三個小時後簽約，簽 約過程，基本上就合約書條款，關於坪數、價格、車位，有 該原告一條一條看，伊邊介紹，因合約書很厚，伊沒有辦法 全部一一逐條講清楚，但重點如坪數、總價、車位、樓層、 地號等一定會講；又每個客戶簽約過程不一定完全一樣，客 戶很多，伊沒有辦法確認伊當時跟原告講哪些東西，每個客 戶要求的很多，伊就會解釋，但有些就希望我們不要講太多 ，我們會針對客人需求解釋等語（見本院卷一第170 頁背面 ）。徵諸系爭預售屋契約書上共有多達47處經由原告親筆簽 名確認，顯見即使霜佩青未就契約書內容逐條向原告解說， 但已就大部分重點條款對原告說明確認。 ㈥系爭預售屋買賣契約，其中房屋預定買賣部分之本文條款多 達26條，土地預定買賣部分之本文條款則有14條，惟原告僅 就房屋預定買賣部分之第20條及土地預定買賣部分之第11條 等違約處罰條款主張違反消費者保護法第11條之1 規定而不 構成系爭二份買賣契約之內容，對其餘條款則不否認其效力 。然上開違約處罰條款主要係被告引自內政部公布之「預售 屋買賣契約書範本」第25條規定內容所制訂，其處罰上限同 於內政部公布之契約範例條款，且對買賣雙方之違約各有規 範，並無違反誠信公平之處；再者任何契約行為，為督促契 約雙方履約，多有違約罰則之約定，此已為現代一般人之常 識所及，自尚難僅由原告片面解讀而認其為無效。 ㈦職是，本件兩造間就系爭預售屋買賣契約書之簽訂，原告已 瞭解系爭預售屋之情況，在重要條款旁均有原告之簽名確認 。雖系爭買賣契約為定型化契約，但就整體預售屋買賣契約 而言，並無隱匿資訊或隱藏不平等條款等顯失公平之情事。 且自兩造於103 年12月13日締約，迄至104 年1 月30日及同 年3 月9 日原告繳足訂金、簽約款、開工款，已確定履約購 屋，而由霜佩青填載正式簽約日期為104 年1 月30日及同年 3 月9 日之期間內，原告有充裕時間再就契約內容詳加審閱 。故原告主張系爭預售屋契約書之違約處罰條款，因違反消 費者保護法第11條之1 審閱期間規定而不構成系爭買賣契約 之內容，被告二人不得據以沒收價款，及於系爭買賣契約解 除後，原告得依民法第179 條請求被告二人全數返還原告已 支付之價金云云，核屬無據。 四、原告依民法第252 條規定，請求酌減違約金，並依民法第17 9 條規定請求被告二人返還酌減後違約金剩餘款項，是否有 理由？若得請求酌減，其酌減金額以若干為適當？ ㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額。債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一 部履行所受之利益，減少違約金。約定之違約金額過高者， 法院得減至相當之數額。民法第250 條、第251 條及第252 條分別定有明文。是違約金者，乃契約當事人以確保債務之 履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時 ，所應支付之金錢或其他給付，以節省債權人依據債務不履 行之損害賠償請求權對債務人請求損害賠償之舉證成本及期 縮短訴訟之時程，並督促債務人依約履行債務。基於個人自 主意思之發展、自我決定、自我拘束及自我負責之精神，並 本諸契約自由原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額 ，應受其約束，以貫徹私法自治之本質。惟倘債務人之債務 已為一部履行或當事人所約定之違約金過高者，為避免違約 金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得比照債權人因 一部履行所受之利益或參酌當事人所受損害情形，減少違約 金，此觀上開民法第251 條、第252 條之規定自明。又違約 金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所 受損害情形，以為衡量之標準；約定之違約金是否過高，應 就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益 為衡量核減之標準；若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊 者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定 性違約金而異（最高法院49年台上字第807 號判例、51年台 上字第19號判例、82年度台上字第2529號判決、105 年度台 上字第679 號、105 年度台上字第1440號判決意旨參照）。 本件系爭房屋預定買賣契約書第20條及土地預定買賣契約書 第11條之違約處罰條款，其所約定之違約金性質，依各該條 文第3 項之規定：「買賣雙方當事人除依前二款之約定請求 外，不得另行請求其它損害賠償。」觀之，核屬損害賠償總 額預定之性質，自有上開違約金酌減規定之適用。 ㈡經查： 1.系爭房屋預定買賣契約書第20條及土地預定買賣契約書第11 條之違約處罰條款，其處罰上限為房地總價款15％，此與內 政部公布契約範例之規定相同。而原告購買系爭預售屋，目 前已繳納編號Ｃ20之價金共216 萬元，約佔總價金1957萬元 之11% 、編號Ｄ20之價金共202 萬元，約佔總價金1838萬元 之10.99%，均尚低於系爭契約所訂違約金為總價金之15% 。 2.原告是在預售階段購買系爭二戶預售屋，且系爭買賣契約之 解除時點亦在預售階段，堪認從訂約至解約之期間，系爭預 售屋及其坐落土地之型態並無太大改變，而原告尚未登記取 得系爭不動產所有權，更未為使用收益，原告之實際獲益有 限。 3.證人霜佩青於本院證稱：系爭預售屋所在建案已「全部銷售 完畢，很早就賣完了」，伊自己也買了一戶，已經搬進去住 ，伊親表妹也有買房等語（見本院卷一第167 頁）。再參原 告所提出「591 房屋交易網」之統計資料可知，系爭「德鑫 MIT 」大樓目前之房價走勢並不低於臺中市北屯區之房價平 均行情（見本院卷一第229 頁正、背面，原證13），足見系 爭兩戶預售屋之品質及產品競爭力仍佳，被告二人再予出售 ，應非難事。故系爭買賣契約解除後，被告二人一方面取回 已建造完工為成屋之系爭預售屋房地，二方面可對原告主張 違約處罰，三方面可再出售系爭預售屋之成屋而獲利，衡情 應不致於因原告解除系爭買賣契約而受有嚴重損害或減少原 本預期可得利潤。 4.被告巨寶公司是委託代銷公司康朵公司包銷系爭預售屋之建 案，雙方訂有「包銷銷售合約書」，有該包銷銷售合約書在 卷足憑（見本院卷一第207 至208 頁背面）。而依「包銷銷 售合約書」第5 條（乙方服務範圍及規範）、第7 條第1 項 第2 款、第3 款（代銷公司負擔接待中心裝潢及企劃公司等 費用）、第8 條（費用之負擔）等約定，可知系爭預售屋建 案之銷售成本，諸如企劃、廣告、裝潢、水電、人事、保全 、雜支等費用，均係代銷公司負擔。又依第7 條第1 項約定 ，系爭預售屋建案如包銷7 成以上者，被告巨寶公司應給付 代銷服務費用為買賣底價之6 ％，若有溢價情形，則就溢價 部分另給付10% 。而編號Ｃ20預售屋連同車位在內之總底價 為1937萬元，編號Ｄ20預售屋連同車位在內之總底價為1872 萬元，被告巨寶公司業已就系爭兩戶預售屋連同車位在內之 總底價各給付6 ％之銷售佣金予代銷公司，分別為116 萬22 00元及112 萬3200元，此有被告所提出「銷售請款明細表」 及統一發票在卷可憑（見本院卷二第10頁、第17頁）。堪認 被告就系爭兩戶預售屋之買賣，已至少支出228 萬5400 元 之銷售成本，分別約為編號Ｃ20預售屋總價金1957萬元之6% 、編號Ｄ20預售屋總價金1838萬元之6%。 5.原告並不能證明被告二人或其委託代銷公司之代理人或使用 人有何詐欺原告之事實，已如前述。而系爭預售屋契約之違 約，主要係因原告無意再付款履約所致，故原告主張被告二 人有履約之過失責任，尚無足採。從而原告既應負片面違約 責任，本院審酌原告違約之時點、被告方因一部履行所受之 利益，及參酌兩造間各自所受損害與付出情形，認被告二人 若沒收原告已付價金共418 萬元，誠屬過高，應以房地總價 款10％計算違約金較為妥適及公允。準此，被告二人可沒收 原告之違約金額計算如下： ⑴原告買受編號Ｃ20預售屋之房屋價金為1022萬2000元、土 地價金為934 萬8000元；編號Ｄ20預售屋之房屋價金為99 3 萬1000元、土地價金為844 萬9000元。 ⑵本件違約金以上揭買賣價金10％計算，則編號Ｃ20房屋部 分得沒收之金額為102 萬2200元、土地部分為93萬4800元 ；編號Ｄ20房屋部分得沒收之金額為99萬3100元、土地部 分為84萬4900元。 ⑶被告巨寶公司共得沒收之違約金為201 萬5300元（計算式 ：編號Ｃ20 /1,022,200 ＋編號Ｄ20/993,100＝2,015,30 0 ）；被告洪綠照共得沒收之違約金為177 萬9700元（計 算式：編號Ｃ20 /934,800 ＋編號Ｄ20/844,900＝1,779, 700 ）。 ㈢原告現已分別給付被告巨寶公司之房屋價金合計303 萬元、 被告洪綠照之土地價金合計115 萬元。扣除前揭被告二人分 別得沒收之違約金數額後，被告巨寶公司尚應返還原告101 萬4700元（計算式：3,030,000 －2,015,300 ＝1,014,700 ）。至於被告洪綠照得沒收之違約金177 萬9700元多於原告 已給付之土地價金115 萬元（計算式：1,150,000 －1,779, 700 ＝－629,700 ），故無原告溢付違約金情事，原告不得 請求被告洪綠照返還業經依約沒收之違約金。 五、另按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應 將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益 ，附加利息，一併償還，民法第182 條第2 項固有明文。惟 在違約金酌減之情形，違約金酌減為形成訴權，此觀諸民法 第252 條之規定即明，並非當事人一主張即生效力，是在法 院判決確定時，違約金酌減之形成力始發生，於斯時不當得 利之請求權始確定發生，不當得利受領人始確定知悉其受領 超過酌減後數額部分，受領法律上原因已不存在，按諸民法 第182 條第2 項規定違約金之受領人應於判決確定時，始有 附加利息一併返還之義務；申言之，當事人（債權人）在法 院為酌減違約金前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌 減違約金裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之 請求權方確定發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金 所生形成力之原意，此後始有因債權人給付遲延而另須支付 法定遲延利息之情事（最高法院102 年度台上字第1330號、 98年度台上字第501 號、97年台上字第1078號判決要旨參照 ）。是本件原告得請求被告巨寶公司返還違約金酌減後之利 息，應自本件判決確定之日起至清償日止之範圍內，始屬有 據，逾此範圍之請求，則屬無據。 六、綜上所述，原告與被告二人間所成立之系爭預售屋買賣契約 ，原告不能證明被告二人或其代理人、使用人有為詐欺行為 ，及違反消費者保護法之審閱權規定，原告依民法第92條、 第179 條或第259 條規定請求被告二人返還原告已給付之買 賣價金及其遲延利息，核屬無據，不應准許。至因原告片面 違約，經被告二人解除系爭買賣契約後，原告依民法第252 條規定，請求法院酌減違約金，並請求被告巨寶公司返還溢 付之違約金101 萬4700元，及自本判決確定之日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予 准許；其逾此範圍之請求（包含請求被告洪綠照返還溢付違 約金及其法定遲延利息等），則屬無據，應予駁回。又原告 就上開數個訴訟標的，形式上固表明為先備位請求之關係， 但因皆係同一訴之聲明之請求，並非先、備位訴之聲明，非 典型預備訴之合併，實質上仍屬訴之選擇合併，本院自無須 就先位訴訟標的關係部分另於判決主文諭知駁回其訴之意旨 ，併予敘明。 七、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行， 就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額 准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因其訴之駁 回而失所附麗，不予准許，應併予駁回。 八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證 據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 九、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 26 日 民事第一庭 法 官 賴恭利 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 26 日 書記官 蘇文熙