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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第562號 原　　　告 即反訴被告　蘇秀茶 訴訟代理人　蘇士復 訴訟代理人　林盛煌律師 　　　　　　林聖芳律師 被　　　告 即反訴原告　曾惠娟 訴訟代理人　蔡義誌 上列當事人間債務不履行等事件，本院於民國106年6月26日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應同意原告向合泰建築經理股份有限公司領取履約保證專戶 帳號（00000000000000）內款項新臺幣壹佰玖拾伍萬元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔。 原告假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實與理由 甲、程序方面： 壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬 他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行 同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定 之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項 分別定有明文。本件被告即反訴原告於民國（下同）105年3 月23日具狀提起反訴，主張其向原告即反訴被告所買受之坐 落臺中市○區○○街○○○巷○號3樓之2及3樓之3之房屋及坐落 之土地（下稱系爭房地），房屋有諸多瑕疵，反訴被告應賠 償各項損害費用。核其內容與本訴請求之標的及防禦方法有 牽連關係，反訴原告提起反訴，應予准許。 貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。所謂請 求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點 有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或 關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相 當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理 予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複 審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院90年度臺抗 字第2號裁定參照）。查反訴原告於105年3月24日提出「民 事反訴狀」時，主張反訴被告出售之前述系爭房屋有所瑕疵 ，反訴被告有債務不履行之違約行為，乃請求反訴被告賠償 ，反訴聲明請求：反訴被告應返還反訴原告新臺幣（下同） 11萬8000元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息（見本院卷一第81頁）。嗣後， 反訴原告經數次變更聲明，於106年4月12日提出「更正狀之 官方版」，追加不當得利請求權及債務不履亍損害賠償請求 權，並變更反訴聲明為：㈠反訴被告應給付反訴原告251元 ；㈡反訴被告應給付反訴原告11萬8000元及自反訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息； ㈢反訴被告應給付反訴原告自104年10月29日起至本件判決 確定之日止，按買賣總價款195萬元之每日千分之0.5計算之 違約金，及自104年10月29日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息；㈣反訴被告應給付反訴原告自104年11月 1日起至本件判決確定之日止，每月以1萬3000元計算之租金 損失，及自104年11月1日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息（見本院卷二第229頁）。核屬基於同一買賣契 約基礎事實，追加訴訟標的及為擴張應受判決事項之聲明， 合於前開規定，應予准許。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告主張： （一）原告與有巢氏房屋加盟店即志崧不動產有限公司（以下簡 稱志崧公司）簽訂專任委託銷售契約書，委託銷售原告前 所有系爭房地，嗣後經由志崧公司之仲介，原告與被告於 104年10月8日簽訂系爭房地之不動產買賣契約書，總價款 195萬元，雙方與合泰建築經理股份有限公司（以下簡稱 合泰公司）於當日簽訂價金履約保證申請書，並簽立標的 物現況說明書，賣方即原告亦已將應備證件印鑑證明、印 鑑章、土地及建物所有權正本交付予合泰公司以便辦理過 戶。原告依約將系爭房地辦理移轉登記予被告，被告於10 4年11月12日給付尾款後，即依該契約將買賣標的之不動 產房地提出於隨時可受領狀態，準備辦理交屋，被告迄今 未依約定受領買賣標的之不動產，被告顯然已受領遲延。 於此期間，原告於104年11月25日、104年12月16日以臺中 大隆路第001160號存證信函、第001212號存證信函，數次 定期催告被告依約定出面受領買賣標的之不動產，辦理交 屋手續，然其仍逾期不受領系爭房地及辦理交屋手續；原 告又於104年12月24日以臺中大隆路第001241號存證信函 ，告知系爭房地已處於被告可隨時受領之狀態，且原告已 將系爭房地所有權狀及鑰匙交付予雙方委任之地政士處， 並依民法第241條規定，拋棄該不動產占有以代交付。 （二）原告已依約將買賣標的之系爭房地所有權移轉登記予被告 、並將該不動產提出於隨時可受領之狀態，如前所述，然 被告卻受領遲延，導致原告無法向合泰建公司領取該不動 產之買賣價金。原告得依上揭規定及雙方簽訂之買賣契約 書，請求被告依不動產買賣契約受領買賣標的物之不動產 ，並同意原告向合泰公司領取履約保證專戶帳號內款項， 及給付原告自民事起訴狀繕本送達之翌日起至原告向合泰 公司領取履約保證專戶帳號內款項之日止，按買賣總價款 19 5萬元每日千分之0.5計算違約金。 （三）聲明： １、被告應同意原告向合泰公司領取履約保證專戶帳號（000 00000000000）內款項195萬元。 ２、被告應自民事起訴狀繕本送達之翌日起，至原告向合泰公 司領取履約保證專戶帳號內款項之日止，按買賣總價款 195萬元每日千分之0.5計算違約金給付予原告。 ３、如獲有利之判決，願供擔保，請准宣告假執行。 （四）原告對被告抗辯之陳述： １、被告確實拒絕接受點交，遲未完成交屋手續而受領遲延： 系爭房地於賣方將鑰匙交由房屋仲介持有，提出辦理系 爭房地所有權移轉登記之相關文件，經由代書代為辦理 ，並將系爭房地提出於隨時可受領狀態，被告拒絕接受點 交。再者，於105年1月19日協商時，被告主張系爭房地有 瑕疵，並提出「可以5萬元及一部份修繕費用在履保，或 請賣方撥出5萬元在仲介處…」，顯然是想利用原告已將 系爭房地所有權移轉登記予被告，卻需經被告簽署點交單 ，始能從合泰公司領取價金之情況，強迫原告承認系爭房 地不存在之漏水瑕疵及接受減價等不合理主張，顯非被告 所稱可馬上點交，盡快讓程序完成，但原告仍不願意，致 使買賣陷入膠著狀態云云。足見被告辯稱其確實已完成簽 署點交單的義務，原告卻還有眾多交屋程序義務遲未履行 ，顯然不生遲延交屋之責云云，毫無足採。 ２、系爭房屋於兩造訂定不動產買賣契約之時點，並無存在被 告所稱滲漏水等瑕疵，原告亦無給付遲延之情形： ⑴蓋房屋自興建後，於使用期間內難免經歷風吹、日曬、 大雨、地震等大自然力量的破壞，尤其臺灣地區屬於海 島型氣候，每年梅雨季節期間，長達數十日連續不間斷 大雨傾洩而下，房屋因此施作防水層當屬常情。被告卻 倒果為因，稱有施作防水措施，可見系爭房屋早已存在 漏水瑕疵云云，顯無足採。又不論房屋原所有人如何盡 力維護，亦無法擔保使用年限久遠之房屋絕對不滲水， 房屋外牆縱因大自然雨水滲透於牆壁亦非物之瑕疵。被 告前於104年11月14日起單方面主張系爭房地有滲漏水 的問題，並向仲介反應，及自主尋找邱鴻章里長詢問， 仲介因此而轉告原告，經過原告同意後，邀請儲明伊技 師到場查看，然此並非代表系爭房屋真有滲漏水瑕疵。 嗣被告於104年12月2日初勘當時，表示系爭房地浴室問 題係漏水到2樓，並未表示3樓浴室使用有問題，且2樓 屋主在服刑前及由姊夫代為管理房屋期間，均未曾提出 系爭房屋3樓有漏水到2樓的狀況，此由證人邱鴻章於 105年6月27日言詞辯論庭證述可知系爭房屋3樓有漏水 到2樓的狀況。另由被告提出附件31、附件32錄音（1） 及附件13影片4，可知仲介黃偉寬係假設若房屋有3樓水 漏到2樓的情形，原告訴訟代理人蘇士復表示願意負責 ，但並不是認同系爭房地有被告指稱之瑕疵，因系爭房 地無滲漏水到2樓之情形，原告自無需負擔修補義務。 被告雖然提出附件12及附件13影片（5），但原告方面 不在現場，雙方當日無成立任何協商共識可能，房仲顯 無可能代替原告方面與被告方面成立任何協商共識。本 件為屋齡30幾年之中古屋買賣，衡諸一般常情，中古屋 之屋況難與新屋相比擬，核為中古屋買賣市場廣為週知 之常識。外牆有黑色裂痕為一般中古屋普遍正常現象， 並不影響建築物整體結構安全，而非屬房屋之瑕疵甚明 。 ⑵根據臺中市建築師公會105年10月27日中市建師建字第3 88號鑑定報告書（下稱鑑定報告）「鑑定分析與結果」 記載，可知，兩造訂立不動產買賣契約時，系爭房地並 無浴室及內牆滲漏水之瑕疵存在，被告所稱浴室水會流 至客廳，下雨天水會從鋼鐵釘鑿穿防水漆之地方滲漏出 來，乃肇因於其自行雇工敲除浴室地板磁磚及防水層， 甚至雇工鑿穿客廳牆壁之厚防水漆，其就上開滲漏水情 形應自行負責。 ⑶依仲介黃偉寬104年12月間簡訊內容，可知房屋仲介與 屋主溝通的結果係「經過專業人士判斷，如果有如被告 陳述的狀況，屋主會負責，但如果沒有被告陳述的狀況 ，被告要如期交屋，且未經專業人士判斷，不同意減價 要求」，此由被告提出之105年1月9日協商當天錄影可 知，仲介黃偉寬曾對被告表示，如果有這狀況，原告會 負全額負責，可是沒有這個狀況等語可為證明。 二、被告抗辯： （一）原告遲延交屋，且被告事前不知房屋有瑕疵，目前仍未完 全擁有系爭房地之支配權及使用權，茲將雙方買賣交涉歷 程陳述如下：1、104年10月8日：原告代理人蘇士復在有 巢氏興大國光店即志崧公司與被告以195萬元簽訂不動產 買賣契約。2、104年10月22日：被告以臺中市○○區○○ 路0段00號5樓（下稱德芳路房屋）向銀行貸款。3、104年 10月29日：被告依契約規定將買賣總價金195萬元匯入履 約保證專戶。4、104年11月11日：原告將系爭房地移轉登 記予被告。5、104年11月14日：驗屋當日，原告未到場， 被告向房屋仲介黃偉寬提出房屋瑕疵問題。6、104年11月 16日：買賣雙方在有巢氏興大國光店即志崧公司進行第一 次協商，原告未簽署「價金履約專戶明細暨點交證明書」 。7、104年11月18日：原告僅針對系爭房地窗戶鎖部分修 繕。8、104年11月20日：被告發簡訊「請求處理房屋漏水 問題，否則得向出賣人解約、損害賠償」。9、104年11月 20日至同年月27日：仲介以教育徵召為藉口，無法敲定再 次協商之日期。10、104年11月25日：原告發出臺中市○ ○路○○○○○○○○○號存證信函。11、104年12月1日：原告 和被告兩人首次當面會晤，被告得知原告代理人蘇士復要 提出訴訟。12、104年12月2日：仲介私邀土木技師儲明伊 至系爭房地進行初勘，原告未會同勘驗。13、104年12月3 日：儲明伊提前離開，該次會勘不成立，亦無會勘記錄。 14、104年12月6日：仲介打電話通知被告，表明原告已向 有巢氏法務部門諮詢法律相關問題。15、104年12月8、9 日：有巢氏尾牙。16、104年12月10日：被告接到仲介簡 訊。17、104年12月16日：原告發出臺中大隆路郵局第001 212號存證信函。18、104年12月17日及同年12月24日：仲 介黃偉寬分別傳送簡訊予被告，內容略以：「邱里長事務 繁忙，無法敲定再次協商日期」云云。然里長曾表明，幾 乎天天都願意配合協商，甚至聖誕節當天(12月25日）與 12月27日（星期日）均可。19、104年12月24日：原告發 出臺中大隆路郵局第001241號存證信函。20、104年12月 28日：被告發出簡訊。21、105年1月9日：原告與被告雙 方、仲介及主持人南門里里長邱鴻章在有巢氏興大國光店 即志崧不動產有限公司進行第二次協商。原告代理人及原 告提前離開現場。22、105年1月9日至同年月21日：仲介 以生病為藉口，要被告等待原告回覆。23、105年1月20日 ：原告發出臺中法院郵局第000196號存證信函。24、105 年1月27日：原告對被告提出本件民事訴訟。25、105年3 月1日：原告發出臺中國光路郵局第000045號存證信函。 26、105年8月29日：實質會勘，原告代理人蘇士復與郭眉 萱律師未待鑑定結束，即提早離開現場。 （二）按買賣契約中約定「依現況交屋」者，除該條約定外，仍 須參酌其他契約條款之內容，綜合判斷契約所約定之「現 況交屋」，在該個案中代表之法律上意義，如二手屋買賣 時，「現況交屋」之約定為免除出賣人之瑕疵擔保責任， 則須視出賣人是否有告知瑕疵、買賣契約當事人間就瑕疵 約定如何處理（如折讓價金等）、是否特約免除出賣人之 瑕疵擔保責任、出賣人是否擔保具有保證之品質等，綜合 各情後加以判斷認定，尚無法逕以「現況交屋」之約定， 即謂出賣人已為免除瑕疵擔保責任之免責聲明。104年10 月8日雙方簽訂買賣契約前，原告曾表示無漏水、輻射鋼 筋、海砂屋、違章建築、租賃換約等情事，被告簽約當下 並不知標的現況說明書上有「現況交屋」這四個字被寫上 ，原告亦無盡到告知義務，自不能以現況交屋為免除瑕疵 擔保責任之免責聲明。本件並無因現況交屋而免除原告之 瑕疵擔保責任，原告以現況交屋為由卸責，洵無可採。 （三）原告所提出之證據多有不實： １、原告提出系爭房地前任租客搬走後系爭房屋照片，照片與 現況有所出入，參照系爭契約之「標的物現況說明書」第 13項載明附贈冷氣一台，僅有一台冷氣在房間，客廳則已 無任何冷氣機，原告提出之照片在客廳也有放置冷氣機。 ２、原告提出「房屋仲介與系爭房屋2樓屋主代理人之通話錄 音」，為仲介黃偉寬與2樓屋主的姐姐之男友通話語音， 通話無法聽到受話端之聲音，並經證人邱鴻章里長（即為 2樓屋主王維授權之合法管理人）證實2樓屋主之姐姐及男 友在系爭房屋買賣期間非為2樓管理人，有105年6月27日 邱鴻章庭證：「我這邊有委託書，我受委託的時間剛好在 你們簽訂買賣契約之前，104年10月1日受託。」可參。尚 難認該次錄音有證明力。 ３、原告於105年1月20日寄發存證信函表明屋況均無牆壁龜裂 、漏水、窗戶鎖遭破壞等現象云云，與原告於104年11月 18日請人修繕窗戶鎖及於本件訴訟中坦承「牆壁有黑色裂 痕部分」之言詞相互違背。 （四）有關臺中市建築師公會之鑑定報告結果尚有弊端，未依「 臺中市建築工程建築物安全鑑定鑑定手冊」規範製作，也 未詳實於105年8月29日鑑定現場書寫會勘紀錄表，供兩造 雙方核對確認。使鑑定報告存有諸多問題，未能完整陳述 整個鑑定過程及鑑定方式，應無可採。 １、建築師於105年8月29日會勘當場表明無會勘紀錄表供兩造 簽名，也不會在現場書寫會勘紀錄表，供兩造核對確認， 此鑑定報告竟未按上開鑑定手冊之規範內容而製作，缺少 諸多章節內容，自難協助鈞院及兩造雙方弭平或解決爭議 。又鑑定報告第六㈠項第4點陳明「廁所位置原本就是濕 氣較重之地方，在廁所上方天花板位置水泥漆因潮濕而有 少量潮濕壁癌．．」，卻無檢附任何照片及檢驗資料，顯 然有違規範。鑑定報告照片5所顯示，並非系爭房屋3樓之 客廳外牆壁，而且照片6也未能清晰顯示本棟建物3樓位置 ，更無記錄其外觀、現況及瑕疵部位。本棟建物3樓浴室 的鑑定過程及鑑定報告結果，仍有多處細節未交待，未詳 細量化數據，例如：計時、測量長度、數量、滲流範圍、 滲水的時點，無詳細記錄其勘查（驗）過程，確實存有疵 累。 ２、105年8月9日第一次會勘及同年月29日第二次會勘，其中 被告並無在場陳述，僅留被告代理人在現場，鑑定報告未 能真實呈報。且原告訴代蘇士復與郭眉萱律師，於第二次 實質鑑定未到一半時，即推說有事必須先行離開，故兩位 建築師未能針對剩餘項目檢測或試驗，致使諸多項目未完 成鑑定，遂草率完成鑑定報告，並武斷直言無瑕疵，恐難 協助鈞院還原事實之真正。 ３、依據「營建署建築工程施工規範」明文規定，漏水測試須 試水72小時以上。而根據臺灣大學土木系尹衍樑教授著書 「尋找夢想的家」（天下遠見出版，2007），建議室內浴 廁地坪防漏試水，至少須試水24小時以上，方能達到「防 水性佳」。此鑑定報告在105年8月29日的試水（蓄水測試 ）過程，浴室地板從開始蓄水至積水1公分而滲流出至玄 關，乃至洩水結束，其整個過程不滿1小時，即草率結束 試驗，自然無法判斷防水性如何。未依上開規範進行完整 時程的試水，當然不能判定無漏水，鑑定報告第六㈠項第 2點更斷然陳述「其他位置無發生滲漏水」及鑑定結論「 無滲漏水．．瑕疵存在」，卻不交待清楚採用之鑑定方法 及過程、判斷依據、造成原因或時點、影響範圍等，顯然 不能採憑。 ４、本棟建物3樓浴室確實存有滲漏水瑕疵情形，從被告提出 歷次之諸多照片、影片，均能證明浴室原本舊有磁磚存在 的情況下，即有滲漏水流至客廳玄關及走道上，顯見當時 浴室地板或門檻已存有瑕疵，而造成滲漏水情形。又根據 前述鑑定報告第六㈠項第2點已證實，該浴室的確存有漏 水滲流至客廳玄關，並在玄關走道上溢流。3樓浴室滲漏 水情形，是由浴室內側發生滲漏水，滲流經過門檻內部， 再滲流而出浴室外至客廳玄關處，縱使如有鑑定報告第六 ㈠項第2點所述「會發生此滲漏水情形是．．門檻位置之 防水層施工高度未達門檻高度．．」的情況，但門檻及浴 室地板的材質均為混凝土（門檻外壁面為原有的不透水磁 磚），理應具有防水功能，而不致使滲漏水短時間內直接 滲流出至客廳玄關及走道上，足見3樓浴室確實有滲漏水 瑕疵存在，而此鑑定報告未能詳實確認浴室滲流水之形成 原因或什麼原理造成此現象，卻草率判定為防水層施工高 度的問題，委不足採。 ５、浴室試水（蓄水測試）過程中，滲漏水流過門檻至浴室外 側，其平均漏水量約0.07cc/sec以上（滲漏水流至玄關走 道上的溢流範圍約長85公分，寬30公分，水膜厚0.1公分 ，實際滲流時間不滿1小時但取1小時計算之），對照上圖 並以數學函數關係式計算之，得龜裂的裂縫寬度b= 0.5mm ，即是門檻及浴室地板混凝土內部存有至少0.5mm的裂縫 寬度，而造成此滲漏水在不滿1小時的短時間內直接滲流 出至客廳玄關及走道上。另由被告提出照片及鑑定報告附 件三之照片3，均顯示浴室門檻外壁原有的磁磚存有龜裂 ，從門框與客廳走道地面交界處呈約40度角龜裂而上，在 前述理由下，益可證實門檻及浴室地板混凝土內部的確存 有龜裂裂縫。鑑定報告未能詳實確認浴室滲流水之形成原 因或什麼原理造成此現象，及此滲流情形發生的時點，滲 流範圍多大，排水管有無破裂漏水又或哪個地方出現瑕疵 ，而將蓄水引流至門檻外面，顯然此鑑定報告所述內容所 述支持事證仍不夠充分，不宜採為本案之依據。基於上述 理由，亦不能單由照片2（參此鑑定報告附件三之照片2） 遽認系爭房屋浴室的門檻位置，其防水層施工高度未達門 檻高度，此鑑定報告缺乏相關檢測資料或量測依據或量化 數據，以支持「防水層施工高度未達門檻高度」的假設性 推論。因浴室門檻及浴室地板混凝土內部存有龜裂裂縫， 而使滲漏水短時間內直接滲流出至客廳玄關及走道上，屬 可歸責於原告(即反訴被告）之瑕疵，此龜裂及滲漏水情 形即觸犯系爭房屋買賣契約第1條第5款約定。 ６、105年8月29日實質勘驗時，黃建築師當場指示被告代理人 將浴室蓄水洩掉，但因排水孔存有既設開關，且卡住打不 開，此時被告代理人問建築師：「有螺絲起子嗎？」，想 借用工具來打開排水孔洩水，苦無工具之際，遂將馬桶排 糞管的黑色封口物拆開洩水（參鑑定報告附件三之照片1 ）。此鑑定報告第六㈠項第2點末句卻陳述「蓄水滲漏試 驗洩水時．．排水孔排水順暢無阻塞」云云，顯然非當時 現場的洩水情形，此報告並無確實陳述現況及鑑定過程， 而有偏頗。 ７、鑑定報告第六㈠項第3點陳述「請詳照片4，廁所位置旁邊 的廚房櫥櫃底部並無浸吸水浮腫情形，更可知此廁所在平 時日常使用並無滲漏水發生」等語，但其卻未詳細交待櫥 櫃材質，及浸吸多久或多少水會產生何種程度浮腫的相關 佐證資料，故無法充分支持上開論點。蓋系爭房屋鄰近浴 室的櫥櫃，其材質卻是木紋塑膠貼皮，此塑膠材質為不吸 水材質，縱使櫥櫃會吸水而浮腫，仍須再視浴室滲漏水溢 流範圍及水流方向，如滲漏水有部分流至櫥櫃位置，但大 多數是溢流到它處，並分布於客廳玄關及走道上，同樣的 情形，流理台也是木紋塑膠貼皮，每日三餐使用水，難免 會潮濕吸水，卻不見有浮腫情形。單以櫥櫃之浮腫情形、 卻不詳細交代櫥櫃材質及相關佐證資料，無法作為判定浴 室有無滲漏水之依據，更無法認定「無滲漏水發生」。 ８、被告購買系爭房屋客廳外牆嚴重龜裂並於裂隙處長期生長 黑霉，內牆面有因飽含滲漏水而顯露大面積範圍之壁癌， 此由在105年8月9日會勘當場，原告代理人蘇士復稱：「 冷氣窗附近牆壁壁癌」，證人黃偉寬於105年6月6日言詞 辯論庭證稱：「因為冷氣出風口會有潮溼的狀況．．」等 ，均明確指出系爭房屋存有壁癌及潮濕情形，但鑑定報告 卻未鑑定客廳外牆龜裂情形，且滲流水造成內牆壁癌之原 因、時點、內牆油漆粉刷的時點及粉刷原由，僅於第六㈡ 項第2點言明：「無法防止雨水從4、5樓外牆位置滲入」 等語，證實有水從外牆滲入之可能性，當外牆嚴重龜裂並 於裂隙處長期生長黑霉時，牆內部裂隙飽含滲漏水，將造 成內牆面顯露大面積範圍之壁癌。 ９、鑑定報告第六㈡項第1點述及「依據公寓大廈管理條例第8 條規定，鑑定標的物為5層樓公寓住宅，各層樓所有權人 均不相同，此棟公寓外牆構造如要變更，需經全棟所有權 人開會同意才可變更」，再依據內政部營建署發行「常見 住宅整建諮詢及糾紛處理手冊」（財團法人台灣建築中心 ，2008），對於公寓大廈的共用部分，可由區分所有權人 會議紀錄證明曾經提出修繕申請，是原告當應提出上開所 有權人會議紀錄，以證明其有修繕之作為。再參此鑑定報 告陳述，客廳內牆為「防水漆」，若原告為了內牆面美觀 ，塗「水泥漆」即可更為美觀，究竟原告基於什麼理由選 擇「防水漆」？其聲稱已有施作完善內防水措施，卻未在 報告中交待「內防水措施」是什麼、以何種工法施作、何 時施作及防水對用年限是多久？又，鑑定報告第六㈢項陳 述，無發現有滲漏水發生，表面水泥漆完整無吸水膨脹或 脫漆情形發生等語，作為判定有無滲漏水發生之依據。然 而，對於客廳外牆龜裂情形且滲流水造成內牆壁癌之原因 及時點，卻不見類似描述，且隻字未提，顯然此鑑定報告 未完成鑑定客廳外牆龜裂情形，滲流水造成內牆壁癌之部 分。原告無法舉證系爭房屋無瑕庇，鑑定報告多有偏頗， 其結論無法證明系爭房屋無瑕疵。 （五）被告依系爭房地買賣契約規定，提前於104年10月29日給 付全數買賣價金匯入履約專戶時，其給付義務即已完竣， 並無違反契約，更無遲延。依系爭買賣契約書第9條第7項 及價金履約保證申請書第6條規定，若案件已進入司法程 序，則履保機構應暫停支付，此乃契約規定使然，原告應 同受拘束，故原告興訟而進入司法程序，致使履保機構無 法撥付款項，實與被告無涉。原告卻向被告請求同意支付 履約保證金之價金，且需賠償違約金，所訴並無理由，應 予駁回。 （七）聲明： １、原告之訴駁回及假執行之聲明均駁回。 ２、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張： （一）水費呆帳：根據系爭房地不動產買賣契約規定，賣方即反 訴被告應在交屋日前繳清房屋水費、地價稅、瓦斯費用等 ，然其卻遲滯繳納水費呆帳251元，使反訴原告遭到追查 ，反訴原告已代繳上開費用，反訴被告應賠償，如反訴聲 明第1項所示。 （二）修繕費用：當反訴原告發現前述瑕疵後，既已迅速向反訴 被告反應而未獲置理，自得依民法第359條規定請求減少 價金即修繕費用11萬8000元。反訴原告主張減價後，反訴 被告原先受領買賣價金195萬元，在該應減價11萬8000元 之範圍內，反訴被告受領價金之法律上原因已不復存在， 反訴原告得依據第179條之規定，請求反訴被告返還11萬 8000元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息，如反訴聲明第2項所示。 （三）懲罰性違約金：反訴被告故意不告知系爭房屋客廳、浴室 、房間等諸多瑕疵，經反訴原告交屋前發現瑕疵，其卻拒 絕不補正修繕，已如前述，並逾104年10月29日交屋期限 ，屬可歸責於反訴被告事由致給付遲延，反訴原告自得請 求反訴被告應自104年10月29日起至本件判決確定日止， 按買賣總價款195萬元每日千分之0.5計算違約金，及自10 4年10月29日起至清償日止，按週年利率百分之5之利息， 如反訴聲明第3項所示。 （四）房屋租金損失：反訴原告本欲購買系爭房屋作為新家入住 ，104年10月29日付清全數價金後，發現屋況瑕疵並通知 反訴被告修補後，其竟推拒責任甚至提出訴訟，使反訴原 告迄今未能遷入系爭房屋居住，僅能將反訴原告名下已出 租他人之房屋即德芳路房屋提前終止租約，收回自住，致 反訴原告受有租金每月1萬3000元損失。故請求反訴被告 應自104年11月1日起至本件判決確定日止，每月給付反訴 原告未能將上開德芳路房屋出租他人使用之租金損失，及 自104年11月1日起至清償日止，按週年利率百分之5之利 息，如反訴聲明第4項所示。 （二）並聲明： １、反訴被告應給付反訴原告251元。 ２、反訴被告應給付反訴原告11萬8000元及自反訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ３、反訴被告應給付反訴原告自104年10月29日起至本件判決 確定之日止，按買賣總價款195萬元之每日千分之0.5計算 之違約金，及自104年10月29日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息。 ４、反訴被告應給付反訴原告自104年11月1日起至本件判決確 定之日止，每月以1萬3000元計算之租金損失，及自104年 11月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 5、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告則除引用本訴之主張外，並為下列抗辯： （一）關於水費251元部分：兩造至今遲未交屋，乃因反訴原告 堅稱系爭房屋存有瑕疵，而拒絕現況點交，惟反訴原告自 105年3月10日起，即更換門鎖接管，使用系爭房屋。反訴 原告於本案訴訟中稱反訴被告有義務繳清交屋日前之水電 251元云云，並無理由。由反訴原告提出之附件29及附件 34以觀，該自來水費之收費月份為78年6月，用戶名稱則 為李黃麗錦，而反訴被告係於99年3月2日因買賣取得系爭 房屋之所有權，此有臺中市○區○○○○段○○○○○○○○○○ 號之異動索引可稽，勘認反訴被告於78年6月間尚非系爭 房屋之所有權人甚明。於反訴被告取得系爭房地所有權之 期間，臺灣自來水公司亦從未向反訴被告催收該筆呆帳， 顯見該自來水費呆帳並非由反訴被告所積欠。反訴原告雖 提出附件36、37之復水及復電繳費憑證，惟並未於反訴聲 明及理由中敘明，其所為主張自無理由。反訴原告於105 年3月間便已就系爭房屋取得現實占有而有支配權力，僅 反訴原告能收取水費及電費之繳費通知，反訴被告並無從 取得，反訴原告既自行決定不按期繳納水電費導致被停水 停電，又豈可要求反訴被告返還因復水復電所產生之費用 ？兩造就系爭房屋雖尚未完成點交程序，惟實乃因反訴原 告拒絕現況點交而一再拖延，故不得將點交前產生該等費 用之不利益轉嫁於反訴被告。 （二）關於修繕費用11萬8000元部分：承前開本訴所陳，系爭房 地並無滲漏水、牆壁龜裂及壁癌等瑕疵。反訴原告雖提出 國銓實業估價單，但無從知悉由誰估價、估價人員是否具 備專業背景，亦無法得知估價標的、有無實際估價及估價 狀況為何，當不可採信。該估價單上日期為105年3月18日 ，斯時系爭房屋已遭反訴原告換鎖並接管使用，反訴被告 自難謂評估當下之狀況與反訴被告拋棄占有時之情況相同 ，則反訴原告請求反訴被告給付修繕費用11萬8000元，自 無理由。 （三）關於每月租金1萬3000元部分：反訴原告已自行更換門鎖 ，就系爭房地已取得現實占有支配權力，前已述及。而兩 造係於104年10月8日始簽訂不動產買賣契約，依反訴原告 所提出房屋租賃契約書記載，其所有之房屋自102年7月1 日起至104年9月30日止，期間出租予他人並無間斷，然卻 未於104年10月繼續出租，可知反訴原告早已決定自104年 10月起不欲將該房屋出租予他人。反訴原告並無租金損失 ，更無因反訴被告造成之損失，自不得要求反訴被告賠償 。 （四）關於自104年10月29日起至判決確定之日起，按195萬元之 每日千分之0.5計算之違約金，及自104年10月29日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分：反訴被告 已將系爭房地所有權狀及房屋鑰匙交付予承辦地政士，並 依民法第241條之規定，拋棄系爭不動產之占有，系爭房 地並未存有任何瑕疵，業如前述，且處於隨時可受領之狀 態，又反訴原告確實也占用系爭房地，顯見反訴被告並無 任何給付遲延之情事，反訴原告自無請求反訴被告給付違 約金之理由。 （五）聲明：反訴原告之訴駁回。 參、本訴部分之判斷： 一、原告主張：原告與有巢氏房屋加盟店即志崧公司簽訂專任委 託銷售契約書，委託銷售原告所有前述系爭房地，嗣後經由 志崧公司之仲介，原告與被告於104年10月8日簽訂系爭房地 之不動產買賣契約書，總價款195萬元，雙方與合泰公司於 當日簽訂價金履約保證申請書，並簽立標的物現況說明書， 賣方即原告亦已將應備證件印鑑證明、印鑑章、土地及建物 所有權正本交付予合泰公司以便辦理過戶。原告已依約將系 爭房地辦理移轉登記予被告等情，為被告所未爭執，並有原 告所提出兩造於104年10月8日簽訂之不動產買賣契約書影本 1份（見本院卷一第8頁至第14頁）、價金履約保證申請書、 標的物現況說明書影本各1份、土地及建物所有權影本各1份 、價金履約保證書影本1份（見本院卷一第15頁至第26頁） 、系爭房地最新土地及建物第一類登記謄本影本（見本院卷 一第102頁至第104頁）在卷可稽，應堪信為真。原告又主張 其於104年10月29日（原告誤載為104年11月12日）被告給付 尾款後，即依該契約將買賣標的之不動產房地提出於隨時可 受領狀態，準備辦理交屋，被告未依約定受領買賣標的之不 動產，致原告無法向合泰公司領取履約保證專戶內之買賣價 金，原告乃於104年11月25日、104年12月16日以臺中大隆路 第001160號存證信函、第001212號存證信函，數次定期催告 被告依約定出面受領買賣標的之不動產，辦理交屋手續，被 告仍未受領系爭房地及辦理交屋手續；原告又於104年12月 24日以臺中大隆路第001241號存證信函，告知系爭房地已處 於被告可隨時受領之狀態，且原告已將系爭房地所有權狀及 鑰匙交付予雙方委任之地政士處，並依民法第241條規定， 拋棄該不動產占有以代交付等情，亦有原告所提出之104年 11月25日臺中大隆路存證號碼001160存證信函、104年12月 24日臺中大隆路存證號碼001241存證信函（見本院卷一第27 頁至第30頁），及被告提出之簽約款及匯款單據（見本院卷 一第50頁至第51頁）、105年2月20日臺中法院郵局000196號 存證信函（見本院卷一第63頁至第65頁）、104年12月16日 臺中市○○路○○○○○○○○號存證信函（見本院卷一第66頁至 第67頁），在卷可憑，亦堪信為真。 二、又原告主張其前開出售予被告之系爭房地不僅已移轉登記所 有權予被告，且已完成交付房屋予被告，被告未同意原告向 合泰公司領取履約保證專戶內之買賣價金，已有違約，爰請 求被告同意原告向合泰公司領取履約保證專戶帳號（000000 00000000）內款項195萬元；且應依約自民事起訴狀繕本送 達之翌日起至原告向合泰公司領取履約保證專戶帳號內款項 之日止，按買賣總價款195萬元每日千分之0.5計算違約金給 付予原告等語。惟原告之主張業為被告所否認，並以前詞置 辯，是本訴部分所應審究者為：1.原告是否已依約完成交付 系爭房地？2.原告所出售之房屋是否有被告所抗辯之瑕疵存 在？3.被告是否應同意原告向合泰公司領取履約保證專戶帳 號（00000000000000）內款項195萬元？4.被告是否有違約 而應自民事起訴狀繕本送達之翌日起至原告向合泰公司領取 履約保證專戶帳號內款項之日止，按買賣總價款195萬元每 日千分之0.5計算違約金給付予原告？ 三、本件原告已依約完成交付系爭房地： 按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣 契約即為成立。買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領 標的物之義務，民法第345條、367條訂有明文。是本件系爭 房地買賣，原告除負有將房地之所有權移轉登記予被告外， 並有交付房屋予被告受領之義務；而被告除有給付價金之義 務外，亦有受領標的物之義務。如前所述，原告已依約將系 爭房地辦理移轉登記予被告，且欲將系爭房地交付被告受領 ，惟為被告所拒絕，經原告催告被告受領，被告仍為絕受領 ，被告已陷於受領延，應可認定。又有交付不動產義務之債 務人，債權人遲延後，得拋棄占有。前項拋棄應預先通知債 權人，但不能通知者，不在此限。民法第241條有明文。本 件原告於依約將系爭房地辦理移轉登記予被告，欲將系爭房 地交付被告受領，惟為被告所拒絕，經原告催告被告受領， 被告仍為絕受領，被告已陷於受領延，已如前述，是原告於 104年12月24日以臺中大隆路第001241號存證信函，告知系 爭房地已處於被告可隨時受領之狀態，且原告已將系爭房地 所有權狀及鑰匙交付予雙方委任之地政士處，並以拋棄該不 動產占有以代交付，且已通知被告，依前述民法第241條規 定自生交付之效力。是原告主張因被告拒絕受領系爭買賣標 的，原告已依法以拋棄該不動產占有以代交付，其已履行契 約之交付義務，於法有據。另審諸被告能提出系爭買賣房屋 現況照片（詳本院卷一第72頁、第77-78頁、卷二第16-18頁 、第83-90頁），更有甚者，被告於鑑定勘驗時自承房屋內 之廁所地板原磁磚及防水層，已由被告於105年3月10日後自 行雇工敲除（詳參本院卷二第48頁鑑定報告、第53頁照片） ，並於言詞辯論時自承於105年3月10日更換門鎖（見卷二第 197頁言詞辯論筆錄）、且雇工鑿穿3樓外牆之厚防水漆（詳 本院卷二第49頁鑑定報告、第55頁照片），顯見原告已取得 系爭房屋之錀匙可自由出入系爭房屋，且對系爭房屋為事實 之管領及之處分，更明原告主張系爭房屋已交付予被告之事 實應屬可採。被告抗辯：原告尚未交付買賣標的之房屋，自 無可採。 四、原告所出售之房屋並無被告所抗辯之瑕疵存在： （一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。又物之出賣人對於 買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人 時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效 用或契約預定效用之瑕疵，民法第354 條第1項前段定有 明文。即出賣人應自交付出賣物予承買時，對承買人負瑕 疵擔保責任，即出賣人交付之物客觀上不得具有滅失或減 少價值之瑕疵，或滅失或減少通常效用或契約預定效用之 瑕疵。是主張物之瑕疵者，應舉證該瑕疵存在，且該瑕疵 是具有滅失或減少價值之瑕疵，或滅失或減少通常效用或 契約預定效用之瑕疵。是本件被告就其抗辯物之瑕疵存在 及該瑕疵對系爭房屋之價值、通常效用有造成滅失或減少 之情事，應負舉證責任，合先敘明。 （二）被告固抗辯原告出售之房屋其廁所有壁癌且會滲漏、3樓 外牆龜裂滲漏長霉、臥房內牆壁表面位置之垂直交界粉刷 面位置有滲漏水發生、浴室內洗手台排水管漏水、客廳牆 角的內牆多處壁癌、三樓房間（鄰近樓梯）牆角長期水等 瑕疵存在。惟查： １、經本院會同兩造及臺中市建築師公會指派建築師履勘現場 （詳見本院卷二第3-6頁勘驗筆錄及照片），其後兩造再 會同建築師於105年8月9日實地當場指定鑑定位置，就系 爭房屋其廁所有無壁癌，且是否會滲漏、3樓外牆龜是否 裂滲漏長霉、臥房內牆壁表面位置之垂直交界粉刷面位置 是否有滲漏水發生等情事鑑定，其鑑定報告記載：「． ．鑑定分析與結果： ㈠廁所位置：詳照片1-4（詳本院卷二第53-54頁）。 1.請詳照片1（詳本院卷二第53頁）所示，被告陳述現 今實地廁所地板原磁磚及防水層已經由她在105年3月 10日後自行雇工敲除，現況與交屋時廁所地板情形不 同。再由照片2（詳見本院卷二第53頁）所示，被告 所雇工人並未完成廁所地板防水層施工，尤其在廁所 門下方門檻位置防水層施工高度未達門檻高度而有誤 。 2.詳照片3（詳見本院卷二第54頁），為廁所位置蓄水 滲漏試驗情形，廁所地板在門下方門檻位置最高，當 蓄水高度超出此廁所地板最高位置1公分時，開始有 水滲漏過門檻而流到廁所門外面地板上，其他位置無 發生滲漏水。會發生此滲漏水情形是因被告在廁所門 下方門檻位置之防水層施工高度未達門檻高度所造成 ，被告自己應補施工。而且在一般廁所淋浴使用下， 此廁所地板會充分排水，此廁所地板最高位置不可能 有積水超過1公分高度，此滲漏水現象無原告應負負 任。（蓄水滲漏試驗洩水時此廁所地板排水孔排水順 暢無阻塞）。 3.請詳照片4（詳見本院卷二第54頁），廁所位置旁邊 的廚房櫥櫃底部並無浸吸水浮腫情形，更可知此廁所 在平時日常使用並無滲漏水發生。 4.在廁所上方天花板位置水泥漆因潮濕而有少量壁癌產 生屬正常現象，簡單刮除即可，不屬建築物瑕疵。 ㈡客廳外牆壁位置：詳照片5（詳本院卷二第55頁）。 1.依據公寓大廈管理條例第8條規定，鑑定標的物為5層 樓公寓住宅，各層樓所有權人均不相同，此棟公寓外 牆構造如要變更，需經全棟所有權人開會同意少可變 更（例如原全棟外牆防水措施因材料老化，需要更換 新的外牆防水措施時）。 2.詳照片6（詳本院卷二第55頁）所示，原告即使在3 樓外牆面自己補施作外防水措施，下雨天仍無法防止 雨水從4、5樓外牆位置滲入。再從被告代理人蔡義誌 陳述照片5位置內牆壁原塗有一層厚防水漆，此厚防 水漆於105年8月29日下午3點鑑定會勘時確實存在， 現場表面鋼鐵釘被告陳述是她自行雇工鑿穿此厚防水 漆，並且陳述在下雨天時水只從此鋼鐵釘鑿穿厚防水 漆地方滲漏出來。可知本案原告在此外牆壁內部牆表 面位置已有施作完善內防水措施，若下雨天仍發生滲 漏水現象，自已無原告應負責任。 ㈢臥房內牆壁位置:詳照片7.（詳本院卷二第56頁）105 年8月29日現場會勘時，被告訴代蔡義誌主張此臥房內 牆壁表面位置之垂直交界粉刷面，原建築物在此位置有 滲漏水發生。經實際會勘此臥房內牆壁表面位置並無發 現有滲漏水發生，表面水泥漆完整無吸水膨脹或脫漆情 形發生。此垂直交界粉刷面，明顯不同時期表面水泥粉 刷交接面，與原建築物此位置是否有發生滲漏水無關。 鑑定結論:系爭房屋囑託鑑定位置無滲漏水、牆壁龜裂 及壁癌等瑕疵存在。」等語，有臺中市建築師公會105 年10月27日中市建師(000-000)鑑字第388號函文所附鑑 定報告一份在卷可憑（詳見本院卷二第43-57頁）。是 依上開鑑定結果，系爭廁所位置並無滲漏現象，僅因被 告現場施工廁所門下方門檻位置之防水層施工高度未達 門檻高度所造成滲漏，自應由被告自己應補施工完成； 且現場測試廁所地板排水孔排水順暢無阻塞，不可能有 積水超過1公分高度而滲漏之情事發生；況參諸廁所位 置旁邊置有廚房櫥櫃，如廁所時有滲漏，該櫥櫃底部自 當會因浸吸水而生浮腫情事，惟廁所位置旁邊的廚房櫥 櫃底部並無浸吸水浮腫情形，以此判斷更可知此廁所在 平時日常使用並無滲漏水發生；又廁所上方天花板位置 水泥漆因潮濕而有少量壁癌產生屬正常現象，簡單刮除 即可，無礙建物之利用，自難認係建築物瑕疵。再者， 就客廳外牆壁位置，為公用非屬專有部分，區分所有人 本不得任意變更其構造，如有施作防水必要，自應由全 體共有人決議為之，原告本無任意改變之權；且縱使原 告單獨在3樓外牆面自己補施作外防水措施，下雨天仍 無法防止雨水從4、5樓外牆位置滲入。而原告在客廳外 牆相對應之內牆壁施作一層厚防水漆，被告現已雇工在 該內牆上以鋼鐵釘鑿穿此厚防水漆，且依被告陳述在下 雨天時水只從此鋼鐵釘鑿穿厚防水漆地方滲漏出來。足 見原告本在此外牆壁內部牆表面位置已有施作完善之防 水措施，若下雨天水仍從此鋼鐵釘鑿穿厚防水漆地方滲 漏出係被告施工所造成，不可歸責於原告。至於臥房內 牆壁位置。經實際會勘此臥房內牆壁表面位置並無發現 有滲漏水發生，表面水泥漆完整無吸水膨脹或脫漆情形 發生。此垂直交界粉刷面，明顯不同時期表面水泥粉刷 交接面，被告抗辯建築物此位置有發生滲漏水，亦無可 採。至於被告抗辯系爭鑑定報告內容，未依規定格式記 錄檢驗之過程及製作鑑定報告，形式已有違誤，且鑑定 內容不實云云。按系爭鑑定報告，鑑定人確有親自至現 場勘驗檢視，並就鑑定之內容依其專業作一評斷，且將 現場照片羅列於鑑定報告中，並標明其鑑定位置，足供 本院憑斷。另被告就系爭房屋確有物之瑕疵部分，應負 有舉證責任，鑑定乃協助發現被告抗辯之內容，其結果 亦在驗證被告抗辯之事項，自應由被告於鑑定前，搜集 資料以供協助鑑定判斷有無被告抗辯之事由存在，斷無 於鑑定後以形式記載與被告認定之方式不符，而否定其 證據能力，被告抗辯系爭鑑定報告記載形式有不符範例 ，不得為證據，尚無可採，附此敘明。 ２、另被告又抗辯：浴室內洗手台排水管漏水、客廳牆角的內 牆多處壁癌、3樓房間（鄰近樓梯）牆角長期滲漏水等瑕 疵及結構安全之疑慮存在云云。被告前開抗辯業據原告所 否認，且被告上開抗辯，被告本欲鑑定判斷，後撤回該鑑 定聲請並請求鑑定單位退費（見本院卷三第66頁聲請狀） ，合先敘明。被告抗辯系爭房屋有上開瑕疵存在，固提出 照片1份（見本院卷一第77-78頁、卷二第11-12頁、第18 頁）、及協商錄影照片、譯文（見本院卷一第70-71頁、 第79-80頁）為證，惟查：前揭協商錄影照片、譯文僅足 證明兩造就買賣標的物有無瑕疵一節，意見相左，而由他 人從中握旋惟未達共識之事實存在，而該會談僅是意見表 達，而非專業鑑定，自難以該等商談存在之事實，即認被 告抗辯系爭房屋有物之瑕疵事實存在。又系爭房屋為71年 間興建之老舊社區（見本院卷一第103-104頁建物登記謄 本），迄交易時已近33年之老屋，其長期使用，房屋內外 之設施必定陳舊，多次修補亦屬當然，依被告所提之前述 照片，浴室內洗手台排水管固有陳之水漬痕存在，惟照片 並無漏水現象存在，自難以水漬痕之存在即謂浴室內洗手 台排水管現有漏水瑕疵存在；又依前揭卷附客廳牆角的內 牆照片，固有不平整之處，惟該不平整之處是否為壁癌， 無從依照片即作做判斷，且被告就該部分未聲請鑑定評估 ，自難單依被告抗辯即認有前述瑕疵存在；至於被告抗辯 3樓房間（鄰近樓梯）牆角長期滲漏水等瑕疵及結構安全 之疑慮存在云云，依被告所提出之照片其房間木質地板固 有退色痕跡，惟長期使用摩擦本有褪色之可能，且褪色如 係滲漏水所致，其應呈潮溼狀，惟照片並未呈潮溼狀，被 告就其褪色係長期漏水所造成，未舉證證明，自難以被告 單方抗辯即遽認為真；而牆角部分固有不明痕跡，然其是 否為水痕不明，且現場照片上並無水滲漏潮溼之情事，而 兩造買賣成立迄今，復未見被告提出上開牆面下有滲漏水 潮溼之照片，以供憑參，是難僅依被告上開證物即認被告 抗辯之瑕疵存在。 （三）被告既未能舉證明系爭房屋有其抗辯具有滅失或減少價值 ，或滅失、減少通常效用之瑕疵存在。是被告抗辯原告所 出售之系爭房屋有物之瑕疵存在，及該瑕疵對系爭房屋之 價值、通常效用有造成滅失或減少之情事，尚無可採。 五、被告應同意原告向合泰公司領取履約保證專戶帳號（000000 00 000000）內款項195萬元： 按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務 ，已如前述，本件兩造就系爭房地之買賣，訂有價金履約保 證契約，依卷附履約保證申請書之記載：甲方（即被告）． ．乙方（即原告）、價金給付及信託保管甲方應付之買賣 總價款．．除另有約定外，均應依約定之期限以合泰建經之 名義交付信託，並存入履約保證專戶（戶名稱兆豐國際商業 銀行受託信託財產專戶，以下簡稱履約專戶）．．」；又卷 附價金履約保證書開宗明義亦記載：「．．簽立不動產買賣 契約書為保障交易安全，已同意將不動產買賣契約總價款交 由合泰建築經理股份有限公司（以下簡稱合泰建經）以合泰 建經名義信託予本行，並由合泰建經向本行申辦價金履約保 證事宜，本行爰此同意依下列條款對買賣雙方予以保證． ．」、「．．對賣方之保證責任之範圍：㈠存入履約保證 專戶之價金經合泰建經認定賣方已履行買賣契約並交屋完畢 ，扣除所有應付之稅費後路，本行即依第五條約定交付賣方 。．．第二條有關本行交付買賣價金之對象及金額，悉依 合泰建經所認定之事實及書面通知．．為之。有關約保證專 戶中款項之撥付或返還及買賣雙方違約解約之認定，均由辦 理本件履約保證手續之合泰建經，依據兩造所簽立之不動產 買賣契約書履約保證申請書及價金履約保證書之約定所認定 之結果為準。若買賣雙方對於買賣契約之履行或款項之撥付 等有爭議且已進入司法程序，則應以確定判決或與確定判決 有同一效力之文書等結果（內容須載明給付之對象與金額） 作為撥款之依據。．．」等語，是依上開兩造之履約保證約 定，被告應給付予原告之買賣價金，均匯入履約專戶（0000 0000000000）內，作為履行方法，並由合泰公司審核通知撥 付，如有涉訟則依法院判決意旨為之，兩造因系爭買賣標的 是否有原告應負擔保責任之物之瑕疵存在與否而涉訟，致合 泰公司無法審核通知撥付，今業經本院審認系爭買賣標的原 告並無應負擔保責任之物之瑕疵存在，已依約履行交付之義 務，則系爭履約保證專戶內之價金，被告自應同意原告領取 ，是原告訴請被告應同意原告向合泰公司領取履約保證專戶 帳號（00000000000000）內款項195萬元，於法有據，應予 准許。 六、被告並未違約，原告訴請被告應自民事起訴狀繕本送達之翌 日起至原告向合泰公司領取履約保證專戶帳號內款項之日止 ，按買賣總價款195萬元每日千分之0.5計算違約金給付予原 告，無理由： （一）依卷附兩造所訂之不動產買賣契約第12條違約責任約定： 「甲方（即被告）若有給付遲延之情形，如遲延交付證 件、給付購屋款及繳納稅款等，應賠付乙方（即原告）自 應付之日起，按買賣總價款每日千分之0.5計算之違約金 ，至甲方完全給付為止。．．」等語，是依上開約定，解 釋上，必於被告有遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅等 重大未盡義務，而使交易無法完成之事項，原告方得向被 告主張給付違約金，至於被告抗辯買賣標的物具有瑕疵待 求證而暫不受領其所有之房屋事項，原告本得依法交付， 是被告暫不受領買賣標的物並非給付違約金之事由，原告 自不以被告受領遲延一節，對被告主張給付違約金。 （二）本件兩造就系爭房地之買賣契約，訂有價金履約保證契約 ，依卷附履約保證申請書之約定，被告應付原告之買賣總 價款，均應依約定之期限以合泰公司之名義交付信託，並 存入履約保證專戶（戶名稱兆豐國際商業銀行受託信託財 產專戶00000000000000），做為給付之方法，而被告已依 約將買賣總價金195萬元匯入系爭專戶之事實，為兩造所 不爭執，已如前述，是被告已依約履行價金之給付，應無 疑義。至於原告得否領取價金，於無爭議時，由訴外人合 泰公司審核撥付，如有買賣爭議則依約待判決結果而撥付 ，是兩造係因履約有疑義涉訟致原告未能逕由合泰公司核 撥付取得價金，然此為兩造契約約定之使然，而非被告未 履行價金之給付所致。另被告於交屋過程認系爭房有物之 瑕疵而暫不受領房屋，並非給付違約金之事由。且老舊房 屋之交易，就房屋是否有瑕疵存在而易生訴訟，本在兩造 訂約預期之中，其糾紛自應由法院判斷，況兩造就價金之 給付及收受已訂履約保證契約，以保障雙方利益，今已生 訴訟，兩造約定價金之給付依法院判決結果定之，被告已 依約給付價金，並無原告所指違約不給付之事實存在，且 受領遲延亦非兩造約定之違約金給付之事由，原告主張其 未能取得價金係被告給付遲延有違約所致，應給付前述違 約金予原告，尚屬無據，不應准許。 肆、反訴部分之判斷： 反訴原告（即被告）主張：反訴被告在交屋日前未繳清房屋 水費，由反訴原告代墊遲滯繳納水費呆帳251元受有利益， 反訴被告法律原因受有利益應還予反訴原告；又反訴被告所 出售之房屋有反訴原告主張物之瑕疵存在，應予減價11萬 8000元，而反訴原告已依約給付價金，反訴被告應返還該部 分之不當得利；且因反訴被告出售之房屋有反訴原告主張之 瑕疵存在，未按期交屋，依約反訴原告得請求反訴被告給付 違約金等語，惟反訴原告之主張，業為反訴被告否認，並以 前詞置辯，經查： 一、反訴原告請求反訴被告返還代墊款251元部分： 依反訴原告所提出附卷之水籍欠費資料查詢、收據（見本院 卷二第175頁、第234頁），該欠費之人為廢止戶訴外人李黃 麗錦，而非反訴被告，且反訴被告是於99年3月2日取得系爭 房屋之所有權（見本院卷一第22頁所有權狀），顯見該欠費 時間78年6月份，反訴被告尚非為系爭房屋之所有權人，是 上開水費非反訴被告積欠，應可認定。是反訴原告代繳該廢 止戶李黃麗錦所積欠78年6月份水費251元，受益人係李黃麗 錦，反訴被告非受益人，反訴原告就系爭251元之代墊款， 對反訴被告無不當得利返還請求權存在，反訴原告訴請反訴 被告返還，於法無據，不應准許。 二、反訴原告請求反訴被告返還不當得利11萬8000元部分： 承如前開本訴所述，系爭房屋被告並未舉證證明有反訴原告 所主張之滲漏水、牆壁龜裂及壁癌等瑕疵存在，反訴原告對 被反訴原告自無減少價金請求權存在，反訴原告主張其對被 反訴原告有11萬8000元減少價金請求權，於反訴原告行使該 請求權後，反訴被告所受領之價金中有11萬8000元為不當得 利應予返還反訴原告，自屬無據。是反訴原告請求反訴被告 返還11萬8000元不當得利，並無理由，應予駁回。 三、反訴原告請求反訴被告按月給付1萬3000元部分： 反訴被告就系爭房屋業已依約履行交付之行為，並無給付遲 延之情事，而反訴原告已自行更換門鎖，就系爭房地已取得 現實占有支配權力，已如前述（見本訴判斷參、三所載）， 且系爭房屋並無瑕疵而不得使用之情事存在，是反訴原告並 無不得使用系爭房屋之情事，反訴原告就其所受領之系爭房 屋欲如何使用收益，任由反訴原告決定，反訴被告並無給付 遲延之情事，反訴原告對反訴被告並無債務不履行損害賠償 請求權存在，反訴原告原告主張因反訴被告遲未交付房屋致 其受有每月相當於租金1萬3000元之損害，並無可採。是原 告基債務不履行損害賠償請求權訴請反訴被告應給付反訴原 告自104年11月1日起至本件判決確定之日止，每月以1萬300 0元計算之租金損失，及自104年11月1日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息，於法無據，不應准許。 四、反訴原告請求反訴被告給付自104年10月29日起至判決確定 之日起，按195萬元之每日千分之0.5計算之違約金，及自10 4年10月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 部分： 承前所述，反訴被告就系爭房屋已依約履行交付之行為，並 無給付遲延之情事，且系爭房屋並無瑕疵而不得使用之情事 存在，是反訴原告並無不得使用系爭房屋之情事，反訴原告 就其所受領之系爭房屋欲如何使用收益，任由反訴原告決定 ，反訴被告並無給付遲延之情事，反訴原告對反訴被告並無 債務不履行損害賠償請求權存在，反訴原告原告主張因反訴 被告遲未交付房屋而有所違約，依買賣契約第12條第3項約 定，反訴原告得請求反訴被告給付違約金，並無理由。是反 訴原告訴請反訴被告應自104年10月29日起至本件判決確定 日止，按買賣總價款195萬元每日千分之0.5計算違約金，及 自104年10月29日起至清償日止，按週年利率百分之5之利息 ，於法無據，應予駁回。 伍、綜上所述，本訴部分，被告依約應同意原告領取履約保證專 戶之買賣價金，是原告訴請被告應同意原告向合泰公司領取 履約保證專戶帳號（00000000000000）內款項195萬元，於 法有據，應予准許，爰判決如主文第一項所示；至於原告其 餘請求，則無理由，應予駁回。又反訴部分，反訴原告之訴 均無理由，應均予駁回。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判 決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。 柒、本件原告勝訴部分，為被告應為同意之一定意思表示，於判 決確定即生效力，並無宣告假執行之必要，原告聲請為假執 行之宣告，並無理由，應予駁回；至於原告其餘敗訴部分， 及反訴原告敗訴部分，其等之訴既經駁回，假執行之聲請亦 均失所附麗，應併予駁回。 捌、據上論結：本件原告之訴為部分有理由；反訴原告之訴為無 理由，爰依民事訴訟法第79條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 24 日 民事第四庭 法 官 王金洲 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應 按他造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴 審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 24 日 書記官 魏愛玲