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臺灣臺中地方法院民事判決　106年度勞訴字第217號 原　　　告　劉　蘇 訴訟代理人　吳真龍 被　　　告　釩泰研究創新股份有限公司 法定代理人　李國鈺 訴訟代理人　林亮宇律師 複代理人　　戴孟婷律師 訴訟代理人　連冠璋律師 上列當事人間給付工資等事件，本院於民國108 年1 月29日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬零柒佰捌拾陸元，及自民國一百 零八年一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 被告應提繳新臺幣玖仟玖佰柒拾元至原告於勞動部勞工保險局設 立之勞工退休金個人帳戶，及自民國一百零八年一月三十日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，原告得假執行。但被告如以新臺幣壹拾參 萬零柒佰伍拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 甲、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎 事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。 民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。 又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之 主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為 同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進 行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求 之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避 免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之（最高法院91 年度台抗字第552 號判決意旨參照）。本件原告提起本訴原 聲明請求被告應給付原告積欠工資新臺幣（下同）70萬7,68 9 元、資遣費15萬7,071 元、就業保險失業給付損害賠償15 萬1,440 元，及補提繳勞工退休金4 萬345 元至原告個人專 戶，暨自訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息等語，嗣於審理中變更擴張請求給付積欠工 資部分更正為72萬9,197 元，及減縮請求補提繳勞工退休金 3 萬4,603 元至原告個人專戶，暨減縮請求自108 年1 月30 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語（見本院 卷第230 頁、第241 頁）。經核原告聲明之變更，其請求之 基礎事實同一，且屬不變更訴訟標的之擴張或減縮應受判決 事項聲明及更正，揆諸前揭規定，自應准許。 乙、實體方面 壹、原告起訴主張： 一、原告自民國（下同）99年4 月7 日起至106 年7 月31日受僱 於被告擔任生產作業員，週休二日（104 年12月31日以前比 照政府機關），平日出勤每日工作8 至10小時，趕貨期間例 假（休息日）出勤，被告均以時薪形式給算工資給付原告， 並稱原告為時薪制，國定休假、例假（休息日）未出勤不給 薪、特別休假則自103 年7 月1 日起算年資給假原告，為不 定期契約之全時勞工，係僱傭關係。被告於106 年6 月9 日 發布遷廠公告，原告106 年6 月30日參與聯署同儕提出「訴 請書」，共同請求被告發給資遣費及非自願離職書，已清楚 表達原告離職意願。 二、被告發給原告薪資條明定薪資計算方式記載：「自某年月日 起以計件計酬方式計薪，自鉚合至進倉，以整月出貨量除以 總工時再乘以個人當月工時為其當月薪資，但平均時薪不得 低於○○○元，不得高於○○○元。」等語，其薪資條計算 公式為：「總生產量各廠總時數（個人當月出勤）時數 承攬代工費＝薪資」，故薪資條上所稱之「承攬代工費」 ，實為計件工資單價（下稱件資單價）。原告於106 年7 月 31日檢視原告薪資條明定薪資計算方式為承攬關係之「以整 月出貨量除以總工時再乘以個人當月工時為其當月薪資」， 始知被告給付原告工資實際為計件計酬，被告以時薪形式呈 現，並設定平均時薪不得高於（上限）金額，再乘以個人出 勤時數，偽裝為時薪制，規避例假日應給薪之目的，被告從 未給付原告延長工時工資加給額（下稱加班費）。 三、被告於106 年7 月31日結束原告任職文九廠生產作業並遷移 至彰化縣秀水鄉工廠，依就業保險法第11條規定，原告可申 請失業給付，但原告106 年8 月7 日向勞工保險局申請勞工 保險被保險人投保資料表（明細）、已繳納勞工個人專戶明 細資料，發現被告遲至99年8 月3 日始將原告加保，原告受 僱於被告期間，原告之勞保投保薪資被告均以多報少，致原 告勞工退休金專戶月提繳金額短少，且原告投保單位兩次遭 不實申請變更，第一次自99年10月8 日起至100 年4 月20日 止，原告投保單位遭不實申請變更為「波特多科技有限公司 」（下稱波特多公司），100 年4 月21日再將原告投保單位 申請轉回被告公司，第二次105 年4 月1 日，原告投保單位 遭不實申請變更為「柯爾波瑞特科技有限公司」（下稱柯爾 波瑞特公司）後未再轉回被告公司，因此造成原告無法請領 就業保險失業給付。而柯爾波瑞特公司負責人劉京枚，其設 址同被告公司住址，劉京玫又為被告公司管理部主管並經管 公司人事作業，期間被告繼續發給原告薪資之薪條上公司名 稱，及原告105 年請假單組長簽署人均無變動，又有106 年 3 月3 日被告發布「員工特休假清單」明確登載原告為被告 公司員工，原告並有接受被告（或公司主管）指揮調度支援 其他廠區生產及上下班打卡，證明原告連續受僱於被告之事 實。 四、被告應給付原告出勤10小時所應發給50元之伙食津貼，合計 1 萬7,950 元： 原告若當日出勤10小時，被告所給付原告50元之伙食津貼， 而勞動基準法施行細則第10條經常性給與之定義未排除伙食 津貼，可見原告當日出勤10小時被告給付原告50元之伙食津 貼，應屬工資。被告自104 年2 月起未與原告議定，逕自取 消給付原告伙食津貼，違反勞動基準法第21條：「工資由勞 雇雙方議定之」規定，因此被告應給付原告104 年2 月起至 106 年7 月止，其間日出勤10小時而應發給50元之伙食津貼 ，計104 年2,500 元、105 年1 萬50元、106 年5,400 元， 合計1 萬7,950 元。 五、原告依勞動基準法第24條、第39條規定，請求被告給付積欠 原告之平日延長工時加班費、例假日、國定休假、特別休假 日等工作之工資合計72萬9,197 元： （一）因被告無法提出原告完整之出勤記錄，原告依合理計算， 被告應給付原告自101 年8 月1 日起至106 年7 月31日止 最近五年積欠平日延長工時之加班費，計101 年加班費2, 817 元、102 年1 萬1,159 元、103 年1 萬9,521 元、10 4 年1 萬1,198 元、105 年2 萬4,327 元、106 年1 萬1, 388 元，合計8 萬410 元；另被告積欠原告106 年休息日 加班費計1 萬2,093 元，上開二者合計9 萬3,115 元（見 本院卷第234 頁背面；本院按，依原告上開自行計算之平 日加班費及106 年休息日加班費之總額，應為9 萬2,503 元，原告顯然有所誤算）。 （二）被告應給付原告例假（休息日）工作之工資，計101 年3 萬5,929 元、102 年9 萬5,622 元、103 年9 萬9,590 元 、104 年10萬202 元、105 年10萬5,386 元、106 年6 萬 6,945 元，合計50萬7,274 元。 （三）被告應給付原告國定休假日工作之工資，計101 年1,775 元、102 年1 萬0,784 元、103 年1 萬1,410 元、104 年 1 萬1,502 元、105 年1 萬7,043 元、106 年1 萬0,636 元，合計6 萬3,150 元。 （四）被告應給付原告特別休假未休之工資：1.101 年4 月7 日 起工作滿2 年應休7 日，未給薪7 日，計6,104 元；2.10 2 年4 月7 日起工作滿3 年應休10日，未給薪10日，計9, 266 元；3.103 年4 月7 日起工作滿4 年應休10日，未給 薪10日，計9,632 元；4.104 年4 月7 日起工作滿5 年應 休14日，給薪7 日，未給薪7 日，計6,758 元；5.105 年 4 月7 日起工作滿6 年應休14日，給薪3.5 日，未給薪10 .5日，計1 萬0,508 元；6.106 年4 月7 日起工作滿7 年 應休15日，給薪10日，未給薪5 日，計5,440 元；7.合計 4 萬7,708 元。 六、被告應補提繳原告勞工個人專戶退休金3 萬4,603 元、資遣 費15萬7,701 元，及就業保險失業給付金額15萬1,440 元： （一）原告受僱於被告期間，原告勞保投保薪資被告均以多報少 ，致原告勞工退休金專戶月提繳金額短少。依勞工退休金 條例第31條規定被告應補提繳原告個人專戶退休金103 年 1 萬3,675 元、104 年6,876 元、105 年1 萬1,016 元、 106 年8,778 元，合計4 萬345 元，扣除被告於107 年6 月已補繳5,742 元，應再補提繳繳3 萬4,603 元。又勞工 退休金條例於103 年1 月17日修正公布生效，將外籍配偶 、大陸（含港澳地區）配偶納入勞退新制適用對象。原告 原為大陸配偶身分，故未請求被告補提繳102 年12月31日 以前個人專戶退休金。 （二）原告受僱於被告期間，被告自始即違反勞動基準法、勞工 保險條例、勞工退休金條例等相關法規，損害原告權益至 為明確，因此，原告依勞動基準法第14條第6 款（雇主違 反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞）、第2 項、勞工退休金條例第12條第1 項規定請求被告給付資遣 費15萬7,701 元。 （三）依民法第184 條第1 項前段、第216 條、就業保險法第16 條第1 項規定，被告應給付原告以106 年2 至7 月應投保 薪資平均計算之就業保險失業給付金額15萬1,440 元。 七、聲明： （一）被告應給付原告積欠工資72萬9,197 元、資遣費15萬7,07 1 元、就業保險失業給付損害賠償15萬1,440 元，及補提 繳退休金3 萬4,603 元至原告個人專戶，自108 年1 月30 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （二）請依職權宣告假執行。 貳、被告之答辯： 一、由原告於被告公司任職之打卡單可知，被告公司發給原告每 月薪資明確記載原告每月之工作時數及時薪，是被告公司確 實為計時計酬方式給薪。 二、伙食津貼應僅屬耽誤勞工用餐所提供之餐費，非屬勞動基準 法施行細則第2 條第3 款所稱之工資，況且被告公司亦無必 然發放伙食津貼，且無確定標準，而僅係被告公司出於體諒 員工辛勞所為之恩惠性給與，自不應將之認定為工資之一部 分。 三、關於原告請求平日延長工時工資部分，被告整理原告於101 年8 月起至106 年7 月底間每日打卡資料（按詳如答辯㈢狀 附件2 ，其中101 年12月、103 年1 月及12月打卡單尚未尋 得，僅能自每月薪資明細表回推加班時數），原告可請求平 日延長工時之工資答辯（三）狀之附表2 所示，合計僅6 萬 0,836 元 。 四、關於原告請求例假（休息日）工作之工資部分，按「勞工每 7 日至少應有1 天休息作為例假」，「勞工每7 日中應有2 日之休息，其中1 日為例假，1 日為休息日。」此為勞動基 準法第36條第1 項於105 年12月21日修法前、後之規定，並 無勞工每7 日應有2 日例假之規定。被告否認原告所主張被 告公司例假比照政府機關週休2 日之事，因自原告打卡單雖 可知其工作泰半採取「作五休二」之模式，即於政府未全面 實施週休2 日前，原告雖實質上已週休2 日，然至多僅能認 其週六為免出勤日、週日為例假日。倘原告欲主張週六、週 日皆為例假日，自應由原告舉證證明。又勞動基準法第24條 於105 年12月21日修正前，並未就勞工於「休息日」（即例 假日）工作之工資計算予以規範，即應由勞資雙方協議。而 自原告薪資明細表可知，被告公司係以工作時數乘以當月時 薪作為原告休息日工作之工資，此一計算方式並未違法，應 認於105 年12月22日以前休息日工作之工資，以原告實際工 作時數乘以當月時薪為準。關於將原告於休息日（即星期六 ）工作及被告應給付工資之情形詳如被告答辯（三）狀之附 表3 所示，其中10 1年、103 年、104 年度並未有原告於休 息日工作之情形；於102 年及105 年度原告有於休息日工作 之情形，然被告已給付予原告工資，自無須再行給付；就10 6 年原告於休息日工作之部分，被告已給付工資1 萬3,056 元，故原告至多僅能再請求被告給付2 萬7,840 元。另就原 告於例假日（即星期日）工作及被告應給付工資之情形詳如 被告答辯（三）狀之附表4 所示，合計原告僅於101 年12月 2 日、同年月9 日、同年月16日、同年月23日及同年月30日 有於例假日上班之情形，被告應加倍發給工資並於事後給予 原告補假休息，因被告已給付4,360 元，故原告至多僅能再 請求被告給付8,720 元。 五、關於原告請求國定休假日工作工資部分，按勞動基準法第37 條於105 年12月21日修正前所規定應放假之紀念日、勞動節 日及由中央主管機關規定應放假日等休假，依改制前勞委會 87年台勞動二字第005056號函釋，休假日得經勞資雙方協商 同意與其他工作日對調，調移後之原休假日已成為工作日， 勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。而觀諸原告 任職被告公司之打卡單可知，其泰半採取「作五休二」之模 式，即實質上已屬週休2 日，應認原告已與被告公司合意將 原先應放假之「1 月2 日開國紀念日隔天、3 月29日青年節 、9 月28日教師節、10月25日臺灣光復節、10月31日蔣公誕 辰紀念日、11月12日國父誕辰紀念日、12月25日行憲紀念日 」，與其他原告本應工作日對調，故原告復以其於上開紀念 日工作而主張得向被告公司請求發給加倍之工資，應無理由 。另依原告之打卡單顯示，原告於國定假日出勤工作之日期 ，僅有102 年度2 天（101 年2 月28日、10月10日），103 年度1 天（103 年10月10日）、105 年度1 天（105 年6 月 9 日端午節），其出勤時數及可領得之工資分別如被告答辯 （三）狀之附表5 所示，合計原告於上開國定假日出勤工作 所得請求之工資至多為6,972 元。 六、關於原告請求資遣費之部分，原告雖起訴主張被告違反勞動 基準法第14條第1 項第6 款之情事，卻又稱於106 年6 月30 日參與聯署同儕提出「訴願書」已清楚表達原告離職意願， 原告對其所主張離職之原因相互矛盾。 七、關於原告請求賠償其未能申請領失業給付之損害部分，因依 就業保險法第11條第1 項第1 款規定，勞工請領失業給付， 除須有非自願離職之事實外，其仍符合向公立就業服務機構 辦理求職登記，且自求職登記之日起14日內無法推介就業或 安排職業訓練之要件，並非一有發生非自願離職事由時，即 當然得請領失業給付。今原告均未就其已向公立就業服務機 構辦理求職登記與其自求職登記之日起14日內仍無法推介就 業或安排職業訓練等事實，予以證明，自難認原告請求被告 給付15萬1,440 元之請求為有理由。 八、關於原告請求被告應將未足額提繳退休金之金額繳納至退休 金專戶之部分，勞動部勞工保險局已發函予被告公司與訴外 人科爾波瑞特公司以未覈實申報調整原告提繳工資為由，勞 動部勞工保險局業已向被告公司與訴外人科爾波瑞特公司補 收未足額提繳之金額，因此，就原告主張被告公司應將未足 額提繳退休金補提繳至原告退休金專戶，因勞動部勞工保險 局向被告公司與訴外人科爾波瑞特科技有限公司補收業已回 復原狀，故原告之請求應屬無理由。 九、聲明： （一）原告之訴駁回。 （二）如受不利之判決，請准擔保免為假執行。 參、兩造經法院整理並簡化爭點（配合判決書之製作，於不影響 爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語 ），其結果如下： 一、兩造不爭執事項： （一）原告於99年4 月7 日起任職於被告公司，並於106 年7 月 31日起即未出勤。 （二）被告發給原告之101 年8 月至12月薪資條上記載：「自10 1/1/1 起以計件計酬方式計薪，自鉚合至進倉，以整月出 貨量除以總工時再乘以個人工作時數為其當月薪資，但平 均時薪不得低於103 元，不得高於109 元。新進人員以時 薪103 元起算，驗收後以時薪109 元計算。」等語；102 年1 月至12月之薪資條上記載：「自102/1/1 起以計件計 酬方式計薪，自鉚合至進倉，以整月出貨量除以總工時再 乘以個人工作時數為其當月薪資，但平均時薪不得低於10 9 元，不得高於115 元。新進人員以時薪109 元起算，驗 收後以時薪115 元計算。」等語；103 年1 月至104 年6 月之薪資條上記載：「自103/1/1 起以計件計酬方式計薪 ，自鉚合至進倉，以整月出貨量除以總工時再乘以個人工 作時數為其當月薪資，但平均時薪不得低於115 元，不得 高於120 元。新進人員以時薪115 元起算，驗收後以時薪 115-120 元計算。」等語；104 年7 月至105 年9 月之薪 資條上記載「自104/7/1 起以計件計酬方式計薪，自鉚合 至進倉，以整月出貨量除以總工時再乘以個人工作時數為 其當月薪資，但平均時薪不得低於120 元，不得高於125 元。新進人員以時薪120 元起算，驗收後以時薪120-125 元計算。」等語；105 年10日至12月之薪資條上記載「自 105/10/1起以計件計酬方式計薪，自鉚合至進倉，以整月 出貨量除以總工時再乘以個人工作時數為其當月薪資，但 平均時薪不得低於126 元，不得高於128 元。新進人員以 時薪126 元起算，驗收後以時薪126 -128元計算。秀水三 樓未算績效前固定以時薪127 元計算」等語；106 年1 月 至7 月之薪資條上記載「自106/1 /1起以計件計酬方式計 薪，自鉚合至進倉，以整月出貨量除以總工時再乘以個人 工作時數為其當月薪資，但平均時薪不得低於133 元，不 得高於136 元。新進人員以時薪133 元起算，驗收後以時 薪133-136 元計算。秀水三樓未算績效前固定以時薪136 元計算。」等語。 （三）被告公司於106 年6 月9 日以（釩）新字第1060609001號 函公告台中兩廠遷移秀水事宜。 （四）原告與訴外人李竹平、林秀玫及洪玉蓮於106 年6 月30日 向被告公司提出訴請書，其內容記載為：「因公司遷廠造 成生活作息不便，如遇突發狀況無法及時趕回，懇請公司 補貼我們資遣費跟開立非自願離職書以便申請失業給付。 」等語（見原證六本院卷第41頁）。 （五）被告公司於105 年4 月1 日將原告退保，且訴外人科爾波 特公司於同日為原告以薪資2萬2,800元辦理投保。 （六）被告公司於103 年1 月於原告退休金個人專戶提繳563 元 ；於103 年2 月至104 年3 月間按月提繳1,206 元；於10 4 年4 月至105 年3 月間按月提繳1,368 元。訴外人科爾 波瑞特公司於105 年4 月至106 年5 月間按月提繳1,368 元。 二、兩造爭執事項： （一）原告任職於被告公司之計薪方式，為按時計酬或按件計酬 ？ （二）原告是否曾要求被告應加倍給付合意調移應放假之7 日國 定休假日工資？ （三）原告主張被告應給付資遣費是否有理由？如有理由，資遣 費數額若干？ （四）原告主張被告應給付特別休假未休畢之工資是否有理由？ 如有理由，特別休假未休畢之工資數額若干？ （五）原告主張被告應給付平日加班費及假日、國定假日未出勤 之工資，是否有理由？如有理由，各得請求數額若干？ （六）被告給付原告之「伙食津貼」是否屬於工資？或為被告耽 誤員工用餐所提供之恩惠性給與？原告主張被告應給付10 4 年、105 年及106 年伙食津貼，是否有理由？如有理由 ，伙食津貼數額若干？ （七）原告主張依民法第184 條第1 項規定，請求被告給付其無 法請領失業給付之損害15萬1,440 元，是否有理由？ （八）原告主張依勞工退休金條例第31條規定，請求被告補提繳 不足之退休金至其勞工退休金專戶是否有理由？如有理由 ，被告應補提繳之數額若干？ 肆、本院之判斷： 一、原告任職於被告公司之計薪方式，為按時計薪制： （一）按勞動基準法第2 條第3 款規定：「工資：謂勞工因工作 而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、 計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名 義之經常性給與均屬之。」勞動基準法施行細則第12條規 定：「採計件工資之勞工所得基本工資，以每日工作八小 時之生產額或工作量換算之。」而所謂計時制之計薪，是 以勞工工作時間之長短做為薪資之給付標準，其薪質之計 算方式為：每小時工資率×工作時數＝薪資，其特色為時 薪定額，薪資計算容易可預期，員工工作情緒較穩定，不 致因要求工作速度而影響品質。至於計件制之計薪，是按 照勞動者生產合格產品之數量與預先規定之計件單價計量 以支付勞動報酬之計薪方式，即計件計薪，是以勞工工作 之產出量做為薪資給付標準，其薪質之計算方式為：每件 工資率×生產件數薪資＝薪資，其特色為具有激勵作用， 且較公正，產品單位成本計算明確，要求一定產品品質， 可促使員工自我改進，減少監督管理人員。又計件計薪制 實為計時計薪轉化而來，是變相之計時計薪，此由勞動基 準法施行細則第12條明定計件工資之勞工所得基本工資， 係以每日工作8 小時之生產額或工作量換算，即可知計件 計薪係由一定時間之工作計量轉化為一定時間內計量工作 件數，並兼顧勞工基本工資之保障。是薪資之給付，究係 計時計薪制或計件計薪，除勞雇已為明確之約定外，應參 酌其薪資之給付是著重於完成一定工作時數之計量，或完 成一定工作品質件數之計量。 （二）查兩造間未訂定書面勞動契約，未以書面具體約定工資之 給付為計時制或計件制。而依上揭被告發給原告之各月薪 資條所載（見本院卷第19頁至32頁背面），固有「以計件 計酬方式計薪」之固定用語，但亦同時載明「自鉚合至進 倉，以整月出貨量除以總工時再乘以個人工作時數為其當 月薪資，但『平均時薪』不得低於○○○元，不得高於△ △△元。新進人員以『時薪』○○○元起算，驗收後以『 時薪』△△△元計算。」之固定用語，並且一方面明列出 各廠區各自之總生產數量（個）、各廠總時數、平均每小 時產量及本月績效名次，另方面明列計算每月薪資總額之 「時薪」及「時數」。由是以觀，倘被告係以計件計薪方 式發給原告薪資，薪資條上僅需記載原告每日、每月工作 之生產件數即可，根本無需特地於薪資明細表記載工作時 數與時薪，顯見被告對原告勞務付出所給付薪資方式，並 非純為計件計薪制，而是將計件之績效融入於計時計薪制 ，且主要係以時薪乘以勞工個人之工作時數而計算薪資之 總得，並保障勞工在一定範圍之定額時薪。推測其設計此 制之用意，無非是在計時計薪制下，兼顧要求勞工達到一 定件數工作能量之績效，以作為各廠區工作績效評比之依 據所致。 （三）我國基本工資之調整，自100 年起至106 年間，政府發布 調整及施行之情形如下：100 年9 月6 日發布，自101 年 1 月1 日起實施，調整基本工資為每月1 萬8,780 元，每 小時103 元；101 年10月16日發布，自102 年1 月1 日起 實施，每小時基本工資調整為109 元；102 年4 月2 日發 布，自102 年4 月1 日起實施，每月基本工資調整為1 萬 9,047 元。102 年10月3 日發布，自103 年1 月1 日起實 施，每小時基本工資調整為115 元；102 年10月3 日發布 ，自103 年7 月1 日起實施，每月基本工資調整為1 萬9, 273 元；103 年9 月15日發布，自104 年7 月1 日起實施 ，調整基本工資為每月2 萬8 元，每小時120 元；105 年 9 月19日發布，自105 年10月1 日起實施，每小時基本工 資調整為126 元；105 年9 月19日發布，自106 年1 月1 日起實施，每月基本工資調整為2 萬1,009 元，每小時基 本工資調整為133 元；106 年9 月6 日發布，自107 年1 月1 日起實施，每月基本工資調整為2 萬2,000 元，每小 時基本工資調整為140 元。以之對照上揭被告發給原告之 101 年8 月至106 年7 月之薪資條上所記載不同時期之「 平均時薪」（見本院卷第19至32頁背面原證一），均是隨 上開政府基本工資調整之公布而調薪至最低時薪金額以上 ，顯見被告發給原告之薪資，其結構明顯是配合政府所公 布基本工資之時薪計薪，而非以件數工作量調整薪資結構 ，其屬典型之計時計薪制應無疑義。 （四）以原告之考勤表之打卡資料顯示，原告於105 年1 月至10 6 年7 月之出勤時間，大多保持於每日上午7 時上班，12 時30分下班，下午13時上班，17時30分下班，或上午7 時 30分上班，12時30分下班，下午13時上班，18時下班，每 日出勤10小時（見本院卷第33頁背面至4 頁背面原證2 、 第89至94頁被證1 ），出勤作息時間十分規律，倘原告係 以計件計薪方式計算工資，則原告實無需每日遵守一定上 、下班時間及工作時數，而被告亦無需要求原告打卡以確 認其出勤時間，只需控管原告每日、每月工作之生產件數 即可。 （五）又倘被告對原告是計件計薪制，則原告對其工作之產品應 負有維持一定品質之責任，衡情被告自得以員工生產之產 品有瑕疵為由，逕自扣減具有瑕疵工作物件之薪酬。惟誠 如被告所抗辯，原告對於原告工作產品之瑕疵，至多僅內 部檢討，而不曾扣減員工生產件數，更不曾據此減少員工 之薪資（見本院卷第125 頁被證3 被告公司矯正預防對策 單所示），原告就此亦未爭執，由是以觀，益見原告之薪 資結構制度之責任並不同於前揭計件計薪制之特色。 （六）原告就被告抗辯原告泰半作五休二，實質週休2 日，放假 日與本應工作之其他日對調，不得再請求國定休假工作工 資加倍給付乙節亦自承：「被告是按原告實際出勤時數給 付原告工資」等語（見本院卷第112 頁第10至11行之民事 辯論意旨狀載），更見原告自身亦認知原告之薪資給付係 採計時計薪制，而非計件計薪制。 （七）綜上調查，原告任職於被告公司之計薪方式，為計時計薪 制，並不因薪資條上有「計件計酬」、「承攬代工」之用 語，而認屬計件計薪制，或為承攬契約關係。 二、原告係單方片面終止勞動契約，不得請求資遣費： （一）按不定期勞動契約，性質上屬於繼續性契約，即指契約之 內容，非一次性給付可完結而係繼續實現而言。又契約之 終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行 而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表 示。而契約之終止權，有法定終止與約定終止（或合意終 止）之分；就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定 ，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使（最高法院 96年度台上字第153 號、100 年度台上字第1632號判決要 旨參照）。次按不定期勞動契約之終止，我國現行勞動基 準法係採「法定事由制」，依勞動基準法第11條至第18條 之規定，勞動契約合法終止之情形，可分為：㈠單方片面 終止：又可區分為由雇主一方終止契約及由勞工終止契約 之情形：Ⅰ、由雇主終止契約之情形：⑴依勞動基準法第 11條之規定，須經預告且須發給資遣費；⑵依同法第12條 之規定，不須預告且不須發給資遣費；⑶依同法第13條但 書之規定：須經預告且須發給資遣費。Ⅱ、由勞工終止契 約之情形：⑴依同法第14條規定，勞工不須經預告且可請 求資遣費；⑵依同法第15條規定，勞工須經預告，但不得 請求資遣費。㈡合意終止：可分為勞工自請辭職經雇主同 意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求，而在合 意終止之情形，除雙方協議給付資遣費，否則勞工並無資 遣費之請求權。故可知不定期勞動契約之合法終止包括： 勞資雙方合意終止、勞方單方片面終止、雇主按法定事由 單方片面終止。再者，不定期契約之勞工以單方意思表示 片面對雇主表示終止契約之意思表示，係形成權之行使， 並非契約之要約行為，自無契約之承諾可言，故無待乎對 方即雇主之同意諾或核准，即生效力。此項勞工之權利， 不得以勞雇雙方之特約約定勞工自請離職須待雇主核准始 生效力而限制之，縱有此特約，亦違反法令而無效（最高 法院102 年度台上字第120 號判決要旨參照）。又非對話 而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發 生效力。但撤回之通知，同時或先時到達者，不在此限。 民法第95條第1 項定有明文。準此，於不定期勞動契約， 勞工向雇主公司提出表明離職意思之離職書，並非契約之 要約行為，而係終止勞動契約之單方意思表示，乃形成權 之行使，於該離職書送達公司時，無待雇主同意或核准， 即已生效，雇主無從以不核准之方式阻止勞工離職，並於 離職書所載或得特定之離職日發生終止勞動契約關係之效 力。又認定終止勞動契約之合法與否，應以為終止勞動契 約之意思表示當時，是否符合勞動基準法所規定之要件為 準，而非以事後或訴訟上攻防之修補主張者為準。 （二）原告起訴主張被告有違反勞工法令致損害其權益，而以勞 動基準法第14條第1 項第6 款規定，不經預告終止勞動契 約等語（見本院卷第6 頁背面即民事起訴狀第12頁）；卻 又稱於106 年6 月30日參與聯署同儕提出「訴願書」已清 楚表達原告離職意願等語（見本院卷第1 頁背面即民事起 訴狀第2 頁），足見原告主張離職之原因已相互矛盾。 （三）查原告離職前任職被告公司之台中市○○○街廠區，而被 告公司之保安三街及文山九街兩廠區因位於住宅區，長年 影響其他住戶，經住戶多次反應，被告公司原另於彰化縣 秀水鄉設有廠房，被告公司遂決議將上開台中市之兩廠區 遷至彰化縣秀水鄉廠區，於106 年6 月9 日發布「公告台 中兩廠遷移秀水事宜」，其內容為：保安三街廠區之生產 截止日為106 年6 月30日，機台遷移日為106 年7 月1 日 ，人員至秀水廠上班日為106 年7 月3 日；文山九街廠區 之生產截止日為106 年7 月29日，機台遷移日為106 年7 月31日，人員至秀水廠上班日為106 年8 月1 日；至秀水 廠上班同仁每日於早上7 ：30於文山九街廠區門口集合搭 乘公司公務車一同出發等情，有該公告文在卷可憑（見本 院卷第40頁證據五）。原告因無意隨同公司遷廠，乃於10 6 年6 月30日與其他同仁李竹平、林秀玫及洪玉蓮於106 年6 月30日向被告公司提出「訴請書」，其內容記載：「 因公司遷廠造成生活作息不便，如遇突發狀況無法及時趕 回，懇請公司補貼我們資遣費跟開立非自願離職書以便申 請失業給付。」等語（見本院卷第41頁原證六），可見原 告所提出之訴請書，係表明無意再任職被告公司，其性質 為離職意思之表達，實為離職書之提出，即為終止兩造間 勞動契約關係之意思表示，其可得特定之離職日期為文山 九街廠區最後生產截止日106 年7 月31日後之106 年8 月 1 日。此徵諸原告所提出臺中市政府勞工局勞資爭議調解 紀錄所載，原告於當時表明：「公司要遷廠（從臺中南屯 遷到彰化秀水鄉），勞方無法配合，有簽訴請書，內容為 請求終止契約，並請求發資遣費及開立非自願離職證明書 。」等語（見本院卷第47頁原證十），及參照原告本件起 訴狀所載：原告於106 年6 月30日參與聯署同儕提出「訴 願書」，已清楚表達原告離職意願等語（見本院卷第1 頁 背面即民事起訴狀第2 頁），凡此皆足認原告於106 年6 月30日參與聯署同儕提出「訴願書」，即是勞方單方片面 終止勞動契約之意思表示，於當時送交被告公司時，原告 所為單方片面終止勞動契約之意思表示已經到達公司而生 形成效力，不論被告公司核准離職與否，均不影響原告合 法片面終止勞動契約之效力，兩造之勞動契約具體終止日 則為原告無法於遷廠後首日到班日到班之106 年8 月1 日 。故判斷兩造間各自所為終止勞動契約之意思表示及其內 容是否合法之時點，應以原告於106 年6 月30日參與聯署 同儕提出「訴願書」之時及其意思表示內容可否發生合法 終止效力為基準，而非以原告事後於106 年8 月11日申請 勞資爭議調解時之主張或同日寄發存證信函於被告時之訴 求內容為準。而原告單方片面終止勞動契約之表示既先於 106 年6 月30日發生送達效力，及於106 年8 月1 日發生 終止勞動契約之效力，此後兩造間即無勞動契約關係，則 原告事後自無從再主張被告有違反勞工法令致損害其權益 為由，以勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，終止早已 終止而不存在之勞動契約。同理，被告亦無從事後主張原 告於106 年8 月1 日起無故曠職為由，而解僱原告。 （四）雖就業保險法第11條第3 項規定：「本法所稱非自願離職 ，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散或破產 宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條 及第20條規定各款情事之一離職。」固將「遷廠」定為屬 於「非自願離職」之情形，但此規定乃係為保障勞工得以 申請各種保險給付而為擴大適用範圍之規範，而有關勞資 契約關係之終止效力如何發生？仍應回歸勞動基準法及民 法之相關規定檢視之，彼此之規範目的有別，就業保險法 第11條第3 項之規定無法取代勞動基準法及民法認定勞動 契約終止之適用，併此敘明。 （五）揆諸上開說明，原告於106 年6 月30日日參與聯署同儕提 出「訴願書」，即屬離職意思表示之提出，於送交被告公 司時，其終止勞動契約之單方意思表示已到達公司並生效 ，無論被告是否同意或核准，被告均無從以不核准之方式 阻止勞工離職，兩造之勞動契約於原告表達無法於遷廠後 首日到班日到班之106 年8 月1 日發生終止效力，原告不 得事後再以雇主違反勞工法令為由而終止已經發生終止效 力之勞動契約。從而本件既是原告單方片面終止勞動契約 ，自不得請求被告給付資遣費。 三、原告得請求106 年度特別休假未休之工資5,440元： （一）按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿 者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10 年未滿者14日。四、10年以上者，每一年加給1日 ，加至 30日為止，105 年12月21日修正前勞動基準法第38條定有 明文。又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應 休未休之日數，雇主應發給工資，106 年6 月16日修正前 勞動基準法施行細則第24條第3 款亦有明文。上開所稱「 年度」以1 月1 日至12月31日為原則，惟事業單位為配合 其會計年度，從其起訖時間，亦屬可行（內政部76年3 月 31 日 （76）台內勞字第486744號函釋可參）。次按該未 休特別休假獎金乃雇主因年度終結勞工未休畢特別休假， 所給與補償之代償金，並非勞工於年度內繼續工作之對價 ，且每年年度終結未休畢之特別休假亦非固定，倘非因雇 主以業務需要為由要求工作，致其特別休假於年度終結或 終止契約時仍未休畢之情形，而係勞工個人之原因而自行 未休時，雇主可不發給未休日數之工資（最高法院103 年 度台上字第1659號、101 年度台上字第1651號判決要旨參 照）。復按勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未 休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其 原因而定。則被上訴人請求上訴人給付不休假工資，即應 就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責 （最高法院90年度台上字第1017號判決要旨參照）。準此 ，在解釋上，於勞動基準法第38條105 年12月21日修正10 6 年1 月1 日施行前，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕 ，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或 終止契約而未休者，即屬於因可歸責於雇主之事由，始能 請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休 假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在 ，負有舉證之責。 （二）再按105 年12月21日增訂、106 年1 月1 日施行之勞動基 準法第38條第2 項規定：「前項之特別休假期日，由勞工 排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人 因素，得與他方協商調整」、第4 項規定：「勞工之特別 休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給 工資。」是依上開增訂規定，特別休假之期日應由勞工依 照自己意願決定，雇主可提醒或促請勞工排定休假，但年 度終結或契約終止時，勞工特別休假未休完之日數，不論 原因為何，雇主均應發給工資。其立法意旨即為確保勞工 特別休假權益不因年度終結或契約終止而喪失，亦經勞動 部以106 年3 月10日勞動條3 字第1060049806號函釋明確 。從而，於106 年1 月1日 前開新增訂條文施行後，無論 勞工未能請領特別休假之原因為何，雇主均應發給工資， 勞工自無庸再就不休假之原因舉證。 （三）原告主張被告未給付特別休假未休工資，101 年4 月7 日 起工作滿2 年應休7 日，未給薪7 日，特別休假未休工資 6,104 元；102 年4 月7 日起工作滿3 年應休10日，未給 薪10日，特別休假未休工資9,266 元；103 年4 月7 日起 工作滿4 年應休10日，未給薪10日，特別休假未休工資9, 632 元；104 年4 月7 日起工作滿5 年應休14日，給薪7 日，未給薪7 日，特別休假未休工資6,758 元；105 年4 月7 日起工作滿6 年應休14日，給薪3.5 日，未給薪10.5 日，特別休假未休工資1 萬0,508 元；106 年4 月7 日起 工作滿7 年應休15日，給薪10日，未給薪5 日，特別休假 未休工資5,440 元；被告應給付原告特別休假未休工資金 額合計4 萬7,708 元。上情關於原告特別休假之年資及未 休日數部分，被告並未爭執，惟抗辯原告於各年度未使用 完畢其特別休假，非可歸責於被告，原告起訴請求被告給 付特別休假未休之工資共4萬7,708元，為無理由等語。 （四）原告於105 年12月31日以前之特別休假未休部分，揆諸前 開說明，原告就應屬其勞工權利之特別休假，既主張尚有 應休而未休之情形，則其對此有利予己之事實，自應負舉 證之責任。然原告並未舉證證明其曾向雇主即被告申請特 別休假而遭雇主拒絕，或有何可歸責於雇主之原因致未能 休畢特別休假之情事，自無課以被告給付特別休假未休工 資之義務。則上揭原告請求被告給付前述修法前應休而未 休之特別休假工資，即屬無據，不應准許。至原告於106 年度未休之特別休假日數尚有5 日，依據105 年12月21日 增訂、106 年1 月1 日施行之勞動基準法第38條之修法意 旨，除雇主舉證證明勞工權利不存在，否則關於勞工之未 休特別休假，雇主即應發給工資。準此，本件原告請求5 日之未休特別休假工資5,440 元（計算式：106 年度離職 前之時薪136 元×8 小時×5 日＝5440元），應予准許。 四、原告得請求平日延長工時工作之工資（加班費）計6 萬0,83 6 元： （一）按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時；雇主延長勞工 工作時間者，其延長工作時間在2 小時以內者，按平日每 小時工資額加給3 分之1 以上；再延長工作時間在2 小以 內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。勞動基準 法第30條第1 項、第24條第1 項第1 、2 款分別定有明文 。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此 限，民事訴訟法第277 條定有明文。又雇主應備置勞工工 資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記 入，工資清冊應保存5 年；雇主應置備勞工簽到簿或出勤 卡，逐日記載勞工出勤情形，此項簿卡應保存1 年。勞動 基準法第23條第2 項、第30條第5 項分別定有明文。是前 開規定旨在要求雇主就勞工之工作時間保存完整之紀錄， 以免勞工舉證之困難，故有關勞工之工作時間，基本上應 以簽到簿、出勤卡之記載為準，勞工反於簽到簿、出勤卡 之記載，主張另有其他之工作時間，即應負舉證之責。 （二）原告起訴主張：因被告無法提出原告完整之出勤紀錄，原 告依合理計算，被告應給付原告自101 年8 月1 日起至10 6 年7 月31日止最近5 年積欠平日延長工時之加班費，合 計7 萬2,407 元云云。惟被告於訴訟中已提出除101 年12 月、103 年1 月及12月份之打卡資料未尋得外之原告於10 1 年7 月起至106 年7 月底間每日打卡資料（見本院卷第 75至97頁背面被證1 改勤表）為證，自應以被告所提出之 原告出勤紀錄資料作為認定原告實際出勤情形之憑據。至 於101 年12月、103 年1 月及12月之原告出勤情形，因該 等月份之打卡資料未尋獲，被告以該等月份之薪資明細表 之薪資金額為參考，而回推原告之加班時數，因原告既不 能提出證據證明被告之推認有所錯誤，而被告與原告間之 薪資結構為計時計薪制，以原告領得月薪大略可反推原告 之工作時數，則被告依原告實際領取薪資情形所為推算， 尚非無憑，自可採納。玆參照被告所彙整原告於101 年8 月起至106 年7 月底間5 年內每日打卡資料時數（詳如本 院卷第158 至163 頁之被告107 年8 月3 日答辯㈢狀附件 2 所示），顯示原告每日正常工作時間超過8 小時部分之 加班時數詳如附表一所示，再對照原告於不同時期之時薪 金額，故原告所得請求5 年內依其當時各月時薪計數之平 日延長工時工作之工資（加班費）詳如附表一所示即合計 為6 萬0,836 元。 五、原告得請求例假日、休息日、國定休假日工作之工資，計3 萬6,560 元： （一）按105 年年12月21日修正前勞動基準法第36條規定：「勞 工每7 日中至少應有1 日之休息，作為例假。」所謂例假 ，並非專屬星期六、日，例假日究係何日實施，得由勞雇 雙方協議定之，雇主如給予勞工每7 日中有1 日之例假， 即符合勞動基準法上開之規定，其每週有2 日以上之休息 者，得由勞雇雙方約定其中1 日為前開之例假。又修正前 第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關 規定應放假之日，均應休假。」、修正前第39條規定：「 第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特 別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假 日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要， 經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」另修正前勞動基 準法施行細則第23條規定：「本法第37條規定應放假之紀 念日如左：一、中華民國開國紀念日（元月1 日）。二、 和平紀念日（2 月28日) 。三、革命先烈紀念日（3 月29 日) 。四、孔子誕辰紀念日（9 月28日) 。五、國慶日（ 10月10日) 。六、先總統蔣公誕辰紀念日（10月31日) 。 七、國父誕辰紀念日（11月12日) 。八、行憲紀念日（12 月25日) 。本法第37條所稱勞動節日，係指5 月1 日勞動 節。本法第37條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日 如左：一、中華民國開國紀念日之翌日（元月2 日)。 二 、春節（農曆正月初1 至初3)。三、婦女節、兒童節合併 假日（民族掃墓節前一日) 。四、民族掃墓節（農曆清明 節為準) 。五、端午節（農曆5 月5 日) 。六、中秋節（ 農曆8 月15日) 。七、農曆除夕。八、台灣光復節（10月 25日) 。九、其他經中央主管機關指定者。」是以依105 年年12月21日修正前勞動基準法之相關規定，勞工每年享 有19日之國定假日休假。另105 年年12月21日修正施行之 勞動基準法第36條規定：「勞工每7 日中應有2 日之休息 ，其中1 日為例假，1 日為休息日。」修正第37條規定： 「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央 主管機關指定應放假日，均應休假。中華民國一百零五年 十二月六日修正之前項規定，自一百零六年一月一日施行 。」修正第39條則配合第36條增訂休息日之規定而增訂規 定休息日應照給工資。又刪除修正前勞動基準法施行細則 第23條規定，以配合勞動基準法第37條所定休假日規定之 修正，勞工應放假之紀念日及節日，回歸內政部一致之規 範，而依內政部制頒之紀念日及節日實施辦法規定，全國 應放假之紀念日及節日包括：中華民國開國紀念日、和平 紀念日、國慶日、春節、兒童節、民族掃墓節、端午節、 中秋節、農曆除夕，其中春節放假3 天，合計放假11天； 另勞動節，勞工放假1 天。此外，依行政院勞工委員會87 年9 月14日（87）台勞動二字第039675號函示：勞動基準 法第39條規定勞工於休假日工作，工資應加倍發給。所稱 「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發1 日工 資，此乃因勞工於假日工作，即使未滿8 小時，亦已無法 充分運用假日之故，與同法第32條延長每日工時應依第24 條按平日每小時工資額加成或加倍發給工資，係於正常工 作時間後再繼續工作，其精神、體力之負荷有所不同。至 於105 年12月21日修正施行之勞動基準法第36條所定「休 息日」工作之工資，依修正施行之第24條第2 項規定，其 工作時間在2 小時以內者，其工資按平日每小時工資額另 再加給1 又3 分之1 （即4/3 ）以上；工作2 小時後再繼 續工作者，按平日每小時工資額另再加給1 又3 分之2（ 即5/ 3）以上。惟於修法前勞動法令並未就勞工休息日工 作工資之計算予以規範，自應由勞資雙方協議。另按上開 依勞動基準法第39條於例假、休息日、國定休假日工作而 發給之工資規定，於採按時計酬制者，另有不同適用，此 經行政院勞工委員會101 年11月6 日勞動2 字第10101328 74號函認：按時計酬者，勞資雙方以不低於每小時基本工 資之數額約定其工資額，除另有約定外，允認已給付勞動 基準法第39條所定例假照給之工資，毋須再行加給；其逾 法定正常工時延時工作或於休假日出勤工作者，應以前開 約定之金額核計同法第24條之延時工資及第39條休假日（ 出勤）之工資。是依前揭函釋，按時計酬制之工資給付， 中央主管機關本已將應由雇主負擔勞動基準法第39條所定 例假日工資折入基本工資「時薪」中，遇有例假日只需給 假，不必外加給付例假日工資，以杜紛爭。故按時計酬者 於例假日出勤，雇主僅需給付不低於每小時基本工資之數 額，無庸再行加倍給付例假日出勤工資。又於105 年年12 月21日修正施行之勞動基準法第36條，明定勞工每7 日中 應有2 日之休息，其中1 日為休息日，然於按時計酬制， 基本工資審議委員會在審議每小時基本工資時，已考量部 分工時工作之特性，將例假日及因法定正常工時縮減所產 生之休息日應獲得之工資，納入計算；易言之，按時計酬 者享有例假及休息日照給工資之權利，該工資已分別折算 到「每小時基本工資」中。因此，按時計酬者，勞資雙方 如以不低於法定每小時工資額計酬，其實就已經給付了勞 動基準法第39條所定例假日及休息日照給之工資，遇到例 假或休息日未出勤，毋須再行加給（參見勞動部全球資訊 網頁資料，https://www.mol.gov.tw/serervice/19851/1 9852/19860/309088/ ，閱覽日期：0000000 ）。 （二）例假、休息日部分： 1.原告起訴主張被告公司之例假比照政府機關週休2 日，因 而認被告應給付原告自101 年度起之例假（休息日）工作 之工資，計101 年3 萬5,929 元、102 年9 萬5,622 元、 103 年9 萬9,590 元、104 年10萬202 元、105 年10萬 5,386 元、106 年6 萬6,945 元，合計50萬7,274 元等語 。惟被告否認原告所主張例假應比照政府機關週休2 日。 2.經查，原告與被告間係採按時計酬制，已如前述。又參照 原告之出勤打卡紀錄以觀，可知原告之出勤工作情形，泰 半採取作五休二之模式，於勞工出勤作息型態未全面實施 週休2 日前，原告在被告公司出勤作息之型態，實質上已 為週休2 日，在勞動基準法第36條於105 年12月21日修正 施行前，僅其中1 日為法定之例假日，另1 日應解為免出 勤日，並非法定休息日，實為雇主對員工友善勞動條件之 對待，如有該日出勤工作者，仍應視為一般工作日之工作 並計薪，至於該日於105 年12月21日修正施行後，則屬法 定休息日，其出勤之工資，則依新法規範。玆經被告彙整 原告之各年度例假日工作之情形，其中101 年、103 年、 104 年未有例假日工作之情形，僅於102 年及105 年有例 假日出勤工作之情形（見本院卷第170 至172 頁）。再者 ，原告與被告間係採按時計酬制，檢視原告之薪資明細表 可知被告係以實際出勤之工作時數乘以當月時薪金額，以 之計算原告當月應得之總工資，而被告核給原告之時薪均 符合政府公告之各年度最低法定時薪金額，已如前述，於 法並無違誤，是參照上開說明，即使原告在105 年12月21 日修法前有於例假日出勤工作，被告僅需給付不低於每小 時基本工資之數額，無庸再行加倍給付工資。是原告就勞 動基準法第36條於105 年12月21日修正施行前之例假日出 勤而請求再加發工資部分，核屬無據。 3.就原告於106 年在法定休息日出勤工作部分，原告分別於 如附表二所示之日期出勤工作6 至10小時不等，被告依新 法規定，應給付原告工資合計為4 萬896 元，扣除被告原 按時計酬已給付之工資1 萬3,056 元外，故被告尚應給付 原告2 萬7,840 元。 4.另按因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要 時，得停止第36條至第38條所定勞工之假期。但停止假期 之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息。前項停止勞 工假期，應於事後24小時內，詳述理由，報請當地主管機 關核備。勞動基準法第40條定有明文。被告自認原告於10 1 年12月2 日、12月9 日、12月16日、12月23日及12月30 日，有如勞動基準法第40條所定於例假日上班之情形，依 上開規定，被告應加倍發給工資，該5 日當時之時薪皆為 109 元，出勤工時皆為8 小時，扣除被告已給付每日872 元之工資計4,360 元（見本院卷第155 頁正、背面），故 原告得請求被告再給付上開日期出勤之加倍發給工資8,72 0 元。 （三）國定休假日部分： 1.按行政院勞工委員會87年2 月16日（87）台勞動二字第00 5056號函釋：依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條 所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙 方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日( 紀念 節日之當日) 已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生 加倍發給工資問題。惟事業單位另有優於法令之規定者， 可從其規定。 2.查原告就被告抗辯依原告之出勤考勤表顯示，原告之工作 出勤情形，泰半作五休二，實質週休2 日，放假日與本應 工作之其他日對調乙節，並不爭執，原告於107 年4 月27 日民事辯論意旨狀自承：「被告所辯稱被告「與原告合意 採取週休二日」，原告於民事起訴狀事實及理由一、（第 1 頁）已開宗明示，此蓋無疑義，故而原告請求被告給付 國定休假積欠工資日數已依法調移（參民事起訴狀事實及 理由六、（一）（4 ）~ （6 ），第9 頁）」等語（見本 院卷第112 頁），則兩造間既已合意調移7 日國定休假日 （即1/2 開國紀念日隔天、3/29青年節、9/28教師節、10 /25 台灣光復節、10/31 蔣公誕辰紀念日、11/12 國父誕 辰紀念日、12/25 行憲紀念日），則揆諸上開函釋意旨調 移後之原休假日（紀念節日之當日) 已成為工作日，原告 於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。 （四）據上調查，被告應給付原告於106 年在法定休息日出勤工 作工資2 萬7,840 元，及101 年12月間於例假日上班之工 資8,720 元，合計為3 萬6,560 元。 六、系爭伙食津貼為勞基法第2 條第3 款所規定之工資，原告得 請求被告給付自104 年2 月起至106 年7 月止之伙食津貼計 1 萬7,950 元： （一）按所謂工資，即勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪 金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付 之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均 工資係指：計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額 除以該期間之總日期所得之金額，勞動基準法第2 條第3 款、第4 款分別定有明文。上開經常性給與，係指勞動基 準法施行細則第10條所列各款以外之給與：「一、紅利。 二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊 功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性 獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療 補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧 客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或 奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞 工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、 差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十 一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定 者」。故工資需具備「勞務對價性」及「給與經常性」二 項要件；所謂經常性之給與，僅某種給與係屬工作上之報 酬，在制度上有經常性者即屬之，即勞工每次滿足該制度 所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。 又判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，始可 防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，改用其他名 義，用以規避該給付計入平均工資內，以保障勞工之權益 。另參考行政院勞工委員會（85）台勞動二字第103252號 函示，所謂經常性給與，與固定性給與不同，僅須在一般 情況下經常可領取，非臨時起意且非與工作無關之給與， 即屬經常性給付。而判斷雇主所為之給付是否係屬經常性 之給與而屬工資，應以一般通念判斷該給付之本質是否為 勞務給付之對價。 （二）依被告發給原告之薪資條上記載（見本院卷第19至30頁） ，工作時數超過10小時者，當日即發給50元伙食津貼，顯 見伙食津貼係勞工之工作給付達一定條件即必然給與之對 價，固然其亦具獎勵或恩惠性質，但因任何勞工一旦工作 時間超過10小時，即無差別地給與50元津貼，並非臨時起 意且與工作無關之給與，則伙食津貼仍為勞工因工作而獲 得之報酬，且屬制度上經常性存在之給與，故伙食津貼亦 屬於工資之一部。 （三）薪資結構是勞動條件之一環，除涉及激勵及招募等管理功 能外，更與雇主僱用勞工所應承擔之勞動成本有關；又工 資為勞工提供勞務之對價，並為勞工日常生活之主要經濟 來源。因此，勞動基準法第21條第1 項明定工資由勞雇雙 方議定之，且勞動基準法施行細則第7 條第3 款並規定工 資之議定、調整、計、算結算及給付之日期與方法，應於 勞動契約約定之。故有關工資之給付標準、給付內容、給 付條件及給付方式等，均應由勞資雙方本於誠信原則合意 約定之。是工資之議定係屬勞資雙方間磋商勞動契約之重 要內容，於勞動契約成立後，資方如因業務需要而變動工 資，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信 原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之；若未經協商 議定，而由資方片面決定變更工資，即難謂合法。本件系 爭伙食津貼既屬於工資之一部，已如前述，而兩造間之勞 動條件既已約定工作時數超過10小時者，當日即發給50元 伙食津貼，並行之有年，被告既不能證明係經勞資雙方間 磋商合意變更該伙食津貼之勞動條件，自不許被告任意自 行片面取消該伙食津貼。 （四）原告主張其自104 年2 月起至106 年7 月止，其間日出勤 10小時而應發給50元之伙食津貼，計104 年2,500 元、10 5 年1 萬0,050 元、106 年5,400 元，合計1 萬7,950 元 等語。經查，參照被告所提出原告之出勤打卡單影本（見 本院卷第75至97頁被證1 ）所示，原告於104 年度日出勤 10 小 時者，分別為104 年2 月份1 日、3 月份1 日、4 月份2 日、5 月份2 日、6 月份5 日、7 月份6 日、11月 份14 日 、12月份19日，計50日；105 年1 月份18日、2 月份7日 、4 月份17日、5 月份21日、6 月份22日、7 月 份18日、8 月份23日、9 月份16日、10月份18日、11月份 20日、12月份21日，計201 日；106 年1 月份9 日、2 月 份3 日、3 月分21日、4 月份18日、5 月份21日、6 月份 21日、7 月份15日，計108 日；上開合計359 日。是原告 可請求被告給付原告自104 年2 月起至106 年7 月止，其 間日出勤10小時而應發給50元之伙食津貼，共計1 萬7,95 0 元（359 ×50＝17950 ）。 七、原告不得依民法第184 條第1 項規定，請求被告給付原告無 法依就業保險法請領失業給付之損害： （一）按就業保險法第11條第1 項第1 款、第2 項規定：本保險 各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人 於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務 機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介 就業或安排職業訓練。。本法所稱非自願離職，指被保險 人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職； 或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規 定各款情事之一離職。是請領失業給付須向公立就業服務 機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介 就業或安排職業訓練時，公立就業服務機構於翌日完成失 業認定，再轉請勞保局核發失業給付等為其核發之要件， 非一有發生非自願離職事由時，即當然得請領失業給付。 次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。民法第184 條第1 項前段定有明文。而損害賠償之 債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間， 有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債 ，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存 在（最高法院48年台上字第481 號判例參照）。又以侵權 行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被 侵害之事實負立證之責（最高法院19年上字第38號判例參 照）。 （二）本件原告係因被告之遷廠而單方片面終止勞動契約，其離 職固可認係屬上揭就業保險法所規定之非自願離職，惟原 告得否請領失業給付，除需有非自願離職之事實外，尚應 具備已向公立就業服務機構辦理求職登記、自求職登記之 日起14日內無法推介就業或安排職業訓練之要件，且原告 依侵權行為請求被告賠償，尚須證明被告具有故意或過失 ，並造成原告之損害。惟原告既未能證明有已向公立就業 服務機構辦理求職登記與自求職登記之日起14日內無法推 介就業或安排職業訓練之事實，其自不符得以非自願離職 為由而向勞工保險局請領失業給付之要件；且被告公司之 遷廠本身，並非係出於故意或過失之侵害行為，被告公司 亦未因遷廠而解僱原告，被告公司並有提供上下班之交通 車接駁，自難謂原告有何權益受損。是以原告主張被告應 給付其未能申請失業給付之損害15萬1,440 元，為無理由 。 八、原告得請求被告補提繳不足之退休金至其勞工退休金專戶： （一）按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金 ，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每 月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分 之六，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有 明文。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規 定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者， 勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時 起，因5 年間不行使而消滅。該專戶內之本金及累積收益 屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退 休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按 月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶 之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例 第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休 金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳 納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上 字第1602號民事判決意旨參照）。次按勞工保險條例所規 定「月投保薪資」所指「月薪資總額」，依勞工保險例施 行細則第27條規定，本條例第14條第1 項所稱月薪資總額 ，以勞動基準法第2 條第3 款規定之工資為準（即勞工因 工作而獲得之報酬包括工資、薪金及按計時、計日、計月 、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何 名義之經常性給與均屬之) ；其每月收入不固定者，以最 近3 個月收入之平均為準；實物給與按政府公布之價格折 為現金計算。投保單位申報新進員工加保，其月薪資總額 尚未確定者，以該投保單位同一工作等級員工之月薪資總 額，依投保薪資分級表之規定申報。而加班費既係按月提 供勞務而獲得之報酬，即屬勞動基準法第2 條第3 款規定 之經常性給與，仍應列入月薪資總額內核計勞保投保薪資 （最高行政法院85年度判字第317 號行政裁判、行政院勞 工委員會88年3 月26日（88）台勞保2 字第010010號、88 年5 月26日（88）台勞保2 字第021753號函釋參照，另勞 工保險局亦同認加班費是因工作而獲得的報酬，屬於工資 ，應列入月薪資總額內申報投保薪資，見勞工保險局網頁 資料及勞保局網頁資料，https ://www .bli.gov.tw/pri n t .aspx?a =h7enjTdQqi4%3d 參照）。另特別休假應休 未休之日數，雇主應發給工資，其工資與加班費皆應併入 月薪資總額申報勞工保險投保薪資。 （二）原告請求被告補提繳103 年1 月起至106 年7 月止之不足 額退休金計4 萬0,345 元至其勞工退休金專戶等語。經查 ，上開本判決認定被告應給付原告之106 年度特別休假未 休之工資5,440 元、平日延長工時之工資（加班費）6 萬 0,836 元、106 年法定休息日出勤工作工資2 萬7,840 元 、101 年12月於例假日上班之工資8,720 元，及104 年2 月起至106 年7 月止之伙食津貼1 萬7,950 ，均應併入各 月之月薪資總額內，並以之為勞工保險條例所定之「月投 保薪資」。經本院併入核算後，被告尚應補提繳原告個人 專戶之退休金詳如附表三所示即1 萬5, 712元。另被告因 未覈實申報調整自103 年5 月起迄至106 年7 月止之原告 任職被告公司及關係企業科爾波瑞特公司之月提繳工資， 而有不足額提繳情形，經勞動部勞工保險局於10 7年6 月 26日、107 年7 月9 日發函被告及訴外人科爾波瑞特公司 ，通知訂於107 年6 月份勞工退休金內補收未足額提繳之 金額（見本院卷第175 至178 頁被證5 ），並已經被告補 繳原告退休金103 年度1,512 元、104 年度378 元、105 年度1,800 元及106 年度2,052 元（合計5,742 元）至原 告退休金專等情，此有勞動部勞工保險局之函文及雇主提 繳明細在卷足憑（見本院卷第179 至180 頁被證6 ）。故 扣除該已補繳之5,742 元外，被告尚補提繳不足之退休金 9,970元至原告之勞工退休金專戶內。 九、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 項、 第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者 ，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233 條第1 項 、第203 條亦有明文。本件原告對被告之請求，均係以支付 金錢為標的，且無給付期限之規定，原告請求自108 年1 月 30 日 （即108 年1 月29日本院最後言詞辯論期日之翌日） 起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息（見本 院卷第230 頁、第241 頁），要無不合，而被告迄未給付， 自應負遲延責任。原告之請求應予准許。 十、綜上所述，原告依勞動契約關係及勞動基準法等相關規定， 請求被告給付106 年度特別休假未休之工資5,440 元、平日 延長工時之工資（加班費）6 萬0,836 元、106 年法定休息 日出勤工作工資2 萬7,840 元、101 年12月於例假日上班之 工資8,720 元、104 年2 月起至106 年7 月止之伙食津貼1 萬7,950 ，合計12萬0,786 元，及補提繳不足之退休金9,97 0 元至原告之勞工退休金專戶內，暨均自108 年1 月30日起 至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部 分之請求即無理由，應予駁回。 十一、本件原告勝訴部分，本院所命被告給付金額未逾50萬元， 本院應依職權宣告假執行；又被告陳明願供擔保，聲請宣 告免假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。 十二、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之 證據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一 贅述，附此敘明。 十三、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依 民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第 2 項，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 3 月 4 日 勞工法庭 法 官 賴恭利 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 3 月 4 日 書記官 陳怡臻