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臺灣臺中地方法院民事判決　105年度重訴字第710號 原　　　告 即反訴被告　張益震 訴訟代理人　王有民律師 複代理人　　陳瑾瑜律師 複代理人　　羅宗賢律師 被　　　告 即反訴原告　祭祀公業張七穆 法定代理人　張崇育 訴訟代理人　吳榮昌律師 複代理人　　葉憲森律師 參　加　人　張滄田 上列當事人間確認優先承買權事件，本院於民國106年11月21日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 確認反訴被告對於反訴原告之派下權不存在。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔。 參加訴訟費用由參加人負擔。 事實及理由 甲、程序方面 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。不變更訴 訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之 變更或追加。民事訴訟法第255條第1項前段、第256條分別 定有明文。本件原告起訴原聲明請求：⑴確認原告就被告坐 落臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地（面積1589平方公 尺、權利範圍全部）、同段555-1（面積914平方公尺、權利 範圍全部）、同段764-2（面積44平方公尺、權利範圍全部 ）、同段948-49（面積409平方公尺、權利範圍全部）、同 段1026地號（面積25平方公尺、權利範圍全部）、同段55 2 -14地號（面積60平方公尺、權利範圍全部）等土地所簽訂 之買賣契約，以同一條件之優先購買權存在。⑵被告應依第 前項土地買賣合約書所示之同樣條件與原告簽立書面買賣契 約，並於原告給付新臺幣（下同）1億5880萬1000元之同時 ，被告應將第前項之土地之所有權移轉登記予原告或原告指 定之第三人。嗣於民國106年11月21日更正聲明為：⑴確認 原告就被告坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○號土地（面 積60平方公尺、權利範圍全部）於105年10月18日與豐邑百 貨股份有限公司之土地買賣合約書，以同一條件之優先承買 權存在。⑵確認原告就被告坐落臺中市○○區○○○段○○○ ○○○號土地（面積1589平方公尺、權利範圍全部）、同段55 5-1（面積914平方公尺、權利範圍全部）、同段764-2（面 積44平方公尺、權利範圍全部）、同段948-49（面積409平 方公尺、權利範圍全部）、同段1026（面積25平方公尺、權 利範圍全部）地號土地，於105年10月18日與大美投資股份 有限公司之土地買賣合約書，以同一條件之優先承買權存在 。⑶被告應依第一項土地買賣合約書所示之同樣條件與原告 簽立書面買賣契約，並於原告給付840萬元之同時，被告應 將第一項之土地之所有權移轉登記予原告。⑸被告應依第二 項土地買賣合約書所示之同樣條件與原告簽立書面買賣契約 ，並於原告給付150,401,000元之同時，被告應將第二項之 土地之所有權移轉登記予原告。核屬更正事實上或法律上之 陳述，自得為之。 二、次按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不 得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項所稱 之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴 之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審 判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或 作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同 一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或 本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發 生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（ 最高法院91年度臺抗字第440號裁定意旨參照）。原告起訴 主張其為被告之派下員，因被告將其所有坐落臺中市○○區 ○○○段○○○○○○號等數筆土地出售予他人，其有優先承買 權並已依法行使，而為被告否認，而提起確認原告就被告上 開土地與他人簽訂之買賣契約書，以同一條件之優先承買權 存在；並請求被告應以同樣條件與原告簽訂買賣契約，並於 原告給付買賣價金之同時，將上開土地移轉登記予原告。被 告則以反訴主張原告並非被告之派下員，而提起反訴請求確 認原告之派下員資格不存在。經核本件反訴標的與本訴標的 及其防禦方法，在法律上或事實上均關係密切，審判資料有 共通性或牽連性，自屬相牽連，故本件反訴依民事訴訟法第 259條、第260條規定，應予准許，合先敘明。 三、又按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項亦有明定。而所謂「法律上利害關係」，係指第三人在私 法上之地位，因其所輔助之當事人一造敗訴，將受直接或間 接之不利益；惟若該當事人獲勝訴判決，則可免受不利益之 情形而言。本件參加人以其亦為被告之派下員，且就上開土 地已行使優先購買權，其有優先購買權部分，並經本院10 5 年度重訴字第671號判決獲勝訴判決，而本件原告可否合法 取得優先承買權利，將影響其優先承買權利之比例，故具有 法律上利害關係，為輔助被告起見，依法聲請參加訴訟等情 ，業據其提出本院105年度重訴字第671號、105年11月13日 被告派下員大會會議紀錄、存證信函等為證。經核與上揭規 定並無不合，應予准許。 乙、實體方面 壹、本訴部分： 一、原告主張： ㈠、原告為被告祭祀公業張七穆派下員之一，因被告將其所有坐 落臺中市○○區○○○段○○○○○○號（面積：1589平方公尺 、權利範圍：全部）、同段555-1地號（面積：914平方公尺 、權利範圍：全部）、同段764-2地號（面積：44平方公尺 、權利範圍：全部）、同段948-49地號（面積：409平方公 尺、權利範圍：全部）、同段1026地號地號（面積：25平方 公尺、權利範圍：全部）以總價新台幣（下同）150,401, 000元出售予他人，另將同段552-14地號（面積：60平方公 尺、權利範圍：全部）以840萬元出售予他人（下稱合稱系 爭土地），嗣被告則以員林郵局469號存證信函通知原告及 全體派下員應於105年11月9日前表示是否行使優先承買權， 並表明付款條件均為「簽約時」給付總價20%為定金（可充 作價金之一部分）、第二期給付總價30%為備證款、第三期 於產權移轉完畢七日內給付總價40%為尾款，第四期給付總 價10%為保留款。事後，原告即以台中市○○路○○○○○號存 證信函通知被告願以同一條件、同一價格行使優先承買權， 且表明願於簽約之同時給付總價金20%做為定金，併通知被 告於收受該函後立即與原告所委任之林士欽地政士聯絡簽約 及同時交付定金事宜。而被告於105年11月9日收受原證2存 證信函後，雖於當日前至林士欽地政士處，惟被告拒不與原 告簽訂買賣契約，卻以台中法院郵局2885號存函通知原告已 經喪失優先承買權。原告即再以台中市○○路○○○○○號存 證信函通知被告因遲未與原告簽訂買賣契約，故原告有權暫 緩給付買賣總價20%之定金。 ㈡、爾後，被告即逕自在105年11月13日召開派下員大會宣布系 爭土地之552-14地號土地（面積：60平方公尺、權利範圍： 全部）由豐邑百貨股份有限公司（下稱豐邑公司）以840萬 元購買，但由派下員張滄田優先承買，系爭土地之其餘部份 （即552-14地號以外之土地）全部權利則由大美投資股份有 限公司（下稱大美公司）以150,401,000元承購，而拒不承 認原告優先承買權利。故原告再於105年11月17日寄發台中 公益路郵局609號存證信函重申優先購買系爭土地之權利， 並約定於105年11月23日下午1時30分至3時30分前往台中商 銀潭子分行，雙方共同簽訂契約，並同時由原告交付買賣總 價金20%之定金，惟被告並未準時到場，事後又再以豐原三 民路郵局109號存函否認原告之優先購買權，迄今仍拒不與 原告簽訂買賣契約。 ㈢、原告為被告公業派下員之一員之事實，茲分述如下： ⑴、依被告所提出被證3號派下員全員系統表顯示張阿根為派下 員之一，而張阿根有長女林張雪玉，而原告為林張雪玉之三 子，而被告祭祀公業張七穆於105年8月14日召開派下大會時 ，有派下員張英華提出臨時動議追認原告為派下員，經出席 大會派下員全數通過。是原告為被告祭公業張七穆派下員之 一，自無疑義。被告所辯原告非祭祀公業張七穆派下員等語 ，即無可信。 ⑵、本件原告之母為張雪玉（00年0月00日生），張雪玉之父為 張阿根（1年0月00日生），張阿根為張聯德之養子，而張阿 根為張七穆之派下員，此有鈞院卷第266頁派下員系統表可 稽。經查，張阿根係於39年8月22日死亡，死亡之時，張阿 根育有原告之母張雪玉，張雪玉當時年僅10歲餘，尚未出嫁 ，其餘並無其它男性繼承人，且被告尚無制定任何規約，故 依祭祀公業第4條第2項前段規定，張阿根死亡時，既有尚未 出嫁之張雪玉，且由其負責祭拜張阿根等歷代祖先，張雪玉 自已依法繼承取得張阿根之派下員權利。且按祭祀公業以祭 祀先祖而設立，祭祀公業之派下雖以男系子孫為限，但女子 因其家無男子者，可承繼派下權，亦有反被證3號台灣習慣 調查報告第754頁及臺灣高等法院105年上更(一)字第12號判 決意旨可參，故不論依張阿根死亡時之台灣民間習慣，或是 依祭祀公業第4條第2項前段規定，張阿根之派下權均已由原 告之母張雪玉所繼承，嗣張雪玉死亡後，原告即以其乃男系 子孫之身分而繼承派下員身份，此乃當然之理。是故，關於 被告所爭執105年8月14日之派下員大會之臨時動議是否有提 案表決追認原告為派下員一節，應尚無礙原告因繼承而取得 之派下權甚明。 ⑶、原告於每年春分祭拜之時，均有參加祭拜。另被告於100年6 月1日發放祭祀配當金時，原告亦在派下員名冊之中而領取 6,955元，故原告本即為被告公業之派下員，被告公業之法 定代理人張崇育亦無意見而於原證7號會議記錄簽名。 ⑷、事實上，與此相同情形者，尚有派下員張馮進可查（鈞院卷 279頁，張馮進之祖父僅育有張阿英，而由張阿英繼承張文 楊派下權，而後由張馮進繼承派下權），均在在證明原告確 為被告公業之派下員，故被告在通知派下員行使優先承買權 時，始會對原告進行通知之程序。 ㈣、被告辯稱原告未曾行使優先承買權，並無理由，說明如下： ⑴、優先承買權為形成權之一種，一經合法行使，即生與出賣人 按其與第三人約定之「同一條件」補訂買賣契約之效力。而 被告以原證l號存證信函通知原告是否行使優先承買時，該 函內載「‧‧‧付款條件均為『簽約時』給付總價20%為定 金‧‧‧」，而被告亦不否認原告曾於105年11月8日以台中 公益路郵局000579號存證信函表示行使優先承買權，且原告 於該函中已表明「台端如遲未與本人簽約，則本人亦有權暫 緩給付前述訂（漏列“金”）」，故原告已表明同時履行抗 辯之意。是原告合法行使優先承買權後，即有權與被告補訂 買賣契約之效力。而後由原告全權委託訴外人徐大維於105 年11月9日在林士欽代書處與被告辦理簽約，並將同時給付 總價金20%為定金。被告藉詞徐大維是否有受原告授權委任 有何不明，拒不與原告所委託之代理人徐大維簽訂買賣契約 。故原告主張優先承買系爭土地後，兩造就系爭土地無法順 利簽訂契約乃是被告以不當理由拒絕所致。 ⑵、被告雖以原告未於105年11月9日之前將買賣總價款20%匯入 被告之台中銀行潭子分行帳戶內置辯。然查，被告於原證1 號存證信函內已表明買賣條件係以「簽約『時』給付總價20 %為定金」，自應由原告先行交付買賣總價金20%匯入伊所開 設台中銀行潭子分行帳戶內之條件。 ⑶、另被告於106年1月日答辯狀亦自承承「‧‧‧查本件被告於 105年10月18日分別與豐邑百貨公司『簽訂土地買賣合約時 』，買受人豐邑百貨公司及大美公司均已依約給付買賣價金 20%之定金予被告‧‧‧」，足證買賣條件係簽係簽約之同 時交付買賣價金20%，從而被告藉口原告未事先將買賣總價 金20%匯入伊所指定之台中銀行潭子分行帳戶，而抗辯原告 未合法行使優先承買權云云，當屬無理。 ㈤、並聲明：⑴確認原告就被告坐落臺中市○○區○○○段○○○○ ○○○號土地（面積60平方公尺、權利範圍全部）於105年10 月18日與豐邑百貨股份有限公司之土地買賣合約書，以同一 條件之優先承買權存在。⑵確認原告就被告坐落臺中市○○ 區○○○段○○○○○○號土地（面積1589平方公尺、權利範圍 全部）、同段555-1（面積914平方公尺、權利範圍全部）、 同段764-2（面積44平方公尺、權利範圍全部）、同段948-4 9（面積409平方公尺、權利範圍全部）、同段1026（面積25 平方公尺、權利範圍全部）地號土地，於105年10月18日與 大美投資股份有限公司之土地買賣合約書，以同一條件之優 先承買權存在。⑶被告應依第一項土地買賣合約書所示之同 樣條件與原告簽立書面買賣契約，並於原告給付840萬元之 同時，被告應將第一項之土地之所有權移轉登記予原告。⑷ 被告應依第二項土地買賣合約書所示之同樣條件與原告簽立 書面買賣契約，並於原告給付150,401,000元之同時，被告 應將第二項之土地之所有權移轉登記予原告。 二、被告之抗辯： ㈠、被告於105年9月17日召開管理委員會及監察聯席會，決議通 過出售被告名下臺中市○○區○○○段552-14、544-2、555 -1、764-2、948-49、1026地號等六筆土地予豐邑建設相關 機構。嗣被告於105年10月18日依上開決議與豐邑公司簽訂 土地買賣合約書，雙方約定由被告公業以840萬元出賣名下 臺中市○○區○○○段○○○○○○○號土地予豐邑百貨公司，豐 邑公司並依約給付買賣價金20%之定金168萬元予被告；被告 並於同日依上開決議與大美公司簽訂土地買賣合約書，雙方 約定由被告公業以150,401,000元出賣名下臺中市○○區○ ○○段544-2、555-1、764-2、948-49、1026地號等五筆土 地予大美公司，大美公司並依約給付買賣價金20%取整數後 之定金3千萬元予被告。被告於簽訂系爭土地買賣契約後， 即依法將系爭土地之出賣條件（含買賣價金、定金、價金給 付方式）於105年10月21日以員林郵局第000469號存證信函 通知祭祀公業全體派下員，並聲明「台端如有意依此條件行 使優先承買權，請於105年11月9日前聲明，並按承買總價20 %即三千零八萬二百元或一百六十八萬元給付定金，定金請 逕匯入本公業帳戶【台中銀行潭子分行戶名：祭祀公業張七 穆張崇育，帳號：000-00-0000000】為憑，否則即視為拋棄 優先承買權‧‧‧」。原告於收受被告上開通知後，隨即於 105年11月8日以台中公益路郵局第000579號存證信函對被告 表示欲行使共有人之優先承買權，並請被告管理人張崇育聯 絡原告委任之代書林士欽辦理簽約事宜，被告於105年11月9 日收受原告優先承買之通知後，當日旋依原告指示，由被告 管理人張崇育偕同被告財務長張勝利、常務監察人張英華、 被告委任之代書許瓏鏵及派下員張泳財五人，親赴台中市○ ○○街林士欽地政士處洽談優先承買事宜，然原告當時並未 到場，現場僅有一宣稱獲原告授權之訴外人徐大維在場，惟 徐大維所出具之授權書上之原告簽名筆跡，與被告所留存之 原告簽名筆跡資料並不符合，被告管理人張崇育請訴外人徐 大維出示原告之印鑑證明，或請徐大維以電話聯繫原告確認 授權真意，均無所獲，被告於授權真偽不明之情形下，實難 與徐大維洽談優先承買事宜，惟仍當場告以如欲行使優先承 買權，需於105年11月9日前按承買總價20%給付定金，方屬 合法行使共有人之優先承買權。查至105年11月9日24時以前 ，僅有被告派下員張滄田匯款168萬至被告指定帳戶，原告 並無分文匯款至被告帳戶。上開系爭六筆土地之優先承買法 定通知程序既已完備，被告遂於105年11月13日召開派下員 大會，決議通過由被告派下員張滄田優先承買被告名下臺中 市○○區○○○段○○○○○○○號土地，至其餘同段544-2、555 -1、764-2、948-49、1026地號等五筆土地，因無派下員合 法行使優先承買權，故仍決議由先前已締約之大美公司依約 承買，詎未合法行使優先承買權之原告仍逕提起本件訴訟， 惟本件原告所請顯無理由。 ㈡、本件原告不具被告派下員身份，依法無從主張共有人之優先 承買權： ⑴、按祭祀公業條例第4條第1項規定：「本條例施行前已存在之 祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者， 派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」、同第2項規 定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。 該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男 子亦得為派下員。」又本條第2項係承襲第1項無規約之情形 而為規定，該條項所謂「女子未出嫁」，自係指「女子始終 未出嫁」，蓋若不如此解釋，認未出嫁前之女子不論嗣後出 嫁與否均取得派下員資格，則同條第1項以男系子孫派下員 及第2項後段招贅而取得派下員資格之規定豈非均成為具文 ？！故本件縱依原告主張無規約適用，因原告之母林張雪玉 有出嫁情形，亦非屬可適用同條第2項之情形。 ⑵、本件被告公業係於65年11月訂定組織章程，且上開組織章程 僅於78年間修正第12條關於選任公業管理人之程序規定，其 餘均無修正，另被告於105年8月14日經派下員大會決議通過 祭祀公業張七穆規約書。又被告雖遲至65年11月方訂定規約 ，惟於規約制訂前，被告即係以上開組織章程第3條之標準 ，即以男系（含贅婚）之男子孫，認定派下員，僅遲至65年 方將此標準予以明文。 ⑶、本件被告祭祀公業張七穆係於祭祀公業條例施行前已存在之 祭祀公業，依祭祀公業條例第4條第1項前段規定，其派下員 應依規約定之。次查依上開組織章程（規約）第3條規定： 「本公業派下員除現有派下員外限於男系且冠張姓子孫始有 其派下員資格外，出贅者及其所生之男兒冠張姓者得繼承派 下權。」換言之，僅男系（含贅婚）之男子孫方得為派下員 ，已出嫁之女子既已從本家嫁出，無論如何不可能取得被告 派下員資格。本件原告係派下員張阿根之長女林張雪玉嫁與 林介立後所生林家子嗣，原名林益震，原告於屆成年時方改 從母姓張姓。而林張雪玉既嫁與林介立，自不可能取得被告 之派下員資格，更不可能由原告繼承取得派下員資格。 ⑷、又依被告105年8月14日經派下員大會決議通過祭祀公業張七 穆規約書第5條規定：「本公業派下現員業經臺中市西屯區 公所公告確定，核發派下現員名冊內所列人員，為基本派下 現員。」。基此，被告對全體派下員（現員為354名）均依 規約造冊列管，並報由臺中市西屯區公所備查，名冊上亦未 列原告為派下員。 ⑸、又本件原告雖主張被告公業曾於105年8月14日之派下員大會 以臨時動議之方式追認原告之派下員資格，惟查當日派下員 大會僅追認訴外人張梅珠、張鈞彥為派下員，並未追認原告 為派下員，當日派下員大會會議記錄顯有誤載情事，此經被 告分別以郵局存證信函向擔任當日大會會議記錄之許瓏鏵代 書及公業副主委張清雲、財務長張勝利、常務監事張英華（ 張英華即為當日派下員大會提出臨時動議追認訴外人張梅珠 、張鈞彥派下員資格之人）確認無誤，並向台中市西屯區公 所提出更正申請書，業經台中市西屯區公所回函表示訴外人 張梅珠、張鈞彥及原告均未正式取得派下員資格，故原告主 張具被告公業派下員身分顯無理由。 ㈢、退步言之，縱認本件原告具被告派下員身份，原告亦未曾合 法行使優先承買權： ⑴、本件被告既已依法將系爭土地之出賣條件（含買賣價金、定 金、價金給付方式）以存證信函通知原告，原告如欲主張優 先承買權，即應就被告與豐邑百貨公司及大美公司所約定之 一切買賣條件，均表示接受，並須於限期前，將承買總價 20%給付定金逕匯入被告帳戶，始得謂已合法行使優先承買 權。惟截至105年11月9日期限屆至前，原告雖主張優先承買 權，然並無分文定金匯款至被告帳戶，原告既未依同一買賣 條件合法行使優先承買權，則於出售土地共有人所定之期限 經過後，其優先承買權即行消滅，不得再行主張。。 ㈣、並聲明：原告之訴駁回。 三、參加人之陳述： ㈠、參加人為被告之派下員，被告於105年10月21日以員林郵局 第469號存證信函通知參加人及其他派下員，告知欲出售系 爭土地之情事及於105年11月9日以前是否願意主張行使優先 購買權之表示。參加人於105年11月4日即以臺中市○○路○ ○○○○○○號存證信函回覆被告，願系爭土地行使優先購買權 ，並通知被告辦理訂約及所有權移轉相關事宜，然被告遲未 回覆，參加人遂提起訴訟，請求被告應就箹爭土地，依其與 訴外人大美公司、豐邑公司所訂之買賣契約之同一條件，與 原告訂立買賣契約，並於原告給付買賣價金之之同時，將系 爭土地移轉予參加人，經鈞院於106年8月24日以105年度重 訴字671號為參加人勝訴判決。 ㈡、按土地法第34條之1執行要點第10點第11款規定，土地或建 物之全部或應有部分為公同共有，部分公同共有人依本法條 規定出賣該共有物全部或應有部分時，他公同共有人得就該 公同共有物主張優先購買權，如有數人主張時，其優先購買 權之範圍應按各主張優先購買人之潛在應有部分比率計算之 。是本件原告得否行使系爭土地之優先購買權、行使之範圍 等，將影響參君人得否按潛在應有部分比例購買系爭土地之 全部或部分應有部分。如原告實際不具有被告派下員資格， 自始即非優先購買人。被告於105年度重訴字第671號判決後 提起一部上訴，原因為另有張益震、張志銘同時主張優先購 買權，而參加人僅能就系爭土地之39.02439%行使優先購買 權，似已直接承認渠等優先購買權存在，則參加人即無從就 系爭土地之全部應有部分向被告請求訂立買賣契約及移轉所 有權而受有不利益之影響。為此，依民事訴訟法第58條第1 項之規定聲請參加訴訟，輔助被告等語。 貳、反訴部分： 一、反訴原告即被告： ㈠、本件兩造間於本訴爭執原告優先承買權之存否，係以反訴被 告對反訴原告之公業派下權存在為先決之法律關係，此亦係 反訴被告於本訴作為防禦方法所主張重要之法律關係，故 本件反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法即具牽連關係， 本件反訴之提起應屬合法。又本件反訴源於反訴被告對反訴 原告主張優先承買權，兩造於本訴即就反訴被告是否為反訴 原告之公業派下員有爭執，致反訴原告之權利有受侵害之危 險，且此危險得以確認判決加以除去，從而本件反訴亦具確 認利益。 ㈡、本件反訴被告不具反訴原告之派下員身份，依法無從主張共 有人之優先承買權：詳參本訴部分被告之主張。 ㈢、並聲明：確認反訴被告對於反訴原告之派下權不存在。 二、反訴被告即原告之抗辯：詳參本訴部分原告之主張。並聲明 ：駁回反訴原告之訴。 叁、兩造同意爭執及不爭執事項如下： 一、不爭執事項 ㈠、確認派下員資格部分 ⒈原告之母親林張雪玉於00年0月00日出生，於47年7月1日與 林介立結婚（出嫁），林張雪玉之父張阿根為被告派下員， 張阿根於39年8月22日死亡時，無男性子嗣。 ⒉原告於00年0月00日出生，從父姓，原名為林益震，於74年 11月11日改從母姓，更名為張益震。 ⒊被告祭祀公業張七穆至遲於36年11月以前即已成立。 ⒋臺中市大雅鄉公所78年7 月24日函同意備查祭祀公業張七穆 案件中，內含65年11月祭祀公業張七穆組織章程（本院卷㈠ 第371至376頁）。 ⒌被告於105年8月14日舉行之派下員大會，會議當場並無提案 及表決追認原告張益震為派下員之情事。 ㈡、優先承買權部分 ⒈被告於105年10月18日與豐邑公司簽訂土地之買賣合約書， 約定將臺中市○區○○○段○○○○○○○號土地出售予豐邑公司 ，約定總價金為840 萬元，於簽約時豐邑公司應給付簽約款 （總價款20% ）即168萬元予被告。 ⒉被告於105年10月18日與大美公司簽訂土地買賣合約書，約 定將臺中市○區○○○段544-2、555-1、764-2、948-49、 1026地號土地出售予大美公司，約定總價金為150,401,000 元，於簽約時大美公司應給付簽約款（總價款20%）即3,000 萬元予被告。 ⒊被告於105年10月21日以員林郵局存證號碼000469號之存證 信函通知包括原告及全體派下員：「二、優先承買通知：本 公業擬以總價新台幣（下同）1 億5040萬1000元整出售所有 坐落台中市○○區○○○段544-2、555-1、764-2、948- 49 、1026地號等五筆土地全部及以總價840萬元整出售所有同 段552-14地號土地全部，付款條件均為簽約時給付總價20% 為定金（可充作價金之一部），第二期給付總價30%為備證 款，第三期於產權移轉完畢七日內給付總價40%、第四期給 付總價10%為保留款。台端如有意依此條件行使優先承買權 ，請於105年11月9日前聲明，並按承買總價20%即3008萬200 元或168萬元給付定金，定金請逕匯入本公業帳戶（台中銀 行潭子分行，戶名：祭祀公業張七穆張崇育，帳號：000-00 -0000000）為憑，否則即視為拋棄優先承買權」。 ⒋原告於105年11月8日以臺中市○○路○○○○○○號碼0057 9號之存證信函向被告表示：「本人為祭祀公業張祀公業張 七穆之派下員，茲對於台端所出售台中市○○區○○段544 之2、555之1764之2、948之49、1026、552之14地號等地號 土地，本人表示願以同意以同一價格、同一條件行使優先購 買權，並於雙方簽約之同時由本人依前述條件給付總價20% 之訂金，台端如遲未於本人簽約，則本人亦有權暫緩給付前 述訂（金）」。 ⒌原告尚未給付被告買賣價金20%之訂金。 二、爭點 ⒈原告是否為祭祀公業張七穆之派下員？ ⒉被告於105年10月21日以員林郵局第000469號存證信函稱派 下員應「於105年11月9日前按承買價20%即3008萬200元或26 8萬元給付定金，定金請逕匯入本公業帳戶，否則即視為拋 棄優先承買權」，此定金應否作為原告合法行使優先承買權 之要件？ 2.原告於105年11月8日以臺中公益路郵局第00579號存證信函 對被告表示欲行使系爭土地之共有人優先承買權，此是否已 具備行使優先承買權之要件？ 3.原告請求確認就被告於105年10月18日將系爭土地出售予豐 邑公司、大美公司所簽訂之買賣契約，以同一條件之優先購 買權存在，有無理由？ ⒋原告請求被告應依與豐邑公司、大美公司簽立之買賣契約同 樣條件，與原告簽訂書面買賣契約，並於原告分別給付840 萬元、15,0401,000元之同時，被告應將系爭土地所有權移 轉予原告，有無理由？ 肆、得心證之理由 一、原告張震益是否為被告之派下員？ ㈠、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之。」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在， 且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年臺上字第1240號判例參照）。本件原告主張其為被告 之派下員，就被告出售系爭土地予第三人，其有優先承買權 ，而被告則否認原告為派下員，並否認其優先承買權存在， 則兩造間關於原告之派下權及優先承買權存在與否即屬不明 ，渠等主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在且得以 確認判決除去，是原告起訴請求確認優先承買權存在，及反 訴原告請求確認反訴被告之派下權不存在，均應認有確認之 利益，先予敘明。 ㈡、原告主張其母親林張雪玉之父親張阿根為被告之派下員，張 阿根死亡時，林張雪玉年僅10歲餘，尚未出嫁，張阿根無其 他男性繼承人，被告當時亦未制定任何規約，依祭祀條例第 4條第2項段規定及臺灣習慣調查報告，林張雪至取得張阿根 派下員權利，原告為林張雪玉之男系子孫，林張雪玉死亡後 ，原告應繼承林張雪玉之派下員身分等情，業據其提出台灣 習慣調查報告、臺灣高等法院105年度上更㈠字第12號判決 等為據，被告固不否認張阿根為其派下員，惟主張原告之母 林張雪玉於47年已出嫁，不符合被告組織章程及祭祀公業條 例之規定，即無派下員資格，原告於成年後方改從母姓張姓 ，亦不可能繼承取得派下員資格等語置辯。 ㈢、而按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規 約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系 子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得 為派下員。該女子招贅夫或未招贅夫生有男子或收養男子冠 母姓者，該男子亦得為派下員，97年7月1日施行之祭祀公業 條例第4條第1、2項定有明文。次按民事，法律所未規定者 依習慣；無習慣者，依法理，民法第一條定有明文。是祭祀 公業條例施行前已存在之祭祀公業，有關其派下員身份存否 之認定，如祭祀公業已有規約規範者，自應優先適用之，否 則應回歸臺灣民事習慣判斷之。 ㈣、查，依據臺中市大雅鄉公所78年7月24日函檢送之被告65年 11月間訂定組織章程第三條規定：本公業派下員除現有派下 員外限於男系且冠張姓子孫始有其派下員資格外，出贅者及 其所生之男兒冠張姓者得繼承派下權（見本院卷㈠第212頁 ）。如依據被告規約上開之規定，除於規約訂立時已為派下 員外，原則上以男系且冠張姓子孫始有派下員資格，例外承 認出贅及其所生之張姓男兒得繼承派下權，則林張雪玉如依 被告65年11月之組織章程，並未取得派下員資格。然，被告 祭祀公業至遲於35、6年間即已成立，而張阿根於39年8月22 日死亡，原告母親林張雪玉於00年0月00日出生，於47年7月 1日出嫁，於95年5月29日死亡，原告於00年0月00日出生，7 4年11月11日改從母姓張姓等情，為兩造所不爭，並有戶籍 謄本在卷足稽。則林張雪玉是否取得派下員資格，自不得僅 依被告65年11月之組織章程定之。被告祭祀公業在祭祀條例 施行前既已存在，被告除上開65年11月組織章程外，未能提 出自祭祀公業成立後之其他規約或章程之相關資料，林張雪 玉，是在祭祀公業條例97年7月1日施行前之95年間死亡，林 張雪玉有無派下員資格，以致原告嗣後得否依繼承之關係取 得派下權乙節，則應回歸臺灣民事習慣判斷之。 ㈤、按祭祀公業之派下權係因祭祀共同祖先而生，與一般財產權 之繼承有間，且家族中之祭祀公產以男系子孫輪管或分割或 分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，而依現行法 ，女子並無宗祧繼承權，則茍非另有約定，女系派下子孫自 不得與男系同論(司法院20年1月19日院字第405號解釋、2 0 年12月25日院字第647號解釋)。依前清、日據時期及臺灣光 復後之祭祀公業習慣，其派下員向以男系子孫為限，除非另 行約定，女子不得與男系同論，出嫁女子之子孫固不得為派 下，惟奉祀本家祖先之女子及其從母姓之子孫則得繼承祭祀 公業派下權，亦以該女子家無男子(兄弟)即無男系子孫可繼 承派下權為前提，亦即須家無男子(兄弟)可繼承派下權，始 得由其生女或養女或媳婦仔以招贅婚或招夫婚之方式生有男 子從其姓，並自願為其本宗派接嗣傳代者，始得繼承取得其 派下權(最高法院著有92年度台上字第846號判決、78年度上 字第1889號判決、「臺灣民事習慣調查報告」第754頁參照) 。查，張阿根於39年8月22日死亡時，無男性直系血親卑親 屬，其女張雪玉嗣於47年7月1日出嫁林介立，且冠夫姓名為 「林張雪玉」，尚難認為奉祀本家之女子，則是依臺灣民事 習慣，原告之母親林張雪玉自47年7月1日出嫁並冠夫姓後， 應認已喪失被告祭祀公業派下員之資格。從而，林張雪玉於 95年5月29日死亡時，原告自無從依繼承方式承繼林張雪玉 對於被告祭祀公業之派下權。 ㈥、此外，被告於105年8月14日舉行之現員大會會議記錄雖記載 有派下員大會追認原告為派下員等情（見本院卷㈠83至84頁 ），惟被告主張上開會議記錄係屬誤載。嗣經本院當庭勘驗 上開派下員大會開會錄影光碟結果，被告於105年8月14日舉 行之派下員大會，於會議當場並無提案人張英華提案追認原 告張益震為派下員及表決通過張益震為派下員之情事，有勘 驗筆錄在卷可憑（見本院卷㈡第21頁反面），並為兩造所不 爭。是以本件原告亦無經由會員大會追認或決議通過而取得 派下員資格之情形。 ㈦、準此，本件原告無從依繼承方式或經被告其他派下員同意而 取得派下員資格，則本件被告即反訴原告主張原告張益震對 被告派下權不存在，並提起反訴，請求確認原告即反訴被告 對反訴原告之派下權不存在，應屬有據。 二、原告請求主張合法行使優先購買權，請求被告應以同一條件 與之訂立買賣契約，有無理由？ 按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或 單獨優先承買。前4項規定，於公同共有準用之。土地法第 34條之1第4項、第5項定有明文。查祭祀公業財產，屬於祭 祀公業派下全體公同共有，如具有派下員身分，自為祭祀公 業財產之公同共有人，於共有人出賣應有部分時，得主張優 先承買。惟本件原告並無被告派下員資格，對被告財產，非 公同共有人，自無主張優先購買權之餘地。是以，原告請求 就被告系爭土地有優先承買權存在，及請求被告關於系爭土 地與訴外人大美公司、豐邑公司簽立之買賣契約，應與原告 以同一條件簽立書面契約，及請求於給付買賣價金之同時， 將爭土地所有權移轉登記予原告，即屬無據。 伍、綜上所述，本件原告並非被告之派下員，對於被告出售系爭 土地，並無優先承買權，是以原告請求：⑴確認原告就被告 坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○號土地（面積60平方公 尺、權利範圍全部）於105年10月18日與豐邑百貨股份有限 公司之土地買賣合約書，以同一條件之優先承買權存在。⑵ 確認原告就被告坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地 （面積1589平方公尺、權利範圍全部）、同段555-1（面積 914平方公尺、權利範圍全部）、同段764-2（面積44平方公 尺、權利範圍全部）、同段948-49（面積409平方公尺、權 利範圍全部）、同段1026（面積25平方公尺、權利範圍全部 ）地號土地，於105年10月18日與大美投資股份有限公司之 土地買賣合約書，以同一條件之優先承買權存在。⑶被告應 依第一項土地買賣合約書所示之同樣條件與原告簽立書面買 賣契約，並於原告給付840萬元之同時，被告應將第一項之 土地之所有權移轉登記予原告。⑷被告應依第二項土地買賣 合約書所示之同樣條件與原告簽立書面買賣契約，並於原告 給付150,401,000元之同時，被告應將第二項之土地之所有 權移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。而反訴原告請求 確認反訴被告對於反訴原告之派下權不存在，為有理由，應 予准許。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 柒、據上論結，原告之訴為無理由，反訴原告之反訴為有理由， 應依民事訴訟法第78條、第86條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 21 日 民事第五庭 法 官 李慧瑜 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 12 月 21 日 書記官 洪玉堂