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臺灣臺中地方法院民事判決　106年度勞訴字第82號 原　　　告　蔡慶鴻 訴訟代理人　謝明智律師 複代理人　　羅婉秦律師 被　　　告　祥峰廣告工程有限公司 兼 法定代理人　葉文藝 共同訴訟代理人　陳鎮律師 共同複代理人　　張嘉育律師 共同複代理人　　黃麟淵律師 上列當事人間職業災害補償等事件，本院於民國107年12月6日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告祥峰廣告工程有限公司應給付原告新臺幣肆拾貳萬捌仟陸佰 叁拾肆元，及自民國一百零六年五月十二日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。 被告應連帶給付原告新臺幣貳佰柒拾捌萬貳仟陸佰柒拾柒元，及 自民國一百零七年三月二十三日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔三分之二，餘由原告負擔。 本判決第一項，於原告以新臺幣壹拾肆萬貳仟捌佰柒拾捌元為被 告祥峰廣告工程有限公司供擔保後，得假執行。但被告祥峰廣告 工程有限公司如以新臺幣肆拾貳萬捌仟陸佰叁拾肆元為原告預供 擔保，得免為假執行。 本判決第二項，於原告以新臺幣玖拾貳萬柒仟伍佰伍拾玖元為被 告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰柒拾捌萬貳仟陸 佰柒拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序部分： 壹、本件原告因於民國104年4月30日發生職業災害，原起訴請求 ：「被告祥峰廣告工程有限公司（下稱被告祥峰公司）應給 付原告新臺幣（下同）747,338元（含醫療補償33,038元、 薪資補償440,800元、殘廢補償273,500元），及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，以年息百分之5計算之利息。 」（本院一卷第3頁），嗣於民國106年9月20日以民事訴之 變更追加狀變更聲明為：「被告祥峰公司應給付原告1,476, 320元（追加殘廢補償失能給付728,982元），即自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，以年息百分之5計算之利息。 」（本院一卷第126頁），復於106年11月10日以民事訴之變 更追加（二）狀追加變更聲明為：「被告祥峰公司應給付原 告4,494,610元（追加失能給付補償155,904元、勞動能力損 失3,364,868元、精神慰撫金50萬元），即自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，以年息百分之5計算之利息。」（ 本院一卷第129頁），又於106年12月11日以民事訴之變更暨 爭點整理狀補正聲明為：「被告祥峰公司應給付原告4,494, 610元，及其中747,338元部分自起訴狀繕本送達翌日起，3, 747,272元自106年11月14日起，均至清償日止，以年息百分 之5計算之利息。」（本院一卷第145頁），最後於107年1月 17日以民事訴之變更追加（四）狀追加被告祥峰公司之法定 代理人葉文藝為共同被告及追加請求權基礎民法第28條、第 193條第1項、第195條第1項前段，變更訴之聲明為「⒈被告 祥峰公司應給付原告629,742元（職業災害補償部分），及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。⒉被告祥峰公司與被告葉文藝應連帶給付原告3,86 4,868元（勞動能力損失3,364,868元及精神慰撫金50萬元） ，及自民事訴之變更追加（四）狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。」（本院二卷第4頁），嗣 後就金額再為確認，並將遲延利息特定為：「被告祥峰公司 應給付原告新臺幣（下同）869,634元，並自106年5月12日 起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。被告應連帶 給付原告3,864,868元，並自民國107年3月23日起至清償日 止，按年利率百分之五計算之利息。」（本院三卷，第76頁 ），均本同一職業災害事故所生請求基礎之事實，合於民事 訴訟法第255條第1項第2款規定，自應予准許。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： （一）原告自103年9月1日即任職於被告祥峰公司，並於104年4 月30日受被告指派至臺南市○○路為被告之客戶拆除招牌 時，自相當於2樓之高度之扶椅上摔落，致生有「右距骨 閉鎖性骨折術後活動角度受限以及異物感」之傷害，現並 經勞動部勞工保險局認定有符合失能給付標準附表第R12 -29項之失能傷害，且失能等級為第11等（參原證2之勞動 部勞工保險局106年3月17日保職核字第106031005455號函 ），因被告祥峰公司尚有部分職業災害補償金額尚未給付 原告，且被告祥峰公司於105年9月2日將原告退保，惟原 告係於104年4月30日在工作期間因工作而受傷，屬勞動基 準法第59條所稱之職業災害，且原告所受傷害於106年3月 17日經確定有失能狀況前仍繼續接受治療，被告祥峰公司 於原告醫療期間內之105年9月將被告退保、終止僱傭契約 ，自屬違反勞動基準法第13、59條之規定而無效，兩造間 僱傭關係現仍存在。爰起訴請求如下： ⒈原告在上班工作期間發生職業災害，依職業安全衛生法第 2條第1款及勞動基準法第59條第1項第1、2、3款之規定， 請求被告祥峰公司給付醫療、薪資、殘廢補償之職業災害 補償629,742元： ⑴醫療補償33,038元（參原證4之醫療費用收據）。 ⑵薪資補償440,800元：原告薪資乃月領制，原告於104年4 月30日發生職業災害，最近一個月之工資乃係104年3月薪 資（104年4月2日發放，參勞動基準法施行細則第31條第 1項），告該月薪資為43,513元（參原證4之原告玉山銀行 存摺明細104年4月2日所領金額42,346元，加上原告自行 負擔勞、健保金額1,167元，則104年3月薪資總額為43,51 3元），則原告日工資為1,450元，自105年6月21日起即未 給付薪資補償予原告，則原告請求工資補償，期間計算從 105年6月21日起，至106年4月20日止，共計304日，原告 得向被告請求薪資補償440,800元（計算式：1,450×304 ＝440,800）。 ⑶失能給付補償395,796元：原告因本件職業災害而有失能 之情形，且失能等級經判定為第11等級，故以喪失勞動能 力百分之5為計算。次由存摺明細資料，可知原告104年3 月、104年2月、104年1月、103年12月、103年11月、103 年10月之薪資分別為43,513元、38,076元、35,483元、39 ,446元、41,937元、41,515元（以上金額已各計入勞健保 費用1,167元），故原告每月平均工資為39,995元，平均 日薪為1,333元。依鑑定報告，勞工保險失能給付標準第5 條所定，失能等級第9級之給付日數為280日，再依勞保條 例，失能補償費給付標準增給百分之50，故依勞工保險失 能給付標準，應依平均工資發給420日之失能補償，勞工 保險局已先行給付職業災害失能給付補償164,064元，則 扣除勞工保險局已給付之差額為395,796元，故原告得請 求失能補償395,796元，計算式為：1,333420－164,064 ＝395,796元。 ⒉因被告公司未設置足夠之安全措施致生原告受有職業災害 之侵權行為部分，因葉文藝為被告公司之法定代理人，原 告爰依民法第28條規定，追加葉文藝為被告，請求被告祥 峰公司與被告葉文藝連帶給付3,864,868元：按職業安全 衛生法第2條第1款、第5條第1項、第2項、第6條第1項第5 款之立法目的，無非係為健全勞工之工作環境，藉由課予 雇主提供安全、妥適勞工環境之義務，以避免無良雇主輕 忽勞工工作環境之安全，並使勞工能在一安全之環境提供 勞務，進而提升文化生活、促進或維護家庭制度，是以， 職業安全衛生法第2條第1款、第5條第1項、第2項、第6條 第1項第5款應屬民法第184條第2項所稱之保護他人法律。 本件原告自任職被告祥峰公司以來，職務內容均須在高處 裝設廣告招牌看板，原告於104年4月30日受被告指派至臺 南市○○路為被告之客戶拆除招牌，然因被告祥峰公司於 派遣員工裝設或卸除廣告招牌時，被告祥峰公司並未設有 足夠之安全措施防止勞工自高處摔落，也因無此些防摔之 安全設施，致原告於執行裝設廣告招牌之職務時，自相當 於2樓之高度之扶椅上摔下，受有「右距骨閉鎖性骨折術 後活動角度受限以及異物感」之傷害，現今仍遺存後遺症 ，原告之右側踝關節背屈角度為0度，掌屈僅能30度，被 動式活動範圍亦僅為30度，此後遺症症狀有臺中榮民總醫 院於106年10月19日開立之診斷證明書可稽，此一傷勢， 經勞動部勞工保險局認定有符合失能給付標準附表第R12 -29項之失能傷害，失能等級為第11等，則被告祥峰公司 實已違反職業安全衛生法第2條第1款、第5條第1項、第2 項、第6條第1項第5款之規定，有民法第184條第2項所定 違反保護他人法律致原告受有損害之情形，原告自得依民 法第193條第1項以及第195條第1項，向被告祥峰公司請求 勞動能力損失以及精神慰撫金。 ⑴勞動能力損失3,364,868元：原告所受傷勢經勞動部勞工 保險局認定符合失能給付標準附表第R12-29項之失能傷害 ，屬失能等級為第11等，又失能等級第11級所減少勞動能 力之比例為百分之38.45，因原告受有被告給付至105年06 月20日之薪資補償，則自105年06月21日計算至原告退休 年齡65歲，即135年5月16日，計29年10月26日，以358個 月（霍夫曼係數為218.00000000）為計算，原告得依民法 第193條第1項規定，向被告請求殘廢補償金1,166,546元 （計算式：39,995×0.3845×218.00000000＝3,364,868 ，元以下四捨五入）。 ⑵精神慰撫金500,000元：原告自受有「右距骨閉鎖性骨折 術後活動角度受限以及異物感」之職業災害至今，因已無 法從事原來工作，被迫離職，且因需長期復健在家休養而 無收入來源，又因原告處於需受家人照顧之狀態，已影響 家人正常工作以及加重家人身心、經濟上之負擔，使全家 人身心俱疲，原告亦因受有此些傷勢而拖累家人終日滿懷 愧疚，衡酌原告所受之身體與精神上之痛苦，及被告祥峰 公司之營業收入，原告依民法第195條第1項規定，請求被 告給付精神慰撫金500,000元。 （二）原告於105年9月01日離職，係因被告祥峰公司強行要求原 告銷假上班，然原告當時仍處於復健階段，於工作站立及 蹲下之姿勢時均會感到強烈痛楚，經原告向被告祥峰公司 反應後，被告祥峰公司仍堅決要求原告銷假上班，原告嘗 試一天後，深知以身體狀況，仍無法返回工作崗位達成被 告祥峰公司要求，原告僅能在被告祥峰公司脅迫下，提出 離職此一意思表示。惟原告實係在被告祥峰公司無視原告 之身體以及恢復狀況、並且強行要求原告銷假上班狀況下 ，迫於無奈所不得不為之舉動，實屬民法第92條第1項所 定之因被脅迫而為之意思表示，原告自得依民法第92條第 1項撤銷該意思表示，自堪認於105年9月01日後，原告仍 處於受有職業災害之期間。而勞動部勞工保險局於105年 9月06日曾以保職簡字第000000000000號函向原告表示職 業傷病給付僅給付至105年6月20日，係因於105年始，被 告祥峰公司再三催促原告銷假上班，然以原告傷勢，原先 固定在原告體內之鋼釘，本應在治療後滿1年方可拔釘， 而原告迫於被告祥峰公司脅迫與催促，僅能於105年1月12 日提前前往醫院將鋼釘拔除，因原告提前前往醫院將鋼釘 拔除，致使勞動部勞工保險局認定原告狀況已無庸繼續給 付職業傷病給付。至被告於106年12月20日庭呈照片，確 為原告臉書上之照片，然縱原告受有因職業災害所致傷勢 ，但並不等同於不能與家人出遊，況觀之原告傷勢，原告 係於久站與蹲坐時會劇烈疼痛，該些照片實不足以證明原 告已從職業災害之傷勢恢復。另按勞動部勞工保險局保職 簡字第105021041058、000000000000號函，可知勞動部勞 工保險局僅係認「據醫理見解，台端所患前給付已為合理 ，不宜繼續給付。」等語，未提及原告是否已然痊癒復原 ，且此一傷病給付，係屬「勞保對勞工於醫療期間之給付 」，與「勞工是否因職業災害喪失勞動能力」乙事截然有 別，被告等稱勞動部勞工保險局已停止傷病給付遂認原告 已復原或並未失能云云，尚嫌速斷。 （三）按行政院勞工委員會85年2月10日台85勞動二字第103252 號函、行政院勞工委員會87年9月14日台87勞動二字第040 204號函，及參照司法院第14期司法業務研究會期意見、 最高法院103年度台上字第1659號、93年度台上字第913號 、86年度台上字第1671號、87年度台上字第376號民事判 決意旨，可知加班費、外勤職務津貼、全勤獎金、手機費 補貼、點心費、早到獎金、公休福利金，為原告工資。本 件加班費係屬原告因工作而獲得之報酬，自應計入本件工 資；職務津貼、交通津貼、伙食津貼以及其他津貼亦係屬 於工資之一部分，不得予以剔除；全勤獎金與績效獎金係 以原告出勤與工作狀況而發給，觀之被證3薪資明細，上 開津貼均屬經常性給付之性質，亦即，加計預先扣除之勞 健保部分，原告主張受傷前6個月平均薪資為39,995元。 （四）遍觀勞工保險條例，並無所謂「殘廢補償」之用語，於勞 工保險條例中，係以「失能程度」作為判斷「殘廢」程度 之依據，原告請求之殘廢補償部分，係以勞工保險條例中 之失能等級以及勞工保險局所給付之職業災害失能給付補 償為計算依據。參照臺灣高等法院103年度上易字第1251 號民事判決要旨，可知本於勞動基準法第59條第3款所請 求之殘廢補償與本於民法第184條第2項以及民法第193條 第1項請求勞動能力損失，此二者間為不同之請求權基礎 ，且此二者法規範所欲保障之意旨互殊，則原告請求殘廢 補償（即以勞工保險條例中失能給付標準判斷）及請求勞 動能力損失之部分，並無重複請求之虞。 （五）被告祥峰公司於拆裝招牌時，均未依職業安全衛生法及職 業安全衛生設施規則第224條、第225條以及第232條等相 關規定準備相關安全設備以防止勞工自高處摔落，有被告 祥峰公司經理陳宗宸臉書文章之施工現場照片可稽，此照 片亦可間接證明，於事發當日之施工過程，被告祥峰公司 亦未備妥安全設備，而有民法第184條第2項違反保護他人 法令之侵權行為。 （六）聲明： ⒈被告祥峰公司應給付原告869,634元，及自106年5月12日 起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 ⒉被告應連帶給付原告3,864,868元元，並自民國107年3月 23日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 ⒊願供擔保請准宣告假執行。 貳、被告答辯： 一、原告於104年4月30日發生傷害歷經1年半餘長時間調養後， 被告為原告身體狀況設想而詢問原告意見調為擔任不需登高 攀爬而以手部操作單純之油漆職務，詎原告不同意並於105 年9月1日自行書立人事資料離職申請單，向被告祥峰公司提 出離職，被告祥峰公司亦於同年9月2日為原告向勞保局辦理 退保程序，則原告與被告祥峰公司之僱傭契約業於105年9月 1日已告終止。 二、原告於104年4月30日受傷後原應妥善休養，惟其竟於6月9日 陪太太陳易（臉書上名稱）至臺南上課、6月12日與太太陳 易於沙鹿車站打卡、8月2日至臺中市三陽玉府天宮遊玩、8 月8日與太太陳易於沙鹿中山路打卡、8月27日及8月28日兩 日與太太陳易於臺中新社古堡花園遊玩、9月20日與太太陳 易於大甲鎮瀾宮遊玩、直至今年106年2月10日與太太陳易至 雲林燈會遊玩等，僅1個多月時間即開始四處遊玩，有原告 臉書照片可按，就上開原告四處趴趴走行徑，可知近1年半 時間原告傷處早已有良好恢復，卻不願擔任其他輕鬆適任工 作，一昧對被告祥峰公司訴訟索賠。拔鋼釘係醫師認定，非 被告要求所為。惟被告祥峰公司已為原告於104年4月30日受 傷後至105年6月20日請領職業災害理賠，理賠金額亦高達 241,628元已全數給付與原告，原告所提金額請求確實過高 ，倘認有理由，請酌減賠償金額。 三、原告於103年9月任職於被告祥峰公司，於104年4月30日與訴 外人楊居財及經理陳宗宸，一同前往至臺南市○○路處，進 行招牌吊掛作業，車上均裝載安全帽、安全繩等設備，供作 業人員使用。當時陳宗宸為減少工人作業時間，及維護工人 安全，陳宗宸先將位處1樓以上之招牌取下，原告則是協助1 樓招牌拆卸之前置工作，隨後因陳宗宸要趕往下一工作地點 ，便交代在場之原告及楊居財，要依序、分階段將1樓招牌 拆卸，並叮囑要注意安全。在場作業之楊居財，為從事吊掛 工作多年老師傅，原告僅至被告祥峰公司任職8個月，當日 係由楊居財至吊車上從事吊掛招牌工作，原告則從旁協助。 據原告及陳宗宸所述，因楊居財吊掛1樓右側招牌時，未將 招牌吊掛妥適，致招牌不平衡，當時仍在梯子上協助作業之 原告，因反射動作，欲接招牌，惟重心不穩，從梯上跌落致 傷。當時陳宗宸立即詢問原告是否就醫，原告自述並無大礙 而打卡下班後返家休息。翌日即104年5月1日被告祥峰公司 收到原告至醫院就診通知，因原告確在工作期間受傷，被告 亦表示要原告好好休息，原告隨至醫院開刀，向被告祥峰公 司請公傷病假，被告祥峰公司並協助原告請領相關補助。直 至勞工保險局於105年3月28日以保職簡字第10521041058號 函向原告表示其傷病給付僅給付至105年2月1日止，若原告 仍不能從事工作，請檢具傷病期間相關檢查報告或病歷送勞 工局重新審查。被告祥峰公司乃詢問原告是否願意復工，並 調整較為輕鬆工作，惟原告回被告祥峰公司復工1天後，隨 即表示無法勝任，並要求再請公傷病假，被告祥峰公司並依 勞動部勞工保險局105年8月12日保職簡字第000000000000號 函指示檢送資料予勞動部勞工保險局。原告隨後於105年9月 1日以LINE訊息發送予被告祥峰公司已離職會計人員，表示 「要離職」。被告祥峰公司經理陳宗宸亦向原告表示，若日 後願回公司工作，隨時歡迎。隔幾日後，被告祥峰公司即收 悉勞動部勞工保險局105年9月6日保職簡字第105021147583 號函副本，表示不予給付原告職業傷害傷病給付。承上，本 件原告受傷係因原告未使用被告祥峰公司提供之安全設備（ 安全帽、安全帶），事發當時應該有向勞檢局通報，且被告 於原告職業傷害期間，盡力協助原告，亦向保險公司請領 263,628元保險金予原告，原告請求金額實不合理，人工關 節與原告本次事件傷勢無關，對原告受傷前6個月平均月薪 及勞動能力減損均有意見，原告月薪中全勤獎金2,000元、 伙食津貼2,000元均非經常性給付，事發前6個月平均薪資應 為22,459元，自難要求被告應負責。另職業災害失能給付補 償及傷病給付分別扣抵失能補償及醫療補償，商業保險給付 部分抵扣損害賠償，若有剩餘，再抵扣失能補償。 四、聲明：原告之訴駁回；若受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。 參、兩造經本院整理並簡化爭點，結果如下（本院依判決格式修 正或增減文句，或依爭點論述順序整理內容，本院三卷第29 頁正、反面）： 一、兩造不爭執之事項： （一）原告自103年9月1日即任職於被告公司，並於104年4月30 日受被告指派至台南市○○路為被告之客戶拆除招牌時， 自被證5第2頁圖三所示人物所在之高度之扶椅上摔落，致 生有「右距骨閉鎖性骨折術後活動角度受限以及異物感」 之傷害。 （二）原告上揭傷勢，經勞動部勞工保險局認定有符合失能給付 標準附表第R12-29項之失能傷害，且失能等級為第11等。 （三）被告於105年9月2日將原告退保。 （四）原告乃於104年4月30日在工作期間因工作而受傷，屬勞動 基準法第59條所稱之職業災害。 （五）原告所受之傷害於106年3月17日經確定有失能狀況之前仍 有在繼續接受治療。 （六）原告迄今為止所花費之醫療費共計32,838元。 （七）被告自105年6月21日起即未給付薪資補償予原告。 （八）原告乃00年0月00日生，於本件事發之104年4月30日時， 為33歲，因被告已給付原告薪資補償至105年6月20日，故 原告以105年6月21日起，計算至原告退休年齡65歲即135 年5月16日，共計29年10月26日，為358個月。 （九）本件原告所受職業災害，勞工保險局已給付原告164,064 元之職業災害失能給付補償及傷病給付246,840元，及商 業保險部分給付263,628元。 肆、得心證之理由： 一、原告主張其自103年9月1日即任職於被告公司，並於104年4 月30日受被告指派至臺南市○○路為被告之客戶拆除招牌時 ，自扶椅上摔落，致生有「右距骨閉鎖性骨折術後活動角度 受限以及異物感」之傷害等情，除為兩造不爭執外，復有原 告提出之診斷證明書為證，自堪信為真實。至於原告主張被 告應賠償其損害，則為被告以前揭等詞置辯。是以，本件爭 點厥為：原告請求金額是否有理由？就損害賠償部分，涉及 被告公司是否有提供安全設備予原告使用？本院析之如下： （一）按勞工因遭遇職業災害而致傷害時，雇主應補償其必須之 醫療費用；勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定 其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度， 一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關 之規定，為勞動基準法第59條第1、3款所明定。經查，本 件被告祥峰公司為原告之雇主，則依前開勞動基準法第59 條第1、3款之規定，應負雇主應負職業災害補償之責任。 （二）故就職業災害補償責任部分，析之如下： ⒈醫療補償部分，原告主張所支出之醫療費用共32,838元， 為兩造所不爭執（本院三卷，第76頁反面），亦有診斷證 明書可參，自堪信為真實。 ⒉就工資補償部分，按勞工因遭遇職業災害而致傷害，在醫 療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償；本 法所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工 作時間所得之工資，勞基法第59條第2款前段、同法施行 細則第31條第1項前段分別定有明文。從而，工資補償的 計算，必須將原領工資（以日計算）再乘以「醫療中不能 工作」之日數。經查，勞動部勞工保險局於105年9月6日 保第000000000000號函已稱「所稱不能工作係指勞工於傷 病醫療期間不能從事工作，經醫師診斷審定者。台端... 已領取104年5月3日至105年6月20日期間共415日職業傷害 傷病給付，嗣以同一傷病繼續申請105年6月21日至105年8 月1日期間職業傷害傷病給付。案經本局洽調台端之病例 資料併全案送請專科醫師審查，據醫理見解，台端所患前 給付已為合理，不宜繼續給付等語（本院二卷，第44頁） 及「依所附病歷資料及光碟資料，上述原核付日數足矣， 再申請不合理」等情（本院三卷，第35頁），堪認「醫療 中不能工作」之日數，應以104年5月3日至105年6月20日 共415日為據。而兩造均不爭執被告已給付原告工資補償 至105年6月20日（本院三卷，第29頁），原告無法舉證證 明「醫療中不能工作」之天數有逾前揭時間，從而，原告 請求被告應給付從105年6月21日起至106年4月20日共計30 4日之工資補償，核無理由，應予駁回。 （三）失能給付補償395,796元： ⒈按勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺 存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予 殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定， 勞基法第59條第3款明文規定。又被保險人遭遇職業傷害 或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期 待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能 ，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月 投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之50，請領失能 補償費；投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理 投保手續者，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本 條例規定之給付標準賠償之，勞工保險條例第54條第1項 、第72條第1項分別定有明文。又按勞工因遭遇職業災害 ，依勞動基準法第59條第2款規定請求雇主補償工資，以 在醫療中者為限。如已治療終止，經指定之醫院診斷，審 定其身體遺存殘廢者，則得依同條第3款請求雇主給付殘 廢補償。最高法院95年度台上字第1913號判決意旨足參。 又因職業災害致殘廢之認定，應以勞動基準法第59條第3 款規定「經指定之醫院診斷審定其身體遺存殘廢」之日 為準，亦有內政部75年7月11日（75）臺內勞字第426079 號函釋可佐。 ⒉經查，原告所受前開身體損害，經本院囑託中山醫藥大學 附設醫院鑑定，認原告受傷部位有永久性失能之損害，失 能程度為第九級(下肢機能障礙項目12-23:一下肢三大關 節中，有一天關節喪失機能者)，勞動能力減損百分之三 十，有該院107年7月3日中山醫大附醫法務字第107000571 3號函覆鑑定書可稽（本院二卷第139頁），顯見原告已終 止治療，經診斷身體遺存殘廢乙節，應堪認定。而依前揭 鑑定報告，原告之殘歷情節，依勞工保險失能給付標準第 5條所定，失能等級第9級之給付日數為280日（本院三卷 ，第61頁），又原告因職業災害導致失能，應依職業傷病 失能補償費給付標準增給百分之50，故依勞工保險失能給 付標準，應依平均工資發給420日之失能補償。 ⒊按所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前6個月內所 得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿 6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日 數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其 依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以 實際工作日數所得金額60％者，以60％計。勞動基準法第 2條第4款定有明文。經查，原告於事發前六個月之104年3 月、104年2月、104年1月、103年12月、103年11月、103 年10月，其實領金額分別為43,513元、38,076元、35,483 元、39,446元、41,937元、41,515元（以上金額已各計入 勞健保費用1167元），有卷附原告提出之存摺明細在卷可 參（本院一卷，第37頁），實屬原告依民法第216條得預 期之利益，故原告之每月平均工資為39,995元，換算折合 每日平均工資為1,333元（計算式為：39,995元30＝1,3 33元，元以下四捨五入），堪以認定。故被告公司應給付 原告失能補償559,860元（日平均工資1,333元420日=55 9,860元）。 ⒋又原告主張其因系爭傷病業已向勞保局領取失能補償給付 合計164,064元及傷病給付246,840元等情，為兩造所不爭 執（本院三卷，第29頁），並有勞保局函附卷可稽（本院 二卷第178頁以下為傷病給付；本院一卷第48頁為失能給 付），堪信真實。兩造均同意就上開勞保失能給付164,06 4元，依勞基法第59條但書規定予以抵充（本院三卷，第 77頁），故原告得請求被告給付之殘廢補償，應為395,79 6元（計算式為：1,333元420日－164,064元＝395,796 元） （四）綜上所述，原告依勞動基準法第59條規定，請求被告公司 應給付428,634元（計算式為：32,838元＋395,796元＝42 8,634元）為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應 予駁回。 二、就損害賠償部分： （一）原告主張被告未提供安全設備，而認被告違反勞工安全衛 生法規定，並主張被告公司應依民法第28條連帶負責乙節 ，則為被告以前揭等詞置辯。是以，本件爭點厥為：被告 是否有提供安全設備乙節，本院析之如下： ⒈按雇主對於在高度二公尺以上之處所進行作業，勞工有墜 落之虞者，應以架設施工架或其他方法設置工作臺。但工 作台之邊緣及開口部分等，不在此限。雇主對於在高度二 公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實 使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。但經雇主採安 全網等措施者，不在此限。職業安全衛生設施規則第225 條第1項及第281條第1項定有明文。又雇主應有符合規定 之必要安全衛生設備及措施，以防止有墜落、物體飛落或 崩塌等之虞之作業場所引起之危害。職業安全衛生法第6 條第1項亦有明文。經查，本件就事故發生經過，由於被 告公司及其法定代理人均不在現場，僅能就現有卷證資料 為判斷。而104年4月份，翔竣實業有限公司將位於臺南市 ○區○○路○○○號屈臣氏赤崁店廣告招牌拆、裝工程，經 被告公司估價後，以口頭約定115,950元交由被告公司承 攬施作，104年4月30日為拆除原設招牌工程，104年5月18 日為安裝新招牌工程，上揭工程共計2個工作天，拆除及 安裝招牌工程現場均有使用移動式起重機、拉梯、合梯等 機具設備。104年4月30日15時許，當時原告在未戴安全帽 、著安全帶，現場亦未架設施工架、工作臺等防止勞工墜 落設備情形下，站立於距地面2.5公尺拉梯階上從事拆除 後方招牌鐵架固定螺絲作為，招牌另一端由移動式起重機 吊掛支撐，當時原告將招牌鐵架固定螺絲拆除當下，招牌 疑似因吊掛不平衡導致吊掛端向上彈起，招牌另一端向下 揮動，致原告遭招牌向下揮動力量牽引而自拉梯跌落地面 乙節，且經調查單位提示104年4月30日臺南市○○區○○ 路○○○號施工現場照片經被告公司受檢查人指認，照片顯 示當日於施工現場之施工人員，確實有在高度2公尺以上 工作場所未戴安全帽、著安全帶情況下從事照牌拆除作業 ，且現場亦未架設施工架、工作臺等防止勞工墜落設備， 已違反職業安全衛生設施規則第225條第1項及第281條第1 項及職業安全衛生法第6條第1項規定之情形，業據勞動部 職業安全衛生署於107年7月9日以勞職南5字第1070505104 1號函覆在卷（本院三卷，第145頁）。因本件勞動部職業 安全衛生署接獲本院函詢時，隨即派員前往事發處檢查， 發現該處發生系爭傷害事件之現場已不復存在，亦有前揭 函可參（本院三卷，第145頁反面），故僅得就上揭證據 而為判斷，被告葉文藝為被告公司之負責人，其於執行職 務中違反前揭規定，被告公司自應就原告損害，與被告葉 文藝負連帶賠償責任， ⒉被告另聲請證人陳宗宸到庭證述，惟查，證人陳宗宸經本 院於107年7月4日傳喚並未到庭（本院二卷，第134頁）， 而依證人陳宗宸事發當天確實有跟原告一起前往工地現場 ，但證人陳宗宸於事發前之下午14時即已離開，事發當時 並未在現場，亦有陳宗宸前述勞動安全檢查時陳述在卷（ 本院二卷，第154頁），且當詢問人錢裕國詢問陳宗宸並 出示現場照片時，詢問內容提及照片明顯呈現陳宗宸、原 告於照片顯示當日於施工現場之施工人員，確實有在高度 2公尺以上工作場所未戴安全帽、著安全帶情況下從事照 牌拆除作業，且現場亦未架設施工架、工作臺等防止勞工 墜落設備之問題時，陳宗宸亦答稱知情，而未有任何陳稱 有攜帶安全設備到現場之詞，亦有卷附訪查筆錄可參（本 院二卷，第155頁），並有調查報告內之照片拍攝時間顯 示為104年4月30日可資參照（本院二卷，第156頁）。是 以，由卷內資料以觀，無法證明被告公司有提供安全設備 及安全帽供原告佩戴，其違反勞工安全衛生法，自屬有據 。 （二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠 償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠 償責任；公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令 致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，民 法第184條第1項前段、第2項、第185條、公司法第23條分 別定有明文。法人對於其董事或其他有代表權之人因執行 職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。 民法第28條定有明文。依民法第184條第1項前段規定，侵 權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利， 亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間 有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權 之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院 100年度台上字第328號判決意旨參照）。民法第184條第2 項前段規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者 ，負賠償責任。」。所謂保護他人之法律，係指一切以保 護他人為目的之法律規範而言，除狹義的法律（公法或私 法）外，尚包括習慣法、命令、規章等。而職業安全衛生 法及依該法授權訂定之職業安全衛生設施規則，制訂目的 均為防止職業災害，及保障勞工安全與健康（該法第1條 參照），自屬保護他人之法律。又職業安全衛生法第6條 第1項第1款規定，雇主對防止有墜落、物體飛落或崩塌等 之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛 生設備。原告主張被告公司為原告之雇主，而未依職業安 全衛生設施規則第225條第1項及第281條第1項及職業安全 衛生法第6條第1項規定，提供安全帽及安全設備，致原告 於施作招牌工作時，受有損害，其等違反保護他人之法律 ，具有過失，應對原告負連帶損害賠償責任，自有理由。 （三）按不法侵害他人身體、健康者，對於被害人因此喪失或減 少勞動能力，應負損害賠償責任，民法第193條第1項定有 明文。而身體或健康受侵害，喪失或減少勞動能力者，其 減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，蓋 現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能 相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲 得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其 能力在通常情形下可能取得之收入為標準；被害人因身體 健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害 人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會 經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準（最 高法院61年臺上字第1987號判例、63年臺上字第1394號判 例參照）。又被害人因身體健康被侵害，其勞動能力是否 減少，不能以現有之工作或職業為準，蓋人之工作或職業 ，尤其是非公務體系者，並不具安定性，常隨社會狀況． 經營環境或經濟景氣而產生變動。且從事智力勞動者，其 工作內容亦非完全處於靜態狀態，仍有其他附隨行為（如 上下班、出外拜訪客戶、洽商等），恆須借助於身體四肢 之活動，始可完成其工作之內容，自應參酌被害人受侵害 前之身體健康狀態，以判斷其能力在通常情形下是否有所 減少（最高法院99年度台上字第1665號判決意旨參照）。 查原告因本次職業災害受有距骨閉鎖性骨折術後活動角度 受限以及異物感之傷害，經手術、復健治療後，經中山醫 藥大學附設醫院鑑定，認原告受傷部位有永久性失能之損 害，失能程度為第九級(下肢機能障礙項目12-23:一下肢 三大關節中，有一天關節喪失機能者)，勞動能力減損百 分之三十，有該院107年7月3日中山醫大附醫法務字第107 0005713號函覆鑑定書可稽（本院二卷第139頁）。故本件 原告因本次傷害，減損勞動能力為30%，堪以認定。而兩 造對於勞動能力減損之計算式並無意見，僅爭執原告之薪 資，有本院107年12月6日言詞辯論筆錄可參（本院卷第77 頁反面），經核兩造對於原告每月薪資，均同意以「受傷 前六個月平均月薪」為標準（本院一卷，第151頁），惟 原告主張39,995元，被告則主張不應加全勤獎金及伙食津 貼，故被告主張受傷前六個月平均薪資僅為22,459元，有 被告提出之薪資明細（本院一卷，第185頁），經核損害 賠償之目的在於填補損害，自應以原告實際上取得之金額 為據，經查原告於事發前六個月之104年3月、104年2月、 104年1月、103年12月、103年11月、103年10月，其實領 金額分別為43,513元、38,076元、35,483元、39,446元、 41,937元、41,515元（以上金額已各計入勞健保費用1,16 7元），實屬原告依民法第216條得預期之利益，故原告之 每月平均工資為39,995元，堪以認定。又原告係00年0月0 0日出生，於本件事發之104年4月30日時，為33歲，因被 告已給付原告薪資補償至105年6月20日，故原告以105年6 月21日起，計算至原告退休年齡65歲即135年5月16日，共 計29年10月26日，為358個月，以原告每月薪資39,995元 計算，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除 中間利息）核計其金額為2,632,677元【計算方式為：11, 999×219.00000000=2,632,677.00000000。其中219.0000 0000為月別單利(5/12)%第358月霍夫曼累計係數。採四捨 五入，元以下進位，計算表於本院三卷第31頁】，從而， 原告得請求被告賠償其勞動能力減少之損害為2,632,677 元，逾此部分請求，不應准許。 （四）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害 人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第 184條第1項前段及第195條第1項前段分別定有明文。另慰 藉金之賠償以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦為必要 ，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟非不可 斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相 當之數額，最高法院亦著有51年台上字第223號判例可資 參照。經查，原告國小肄業，之前從事廣告工程，現在沒 辦法找這個工作，家中有2個小孩、老婆，同住有老婆跟 小孩，家裡經濟收入靠太太賣服飾工作等情，除據兩造陳 明在卷外（本院三卷，第30頁），亦有本院依職權向稅捐 機關調取之兩造財產歸戶資料與所得稅資料等在卷可稽暨 兩造之其餘經濟能力、身分、地位等一切情狀，認原告請 求被告賠償之精神慰撫金以150,000元為適當，其餘逾此 部分之請求，則屬無據，不應准許。 （五）按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定 之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法 院得以職權減輕或免除之，最高法院85年台上字第1756號 判例意旨足資參照。經查，前揭職安署之調查報告內，雖 有一份調查報告表，上載明「可歸責於勞工有：便宜行事 危害意識不足，輕忽災害危險之嚴重性及未配戴安全裝備 等」（本院二卷，第149頁），但觀該調查報告表下方， 係由員工代表楊居財、環安組葉文藝（誤繕為業文藝）、 單位主管陳宗宸，顯見該調查報告表，為被告公司提出給 調查單位所用，並非調查單位所出具，而從調查報告內所 附照片，顯示事發時原告施作時未配戴安全帽及安全帶， 現場亦未架設施工架、工作臺等防止勞工墜落設備，但衡 之上揭設備應為雇主於工作前即為準備，倘雇主未為準備 ，不得藉詞勞工即有便宜行事之過失，蓋勞雇關係本具有 從屬性，難以期待勞工於發現雇主未提供安全帽及安全帶 ，現場亦未架設施工架、工作臺等防止勞工墜落設備時， 應在工作現場與雇主據理力爭，此無異強人所難，從而， 本件被告既未能證明有提供安全帽及安全帶，現場亦架設 施工架、工作臺等防止勞工墜落設備，則原告未佩戴乙節 ，即難認原告與有過失，被告辯稱原告與有過失，委無足 採。 （三）從而，原告依民法第184條第2項、第195條及第28條規定 ，請求被告二人連帶給付原告2,782,677元（計算式為： 2,632,677元＋150,000元＝2,782,677元），為有理由， 應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。 二、綜上所述，原告依勞動基準法第59條規定，請求被告公司應 給付428,634元，另依民法第184條、第195條及第28條規定 ，請求被告二人連帶給付原告2,782,677元範圍內，為有理 由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。 三、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第 2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者， 仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第 203條定有明文。原告對被告祥峰公司之職業災害補償金之 債權，及對被告二人之損害賠償請求債權，均核屬無確定期 限之給付，既經原告提起民事訴訟，就對被告祥峰公司之職 業災害補償金債權，兩造合意以106年5月11日為繕本送達被 告祥峰公司之日（本院一卷，第43頁），而就被告祥峰公司 與追加被告葉文藝損害賠償請求權部分，則雙方合意以107 年3月22日為繕本送達日（本院二卷，第54頁），被告迄未 給付，當應負遲延責任。是原告請求訴之聲明第一項，自起 訴狀繕本送達被告公司之翌日即106年5月12日，另就被告二 人之損害賠償請求權，則自107年3月23日起算，按週年利率 百分之五計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。 四、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，關於其勝訴部分，核無 不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許；至其敗訴部分， 假執行之聲請失所附麗，應予駁回。 五、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 經核均與判決之結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依 民事訴訟法第79條、第390條、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 27 日 民事勞工法庭 法 官 林慶郎 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 12 月 27 日 書記官 陳采瑜