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臺灣臺中地方法院民事判決　106年度勞訴字第139號 原　　　告　張智富 訴訟代理人　許舒凱律師 被　　　告　良星交通企業股份有限公司 法定代理人　林張綉琴 訴訟代理人　林文杰 　　　　　　林敏星 上列當事人間請求給付職災補償及資遣費等事件，本院於民國10 8年3月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳拾柒萬零肆拾肆元，及自民國一百零六 年七月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之二十七，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣貳拾柒萬零肆 拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序部分 原告於起訴後，變更訴之聲明如後述（見本院卷二第4 頁） ，因被告無異議而為本案言詞辯論，依同法第255 條第2 項 規定，應予准許。 乙、實體部分 壹、原告主張： 一、原告自民國91年4 月1 日起至106 年2 月10日止，受雇於被 告擔任聯結車司機。原告係受被告指揮監督工作，兩造間為 僱傭關係，並非被告所辯為承攬關係。106 年2 月10日被告 駕駛聯結車發生意外，遭不明司機毆打，致原告受有胸鈍挫 傷、後背部鈍挫傷等傷害。被告竟於106 年2 月12日無故解 雇原告，且拒絕核發非自願離職證明書，致原告無法請求失 業給付金。又被告於原告任職期間，均未給予特別休假（下 稱特休），且未給付特休未休工資，亦未按月足額提繳退休 金，復要求原告自行負擔部分退休金提繳金額。原告為此提 起本件訴訟，請求被告給付下列項目： （一）特休未休工資： 依修正前勞動基準法（下稱勞基法）第38條規定，自101 年4 月1 日起至106 年2 月12日止，原告應有特休共80日 （計算式：14+15+16+17+18=80 ），然被告從未給予原告 特休，爰依上開規定及修正前勞動基準法施行細則（下稱 勞基法施行細則）第24條第3 項規定，依原告遭解雇前6 個月平均薪資新臺幣（下同）56,220元計算，請求被告給 付該期間之特休未休工資共149,920 元。 （二）退休金： 被告自101 年2 月起至106 年2 月止，因低報原告之投保 薪資，每月未足額提繳6%退休金，差額共144,029 元。且 被告依低報之薪資提繳之退休金中，有13,993元為原告自 行負擔，被告乃無法律上原因而受有利益，致原告受損害 。爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條規定，請 求被告賠償退休金差額144,029 元，及依民法第179 條規 定，請求被告給付不當得利13,993元。 （三）預告工資： 原告於106 年2 月12日遭被告違法解雇時，已受雇於被告 14年餘，然被告未依勞基法第16條第1 項規定於30日前預 告，即違法解雇原告。爰依勞基法第16條第3 項規定，依 原告遭解雇前6 個月平均薪資56,220元計算，請求被告給 付預告期間工資56,220元。 （四）資遣費： 原告自94年7 月1 日起採用勞工退休金新制，至106 年2 月12日遭被告違法解雇之日止，新制年資共11年7 月又11 日，基數為11.6。爰依勞退條例第12條第2 項規定，依原 告遭解雇前6 個月平均薪資計算，請求被告給付資遣費32 6,076 元。 （五）失業給付金： 原告已年滿50歲，因被告違法解雇，且拒絕核發非自願離 職證明書，致原告受有無法依就業保險法第16條規定，請 求失業給付金303,588 元之損失，爰請求被告補償原告此 部分損失等語。 二、並聲明：被告應給付原告993,826 元，及其中829,995 元自 起訴狀繕本送達翌日起；另163,831 元自民事陳報（三）狀 送達翌日即107 年4 月21日起，均至清償日止，按年息5%計 算之利息。 貳、被告則以： 一、兩造間原為僱傭關係，但嗣另簽訂「駕駛人員承攬契約書」 ，故兩造自102 年4 月2 日起乃承攬關係，由被告按運費實 收款之25% ，按月給付承攬報酬給原告。106 年2 月10日原 告駕駛被告公司車輛，擋到不明司機車輛，致雙方發生爭執 ，而持鐵棍互毆。原告於事發後當日，即撥打電話至被告公 司，向被告調度人員趙世彥表示「我不做了」等語，表明解 除兩造間之承攬關係，被告因而不再繼續委任原告承攬業務 。另就原告主張之項目答辯如下： （一）特休未休工資： 原告於103 年4 月1 日之前，並未依請假規則向被告請特 休，且此部分請求權已罹於消滅時效。至103 年4 月1 日 之後，兩造間為承攬關係，並無特休之約定。又原告於10 6 年前，已休假41日（計算式：1+24+1+5+0.5+0.5+9=41 ），其他未休之特休則係原告為多賺取報酬而未請假，不 可歸責於被告。原告此部分請求，並無理由。 （二）退休金： 兩造為僱傭關係期間，被告已依法為原告提繳退休金，不 足之部分亦已補提繳。至兩造改為承攬關係之後，被告即 無須再為原告提繳退休金，但被告每月仍有給予原告退休 金補貼1,200 元。 （三）預告工資、資遣費、失業給付金： 本件係原告解除兩造間之承攬關係，並非被告解僱原告， 被告自無須給付原告預告工資、資遣費，亦無須開立非自 願離職證明書或補償失業給付金等語，資為抗辯。 二、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供 擔保，請准宣告免為假執行。 參、兩造不爭執之事實及爭點整理結果（本院依判決格式修正或 增刪文句）： 一、不爭執之事實： （一）原告為00年00月00日生。自91年4 月1 日至106 年2 月10 日止，於被告公司擔任司機。於94年7 月1 日採勞工退休 金新制。 （二）106 年2 月10日原告與其他司機發生毆打事件，經臺灣臺 中地方檢察署檢察官以雙方係互毆為由起訴，嗣經雙方和 解，相互撤回刑事告訴。 （三）原告曾打電話至被告公司表示「不做了」等語（惟原告主 張其係於毆打事件前，因其他原因致電被告）。 （四）被告自101 年2 月起至106 年2 月止，每月給付原告如本 院卷一第22至24頁薪資欄所載金額（惟被告抗辯此非薪資 ，而是承攬報酬）。 （五）被告同意給付原告如本院卷一第22至24頁員工自行提撥欄 所載總金額13,993元。 二、爭點： （一）兩造間為承攬或僱傭關係？ （二）如為僱傭關係，原告是否遭被告違法解雇？ （三）被告有無每月另補貼原告退休金1,200元？ 肆、得心證之理由： 一、兩造間為僱傭關係 按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從 屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報 酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定 之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人 之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依 照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主 ；且受僱人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。 後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於 約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主， 與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個 不同之承攬契約。故二者並不相同（最高法院89年度台上字 第1620號判決意旨參照）。而勞動契約當事人之勞工，通常 具有下列特徵：（一）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組 織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（二） 親自履行，不得使用代理人。（三）經濟上從屬性，即受雇 人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。 （四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀 態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立， 均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年 度台上字第2361號判決意旨參照）。經查： （一）被告雖辯稱兩造間為承攬關係，並提出「駕駛人員承攬契 約書」（見本院卷一第43至47頁）為證。然原告否認曾簽 訂該契約書，且觀之被告所提契約書原本，經核與上開卷 附影本不相符，亦即契約書原本第3 條未載明契約期間、 第5 條未載明租賃車輛車號，但影本卻有記載（見本院卷 一第135 頁），故該承攬契約書形式上是否真正，誠屬有 疑。況且，依原告所陳：被告在前一天會通知我隔天載送 貨物地點，我會在出車前去公司指定的貨櫃場領貨櫃，載 運到指定地點，一天最多載送4 、5 趟，沒有送貨的時候 我都在公司；被告規定司機要在8 點前進公司，6 點半才 能下班離開（見本院卷一第134 頁反面），與被告陳稱： 被告會在前一天通知原告翌日載領貨物及送達地點，且原 告須在8 點前進公司，約5 點多即可下班，如果沒有要派 車，原告就可以下班等語（見本院卷一第135 頁），可見 兩造就原告出車時間、地點、趟數均依被告指示，且原告 於未派車期間，須留在被告公司待命等節，陳述互核相符 。足認兩造間並非僅須完成一定工作之承攬關係。 （二）佐以被告所提原告於105 年4 月11日出具之切結書，其上 雖記載原告係「承攬」載送危險物品之工作，然觀其所載 ：「本人張智富…若再有發生未於前一天請假（緊急事件 於4 小時前請假），既擅自停車離開工作崗位，或對公司 同仁（以下簡稱公司）或其公司之客戶發生以下不良行為 （如下方細項）、本人無任何異議自行辦理離職手續，願 意接受永不續任用終止合作關係」、「其規範行為細項如 下：1.無正當理由不接受（拒絕）公司規定或調派人員派 遣任務，造成公司內部人員之困擾及無法兌現客戶之承諾 ，影響客戶對公司之觀感，進而影響公司之聲譽。2.對公 司同仁態度惡劣…，造成他人身心受傷害。3.因被公司客 戶抱怨探度惡劣、配合度差、喝酒…，遭到客戶拒絕送櫃 進入廠區或記缺點罰款。4.若被公司測到或看到上班時間 飲用含有酒精成分之飲品，或被警察抓到酒駕成立（無論 是公司車或私人轎車）」等內容（見本院卷一第62頁）。 可見原告不得有拒絕出車、對公司同仁態度惡劣、遭客戶 投訴或酒駕之行為，否則須自行辦理離職手續。由此益徵 ，原告須服從被告之指揮監督，其人格上乃從屬於被告， 而非承攬關係。 （三）再者，被告自94年7 月起至103 年4 月止，確有為原告提 繳勞工退休金之紀錄（見本院卷一第15至18頁），被告亦 自承：兩造原為僱傭關係，後來是依會計師建議改成承攬 方式簽約，但兩造間的合作內容沒有不同等語（見本院卷 一第41頁正面）。可見縱使兩造嗣後另簽訂承攬契約書， 原告之工作內容實際上並無任何改變，仍須依被告指示載 送貨物，而受被告之指揮監督甚明。且依不爭執之事實（ 四）所示，被告自101 年2 月起至106 年2 月止，每月給 付原告如本院卷一第22至24頁薪資欄所載金額，故原告具 有經濟上從屬性，亦堪認定。綜上，兩造間乃僱傭關係， 堪可認定。 二、本件係原告終止兩造間之僱傭關係 （一）原告雖主張：我在106 年2 月12日打電話向被告訴訟代理 人林文杰請假，林文杰說不要再請我了，我太太就去公司 找老闆娘，老闆娘說我有什麼權利就自己去申請，我後來 就沒有再去公司；被告解僱我，是因為我要請領職災，被 告不願意辦理，故本件乃被告於106 年2 月12日違法解僱 我等節，然原告就此未舉證以實其說，自難認為真實。且 依不爭執之事實（二）、（三）所示，原告係於106 年2 月10日與其他司機發生毆打事件，並曾打電話至被告公司 表示「不做了」等語。雖原告主張：其係於毆打事件前之 105 年10月間，因其他原因致電被告表示「不做了」等語 。惟查，依證人即被告調度人員趙世彥具結證稱：該通電 話是原告和我的對話，我在公司任職25年，原告在公司任 職15年，所以我聽聲音就知道是原告；我記得在這通電話 之前，原告早上和他人發生糾紛，有打電話給我，請公司 派人去處理，早上電話中原告說他要請假，中午這一通說 他不做了，是在原告已經請假回家之後的事；原告請假， 通常公司不會拒絕；原告大約是當天早上9 點左右與他人 發生毆打，時間我不記得了，原告打回公司的確切時間， 我也不記得；掛完該通電話之後，我有跟主任卓詠麗報告 ，主任說原告如果不要做也沒有辦法等語（見本院卷一第 151 頁反面至152 頁正面）。已明確證稱原告於106 年2 月10日發生毆打事件後，當日即先打電話請假，嗣後又打 電話向被告表示「不做了」。而證人雖未能證述原告與他 人發生毆打事件及打電話回公司之確切時間，然衡以證人 並非在場見聞毆打事件，且為被告公司調度人員，每日須 接聽許多司機與客戶之電話，加以上開毆打事件發生時間 ，距離證人至本院作證之日，已相隔1 年餘，則證人就時 間細節不復記憶，尚合乎常情，不足以動搖其上開證述之 可信性。是以，本件乃原告於106 年2 月10日為終止僱傭 關係之意思表示，而非被告於106 年2 月12日違法解雇原 告，堪可認定。 （二）基上，本件既係原告於106 年2 月10日終止兩造僱傭關係 ，而非遭被告違法解雇，則原告依勞基法第16條第3 項規 定，請求被告給付預告工資；依勞退條例第12條第2 項規 定，請求被告給付資遣費；以及請求被告補償失業給付金 ，均屬無據。 三、關於特休未休工資： （一）按修正前勞基法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單 位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別 休假。一、1 年以上3 年未滿者7 日。二、3 年以上5 年 未滿者10日。三、5 年以上10年未滿者14日。四、10年以 上者，每1 年加給1 日，加至30日為止。」修正前勞基法 施行法細則第24條規定：「本法第38條之特別休假，依左 列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5 條之規 定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特 別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日 數，雇主應發給工資。」查兩造間為僱傭關係，已如前述 ，故原告若因可歸責被告之事由，而有特休未休情形，被 告即應依上開規定，給付原告特休未休工資。 （二）被告雖辯稱：原告於106 年以前，已休假共41日，且其餘 未休特休部分，是原告為了多賺取報酬，而未依規則請假 等語。然觀諸被告所提司機請假遲到出勤記錄表（見本院 卷一第198 至205 頁），可見該表上僅有「事假」、「病 假」之假別，並無所謂「特休」假別。且被告提出103 年 1 月起至106 年2 月公司司機請假紀錄原本1 包，其上亦 僅紀錄司機請假日期，而未記載請假假別。原告復否認其 曾請過任何特休。佐以被告自承：司機請假並沒有區分假 別；公司付給司機的薪水很高，司機也想要賺業績，所以 從來沒有給予特休，司機想請假就請假，公司也不會阻止 等語（見本院卷一第233 頁反面至234 頁正面）。顯見被 告並未依前揭勞基法規定，給予原告特休，至為明確。故 原告主張其未曾休過特休，且可歸責於被告，當屬有憑。 （三）原告自91年4 月1 日起受雇於被告，至101 年4 月2 日時 ，已繼續工作10年以上，依上開規定，該年度應有特休15 日，次年起則按年遞加給1 日。故原告自101 年4 月1 日 起至106 年2 月10日止，應有特休共85日（計算式：15+1 6+17+18+19=85 ）。雖特休未休工資乃適用民法第126 條 有關5 年消滅時效之規定，然因兩造未協商排定特別休假 日期，故原告於各年度終結前請完各年度之特休即可。是 以，至原告106 年6 月14日提起本件訴訟（見本院卷一第 4 頁正面收件章），其請求關於101 年4 月2 日起至102 年4 月1 日止之15日特休，因可於102 年4 月1 日前任何 時間請假，故無罹於5 年消滅時效之問題；而102 年4 月 2 日起至103 年4 月1 日止之16日特休，則顯未罹於5 年 之消滅時效。是被告所辯：原告於103 年4 月1 日前之特 休未休工資，已罹於消滅時效乙節，並無可採。 （四）準此，原告得請求被告給付自101 年4 月1 日起至106 年 2 月10日止，共85日應休未休之特休工資。原告雖主張以 原告105 年5 月至106 年1 月之月平均工資計算（見本院 卷一第158 頁）。然查，修正前勞基法施行細則第24條並 未規定特休工資應如何計算，惟觀諸該條第3 款係規定於 「年度終結」或「終止契約」而未休特休時，雇主始應發 給工資。由於兩造未協商排定特休日期，致無法特定特休 所屬月份，故本院認應以該特休所屬年度正常工作時間之 月平均工資，計算每日特休未休工資，方為合理。依不爭 執之事實（四）所示，被告係自101 年2 月起至106 年2 月止，每月給付原告如本院卷一第22至24頁薪資欄所載金 額即工資（因104 年7 月放無薪假，無工資收入；106 年 2 月因原告於該月10日終止僱傭關係，故該月非工作時間 ，均應予排除，不列入月平均工資之計算）。從而，被告 應給付原告如附表所示特休未休工資共149,711元。 四、關於退休金： （一）按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存 於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔 之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ， 勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項分別定有明 文。同條例第31條第1 項亦規定，雇主未依該條例之規定 按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞 工得向雇主請求損害賠償。經查，原告自94年7 月1 日起 採用勞工退休金新制，故被告應依上開規定，按月為原告 提繳退休金，如未足額提繳，致原告受有損害，被告即應 負損害賠償責任。 （二）原告主張被告自101 年2 月起至106 年2 月止，未按月足 額為原告提繳退休金，差額共144,029 元（如本院卷一第 22至24頁附表1 所示），為被告所不否認，僅抗辯：兩造 於103 年4 月後為承攬關係，且103 年4 月前之退休金， 被告已足額補提繳完畢等語。經查，兩造始終為僱傭關係 ，業經認定如前。又依被告所提勞動部勞工保險局雇主提 繳資料（見本院卷一第192 至194 頁），可知被告已於10 6 年9 月另為原告補提繳95年3 月起至103 年4 月止之退 休金。經核關於101 年2 月起至106 年2 月止之退休金部 分，被告補提繳之金額為37,689元。是以，扣除此部分金 額後，尚有退休金差額106,340 元未足額提繳，致原告受 有損害。 （三）被告另辯稱：其於103 年4 月之後，每月另補貼原告退休 金1,200 元乙節，為原告所否認。經查，被告所提補貼明 細乃被告自行製作之表格（見本院卷二第6 頁），因原告 否認其真正性，故不得作為本件證據。而被告所辯：該表 格後附工會繳費收據所載「經常會費」1,200 元，即被告 每月補貼原告之退休金1,200 元等語，則與客觀證據即收 據上所載「經常會費」文意，顯不相符，要難憑採。又被 告辯稱：103 年7 月起，退休金補助1,200 元即改列於代 辦費內乙節，固有提出原告薪資明細為憑（見本院卷二第 11至26頁），然此僅屬被告單方面說詞，薪資明細亦為被 告所製作，復無其他證據佐證該代辦費項目中確有包含退 休金補貼。故被告此部分所辯，要難遽信。 （四）基上，被告應賠償未提足額提繳之退休金差額106,340 元 。加上被告同意給付原告自行提繳退休金金額共13,993元 【見不爭執之事實（五）】，則本件原告得請求被告給付 退休金共120,333 元。 五、綜上所述，原告請求被告給付特休未休工資149,711 元、退 休金120,333 元，共270,044 元，及自起訴狀繕本送達（見 本院卷一第34頁）翌日即106 年7 月22日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求 ，則屬無據，應予駁回。本判決原告勝訴部分，係所命給付 金額未逾500,000 元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項 第5 款規定，應依職權宣告假執行。另被告就原告勝訴部分 ，陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相 當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已 失所附麗，應併予駁回。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 108 年 4 月 25 日 民事勞工法庭 法 官 黃凡瑄 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。( 須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一 併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 4 月 25 日 書記官 黃于容 附表： ┌───────┬────────┬──────┬──────┐ │年度 │月平均工資/ │應休未休特休│應付未休特休│ │ │日平均工資（A） │日數（B） │工資（即A 乘│ │ │ │ │以B） │ ├───────┼────────┼──────┼──────┤ │101 年4 月1 日│52,101元/ 1,737 │15日 │26,055元 │ │起至102 年3 月│元 │ │ │ │31日止 │ │ │ │ ├───────┼────────┼──────┼──────┤ │102 年4 月1 日│49,297元/ 1,643 │16日 │26,288元 │ │起至103 年3 月│元 │ │ │ │31日止 │ │ │ │ ├───────┼────────┼──────┼──────┤ │103 年4 月1 日│55,894元/ 1,863 │17日 │31,671元 │ │起至104 年3 月│元 │ │ │ │31日止 │ │ │ │ ├───────┼────────┼──────┼──────┤ │104 年4 月1 日│56,572元/ 1,886 │18日 │33,948元 │ │起至105 年3 月│元 │ │ │ │31日止 │ │ │ │ ├───────┼────────┼──────┼──────┤ │105 年4 月1 日│50,134元/ 1,671 │19日 │31,749元 │ │起至106 年2 月│元 │ │ │ │10日止 │ │ │ │ ├───────┼────────┼──────┼──────┤ │總計 │X │X │149,711元 │ └───────┴────────┴──────┴──────┘