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臺灣臺中地方法院民事判決　106年度勞訴字第9號 原　　　告　施尚智 訴訟代理人　方勝新律師 被　　　告　觀展物流事業股份有限公司 法定代理人　蘇慶城 訴訟代理人　林瓊嘉律師 複代理人　　李怡昕律師 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國107年4月26 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣叁萬柒仟柒佰貳拾柒元，及自民國一百零 七年四月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣叁萬柒仟柒佰 貳拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序部分 壹、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益，有最高法院52年台上字第1240號判 例可參。本件原告主張其遭被告違法解雇，致兩造間之僱傭 關係存否不明確，及主觀上有不安之狀態，足致原告之法律 上地位有侵害之危險，並得依確認兩造僱傭關係之判決除去 此種不安之狀態，是依上開見解，原告提起本件訴訟自有確 認利益，合先敘明。 貳、本件原告起訴原請求：（一）確認原告與被告間僱傭關係存 在。（二）被告應自105年10月21日起至原告復職日止，按 月於每月5日給付原告24,000元。嗣於本院民國107年4月26 日言詞辯論期日時，針對如果第一項聲明法院認為無理由 ，而第二項針對兩造勞務契約存續期間於105年10月21日至 105年11月27日間原告得請領之工作薪資37,727元有理由時 ，則追加以107年4月26日為送達日，請求從107年4月27日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息。（本院 二卷，第116頁），查上述訴之追加，係「不甚礙被告之防 禦及訴訟之終結」，合於民事訴訟法第255條第一項第7款規 定，爰准許之，合先說明。 乙、實體部分 壹、原告起訴主張： 一、原告於民國105年10月21日起受僱於被告，與被告成立定期 勞動契約，約定每月薪資新臺幣（下同）42,000元，被告並 於同月22日為原告投保勞工保險及全民健康保險。查原告於 105年10月23日晚間8時許，於被告公司停車場遭被告員工司 機許清芳及司機助手曾子峰持兇器（即負責管理原告二人） 藉管理職務之便，歐打原告頭部，致原告受有頭部外傷合併 輕微蜘蛛網膜下出血及左前臂挫傷，並住院3日及休養1週， 另亦因此產生急性心理壓力反應合併焦慮、恐懼及睡眠障礙 等心疾病。原告於受毆打後即以電話通知沈信宏（即被告公 司組長），並於住院期間（105年10月25日）先以電話通知 被告要住院及申請公傷病假，被告亦同意之，並告知等原告 休養好後再上班。然原告於同月26日出院並休養數日後，於 同年11月1日前往被告處申請公傷病假時，卻經沈信宏拒絕 ，告知原告已被解僱，並要求被告於同年月5日至被告公司 領同年10月21日至23日薪資。原告為維護自己合法之權利， 故於同日以存證信函向被告表示將提供勞務予被告，並請求 被告給付受領勞務遲延期間之報酬及其他損害賠償。嗣沈信 宏於105年11月3日電告原告，因11月5日週六，要原告改7日 下午再至被告公司處理相關事宜，並拒絕原告請公傷病假、 職業災害補償等，改口要求原告就是否被資遣等事項當日再 與被告經理處理、渠不能負責云云。原告乃於105年11月7日 偕同潘金蜜（原告母親）與被告經理會談，被告經理稱依原 告未曾見聞過之「公司章程」，原告造成公司問題、妨礙他 人工作，要罰款原告30,000元，要拿錢來放人；公司有3個 月試用期；公司要資遣原告、拒絕原告請求薪資、職業災害 補償及病假云云，並告知原告將再打電話給原告等語。因被 告始終未回覆原告請求，原告復於105年11月14日向臺中市 政府勞工局申請調解，被告卻於105年11月17日寄存證信函 予原告，未附理由告知原告因「原告確實無法勝任工作」， 於105年11月18日終止與原告間之僱傭契約。兩造於105年12 月1日經臺中市政府勞工局調解而無法達成調解，爰依法請 求確認兩造僱傭關係存在及給付勞務報酬。至原告至被告面 試時，由被告公司員工沈信宏面試，當時沈信宏未清楚說明 職務內容，表面上被告面試的職務是「大貨車」的隨車助理 ，然實際被告公司工作期間皆係於與汽車與重型拖車所組成 之車輛上為相關工作，且工作時間常達12小時以上，被毆打 當日亦係乘坐汽車與重型拖車所組成之車輛返回公司後被毆 打，依道路交通安全規則第2條第1項第3款、第13款規定， 原告從事的工作內容為於「聯結車」的相關工作，故原告與 被告間勞動契約約定應係「職業聯結車之助手」而非「大貨 車隨車助理」。 二、被告以原告「工作期間表現確實無法勝任」為由，依勞基法 第11條終止與原告間之勞動契約，然被告就原告不能勝任工 作之事由未為任何舉證，依勞基法第11條第5款規定及最高 法院86年度台上字第82、688號判決意旨，被告未能證明原 告有「不能勝任工作」之事由，即不能認定被告之主張有理 由。至105年10月23日事件係不可歸責於原告，依勞基法第 13條、第59條、勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查 準則第11條規定及參照行政院勞工委員會85年1月13日臺85 勞安3字第147416號函，本件原告於與被告員工許清芳、曾 子峰一同乘坐被告貨車行駛回被告之停車場下車時，被告員 工毆打致傷害，屬原告於上班時間中被同事毆打而致之傷害 ，該傷害確係原告執行職務，無故意犯罪行為，而被毆打所 致，故屬職業災害。而被告於原告職業災害尚在醫療期間即 拒絕承認原告受傷屬職業災害，並拒絕原告請公傷假，於原 告傷癒欲返回公司工作時，亦拒絕原告返回公司復職及提供 勞務，且於原告被拒絕提供勞務期間，擅自以原告曠職等原 因違法開除原告，綜觀上過程，被告顯係於職災期間即實質 上解僱原告，以拒絕原告提供勞務之方法，製造原告曠職之 假像，並以虛偽原因解僱原告，被告於原告因遭遇職業災害 而致傷害之醫療期間終止勞動契約，被告之行為顯然違反勞 基法第13條，屬無效解僱。又參照最高法院96年度台上字第 2630號判決意旨，原告係因遭被告員工毆打後，向被告請公 傷假，遭被告違法拒絕，復被告又拒絕原告給付勞務之請求 ，進而違法終止與原告間僱傭契約，原告於客觀上之能力、 學識、品行均無不能勝任之情，主觀上原告亦有提出給付， 係被告拒絕受領，並無違反忠誠履行勞務給付義務之情形， 故原告並無不能勝任工作之情形。縱認原告有不能勝任工作 之情，被告亦未使用任何方式輔導及協助告適應工作，反而 係拒絕受領原告給付勞務後，終止與原告間之僱傭契約，被 告未於使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情 況下，方終止與原告間之勞動契約，反於未使用任何保護手 段之情形下即直接解僱原告，其解僱行為屬違反解僱最後手 段性原則及誠信原則，故被告解僱原告之行為屬違法無效。 三、被告於解僱原告存證信函中僅以原告工作表現確實無法勝任 ，依勞基法第11條規定解僱原告，惟於訴訟中竟變更或增列 勞基法第12條第1項第2、4、6款及被告公司工作規則第11條 第1項第5款等解僱事由，其主張顯然有悖公平誠信原則，其 所變更或增列之解僱事由自非可採。蓋，參照最高法院95年 度台上字第2720號、臺灣高等法院臺南分院103年度勞上字 第3號判決意旨，依被告於105年11月17日解僱原告之存證信 函所載內容，可知被告當時之解僱事由為勞基法第11條第5 款。嗣訴訟中改稱以工作規則第11條第1項第5款（該款事由 與勞基法第12條第1項第6款相同）終止與原告間僱傭契約， 此事由與被告之前解僱原告之解僱事由不同，可知原告已變 更解僱事由，於訴訟中恣意變更或增列解僱事由，屬有悖公 平誠信原則，故不可採。再被告稱原告有「言詞挑釁公司前 輩致互毆」（實為原告並無挑釁且係單方面遭毆打），「無 故曠職25天」（實為被告拒絕原告請公傷假，並拒絕原告提 出勞務給付而非無故曠職）等，並主張被告得依勞基法第12 條第1項第2款、第4款、第6款終止原告間之僱傭契約云云， 然皆與被告以存證信函通知原告終止僱傭契約之事由不同， 被告於訴訟中增列依「勞基法第12條第1項第2款、第4款、 第6款」之解僱事由，皆屬有悖公平誠信原則，皆不可採。 縱認被告可變更或增列解僱事由，惟被告就其主張解僱事由 未盡舉證責任，原告亦否認該各款事由為真實，故被告之主 張無理由。 四、縱認被告得追加「原告曠職25天」為解僱原告事由，然原告 已於105年10月24日即向被告請假，且於105年11月1日以存 證信函向被告提出勞務給付，然因被告拒絕受領原告之勞務 致原告無法至被告處工作，故原告並無任何曠職之情形。蓋 ，依民法第71條規定，及參照最高法院81年度台上字第127 號、84年度台上字第1275號、臺灣高等法院臺南分院95年度 勞上易字第18號判決意旨，本件原告於105年10月23日受被 告員工毆打成傷，於同日晚間即送往澄清醫院救治，並於同 年月24日即以電話向被告請假，且於同年11月1日即以存證 信函向被告為勞務給付，並同年11月3日即與被告員工沈信 宏報告及請假，再於同年11月7日至被告公司處與被告公司 經理報告及請假。然沈信宏及經理皆不正面回復原告是否準 假，亦未告知原告應於何時至被告公司工作，被告公司經理 甚至向原告稱要依原告未曾見聞之章程處罰原告30,000元罰 金，惟被告公司並無准駁原告請公傷病假之權利，故原告向 被告提出請假時已屬合法行使請假權利，並無曠職。縱認原 告請公傷病假時，雇主認為條件不符而未完成請假程序，然 原告實係因受職業災害需休養而無法到工，原告因職業災害 需休養而未到工之情形非屬無正當理由，故不屬於無故曠職 。再原告於被告不受領勞務之期間，亦以存證信函向被告提 出勞務給付，然被告拒絕受領，使原告無法給付勞務（依民 法第234條規定，被告已該當受領遲延），故原告於公傷病 假結束後係因被告拒絕受領勞務而無從給付勞務，非實際應 為工作之日無故不到工者，原告並無於實際工作之日無故不 到工作之情形，並無任何曠職，自不該當被告公司所自定之 工作規則第11條第1項第5款，亦不構成勞基法第12條第1項 第6款終止契約之事由，故被告依其工作規則第11條第1項第 5款終止契約之行為，依民法第71條之規定，屬違反勞基法 強制規定之行為，該解僱行為自屬無效。況被告於言詞辯論 中稱「原告拒絕依規定請假，也拒絕提出診斷證明為請假」 云云，然該事實為被告行使終止權之要件事實，屬有利於被 告之事實，應由被告負舉證責任，而被告並未舉證，其所言 自不可採，況依原告所提出證物，已可知原告有向被告請假 之情。又參照最高法院100年度台上字第1379號判決意旨， 被告先於原告尚於職業災害之醫療期間，違法拒絕原告請公 傷病假，後於原告傷癒提出勞務給付時，拒絕受領，並進而 終止與原告之僱傭契約，可知被告實於原告尚於職業災害醫 療期間中，即終止與原告間之勞動契約，被告於原告職業災 害期間終止契約之行為，違反勞基法第13條之規定而無效。 縱被告係於105年11月17日方為解僱之行為，惟觀之整個行 為過程，被告於105年11月17日之解僱行為，實係為避免違 反勞基法第13條之脫法行為而屬無效。 五、依105年12月1日於臺中市政府勞工局召開之勞資爭議調解會 議時，被告向調解委員陳述，可證被告知悉其早於105年11 月17日前即已解僱原告，否則豈有請勞方於105年11月17日 至公司辦理結清程序之理。次由被告於105年11月18日即將 原告勞工保險退保，亦證被告早於該日前即已解僱原告，否 則豈有尚未解僱即退保之理。又原告從未收受被告105年12 月8日公司簽呈，該簽呈為被告公司內部之文件，又未以任 何方式送達於原告，自不能對原告生任何法律效力。至原告 與被告間之對話記錄（本院卷32頁、49頁、50頁）不能表示 原告與被告已合意終止勞動契約，當時原告之真意是要求被 告讓原告「請職業災害補償、工傷病假、薪資及告知究竟因 何理由開除原告」，而非合意與被告終止勞動契約。 六、原告與被告間有合法勞雇契約，然原告於105年11月1日向被 告表示要提供勞務，被告一再拒絕受領原告給付勞務，致陷 受領勞務遲延，故原告得依民法第487條規定，請求被告給 付自105年10月21日起至原告復職日止，按月於每月5日給付 原告42,000元。雖原告於被告非法解僱後，有至其他公司工 作而受有薪資收入，然該部分薪資為原告辛苦工作所得，與 被告毫無關係，且原告於失業期間不可能持續停止工作而等 待判決結果，如原告持續不工作，勢將致原告生活無所維持 ，故被告主張扣除原告於他處工作之薪資，顯違反公平正義 ，亦將嚴重侵害原告之生存權，故被告主張扣除顯無理由。 蓋：參照學者黃程冠所著勞動法裁判選（二）第152頁至第 153頁，本件原告因被告非法解僱而另至他處工作維生，一 開始之所得皆僅有當年度之最低基本工資，直至近期方有稍 微較合理的所得（但仍低於國民平均所得），可知原告於被 告非法解僱後謀生實屬不易，如於原告向被告之請求中扣除 ，實嚴重違反公平正義，亦將使本訴訟毫無實益或實益甚微 ，且原告至他處工作之所得係原告本身努力工作之報酬，並 非因被告非法解僱獲利，與被告亦無任何因果關係，故不應 允許被告主張民法第487條但書規定，否則無異告知勞工之 雇主可任意解僱勞工而無需負出任何代價，使勞基法保障勞 工工作權之規定淪為具文，實難謂合理。縱被告得主張扣除 原告於他處工作所得之利益，然因原告並無任何從他處所得 之利益，故亦無從扣除。蓋，依民法第487條但書規定，民 法第487條之規定為「受僱人轉向他處服勞務所取得之利益 」，而非「向他處服勞務所取得之報酬」，用語明顯與民法 第482條僱傭契約對價規定使用「報酬」不同，故民法第487 條所定之「利益」不能直接解釋為受僱人服勞務取得之報酬 甚明，即此「利益」應係指受僱人於他處服勞務時所得之報 酬，扣除成本及必要費用及個人生活必需費用後之剩餘方屬 合理。次因薪資所得之成本及必要費用及個人生活必須費用 難已逐條逐項列出，故所得稅法第17條第1項第1款及第3款 之明定，用以計算個人綜合所得及薪資所得淨額，則於計算 民法第487條但書受僱人於他處服勞務所得之利益時，應可 援用此金額進行計算，即將受僱人於他處服勞務之報酬總額 扣除「標準扣除額12萬元」（即受僱人個人生活必須費用） 及「特別扣除額20萬元」（即受僱人服勞務之成本及必要費 用）後之餘額，方得認為係民法第487條但書之「利益」。 本件原告於105年12月12日至同年月31日於他處服勞務之報 酬為12,672元（計算式：20,008÷30×19＝12,671，元以下 四捨五入），原告於當時依民法第487條但書所稱之「利益 」，依上開公式計算後為-13,994元（計算式：12,672－120 ,000÷12－200,000÷12＝-13,994）。原告於106年1月1日 至同年12月31日於他處服勞務之報酬為167,965元（計算式 ：21,009÷30×22＋21,009÷30×19＋34,800÷30×120＝ 167,965），原告於當時依民法第487條但書所稱之「利益」 依上開公式計算後為-152,035元（167,965－120,000－200, 000＝- 152035）。原告於107年1月1日至同年3月17日向他 處服勞務之報酬為90,003元（計算式：34,800÷30×58＋ 40,100÷30×17＝90,003），原告於當時依民法第487條但 書所稱之「利益」，依上開公式計算後為10,005元（90,003 －10,000×3－16666×3＝10,005）。三者合計為-156,024 元（計算式：-13,994－152,035＋10,005＝-156,024）,即 原告於被告非法解僱期間向他處服勞務所得之「利益」為 -156,024元。縱認被告得主張民法第487條扣除原告向他處 服勞務所得之利益，然原告於被告非法解僱期間於他處服勞 務所得之利益為負數（-156,024元），故亦無任何金額得扣 除。 七、聲明： （一）確認原告與被告間僱傭關係存在。 （二）被告應自105年10月21日起至原告復職日止，按月於每月5 日給付原告24,000元。 （三）如果第二項聲明法院認為105年10月21日至105年11月27日 原告得請領之工作薪資37,727元有理由，則以107年4月26 日為送達日，請求從107年4月27日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之遲延利息。 貳、被告答辯： 一、依1111人力銀行徵才網頁，可知被告求才職務名稱為「大貨 車隨車助理」，工作內容為裝卸貨物、協助司機維持行車安 全，未曾以「助手司機」名稱為徵才。次依代被告公司面試 的沈信宏組長回復略以原告當初應徵是經由1111人力銀行； 當時沒有特別告知有試用期；但有說明，新進新人需先跟車 見習，跟車見習期間薪資以1天1,000元計，工作10天，休息 2天，故月休5天；依平均一個月工作25天，一天1,000元計 算，月薪25,000元（25天×1,000元＝25,000元）等語。而 被告公司工作規則第6條已明確公告：新進員工試用期間90 天，此為眾所周知。原告前來應徵尚未完成簽約（人事流程 ）即發生衝突，並非不用簽約；原告工作能力未經考核，當 無例外免予試用期，否則不會告知需「隨車見習」。即原告 應徵職缺為「大貨車隨車助理」。蓋：被告105年度於1111 人力銀行刊登求才訊息，職務名稱為「大貨車隨車助理」， 工作內容為協助司機搬運貨物、注意路況，並指揮車輛倒車 安全等項目。原告於105年10月21日經由1111人力銀行應徵 面試該職位，擔任見習隨車助理，自到職日起起算90天內為 試用期，約定試用期間以日薪1,000元計薪，試用期滿經考 核通過轉正，月薪以底薪12,000元加搬運獎金計薪（平均一 個月為42,000元）。 二、被告早於105年11月17日寄發存證信函予原告，通知終止契 約意思表示。蓋：105年10月23日事件是原告工作時不服曾 子峰指導，及言詞羞辱曾子峰，違反工作規則，在隨車時衍 生拉扯毆打事件。曾子峰因毆打事件已遭被告公司記大過並 罰款，考績扣30分。被告於105年10月23日接獲衝突毆打事 件，隨即對原告及司機許清芳、助理曾子峰工作情形加以調 查，發現：原告在試用期開始工作三天內，已多次發生不聽 從司機及助理之指導，推卸份內工作，與同仁相處不睦等情 形；衝突毆打的起因係原告推卸工作，且以言詞挑釁助理曾 子峰致生衝突。即因原告之學習意願低落與工作能力不佳， 而評定試用不合格，列觀察淘除。被告公司評估後判斷原告 為不適任員工，原告至公司與組長、經理協商時，不改挑釁 、扭曲事實口吻（為錄音證據使用），且不提出診斷證明書 為請假，硬拗遭資遣云云（衝突事件竟向警察誇大為殺人事 件），於105年11月17日乃函知原告試用期間經評估不適任 ，依決定105年11月18日與原告終止勞動契約。存證信函既 經原告收受（有回執為憑），被告公司終止契約之意思表示 已生到達原告之效力。被告公司為內部管理稽核，使全體員 工知悉原告免職原因，被告再於105年12月8日以被告公司觀 物人字第（105）12002號公告，公告原告「經考核不及格停 止試用，又因違反工作規則，且連續曠職超過三天，應予以 免職」等語，將該公告置於公佈欄見聞之情況下，因原告曠 職未到，但於105年11月17日以存證信函為終止意思表示， 並已生到達原告之效力。 三、被告公司組長沈信宏未曾向原告為終止勞動契約之意思表示 。依105年11月3日原告與沈信宏對話紀錄，可知被告組長沈 信宏真意為：因對互毆事件之發生係在工作結束後，無法確 認係因執行工作而導致；且原告未檢附傷病證明，是否請假 不明確，故無法依原告口述代辦請假。原告設局錄音之譯文 沈信宏確非遭資遣解僱之意思，此非沈信宏職權所及。被告 公司組長沈信宏層級偏低，無權決定，故請原告洽經理協商 適當作為，益證組長沈信宏無權為任何解僱、資遣之決定。 雖沈信宏為被告公司組長，於面試時，臨時代人事經理與原 告會談，然並無人事任用、解僱權利。原告提出105年11月3 日錄音檔中，沈信宏已向原告表示是否得請公傷假需由公司 管理部門認定、解僱需經公司管理階層以文件批示，均非其 所決定，反多次請求原告於休養後返回被告公司洽經理商討 事件經過、請假等事實，詎遭原告拒絕，即未再返回公司上 班，原告無故曠職，且考核不合格，自無權請求資遣費。另 兩造於105年11月7日協議時並未達成解僱或准假之合意，有 105年11月7日錄音譯文可按。依該錄音對話，可知兩造自始 未達成解僱或准假之合意，原告是否得請公傷假需由人事部 門審認上呈，解僱需經總經理批示，均非運輸部經理所得自 行決定，乃請求原告稍待幾天，然被告嗣後數度連繫原告均 未獲任何回應，原告不願出示診斷證明書，亦不願辦理請假 ，執意曠職，被告公司不得已再於105年11月17日告知終止 試用勞動契約，105年12月8日公告免職。 四、參照最高法院92年度台上字第1631號、95年度台上字第2465 號、97年度台上字第825號、97年度台上字第2624號、臺灣 雲林地方法院99年度重勞訴字第3號判決意旨，本件被告公 司屬運輸業，以貨物配送為主要營運項目，首重交通、貨物 搬運之安全，司機及隨車助理和衷共濟、分工合作是維護安 全重要一環，如某一勞工對其他共同之勞工，實施暴力或重 大侮辱之行為，自足以破壞事業之秩序，影響事業之發展， 為維持事業之秩序，雇主對於有上述行為之勞工，予以解僱 處分，自屬必要且合理。原告施尚智在試用期開始工作三天 內，已多次發生不聽從司機及助理之指導，推卸份內工作， 與同仁相處不睦等情形，105年10月23日於隨車送貨期間， 不服從上司即隨車助理曾子峰之指導，更以言語羞辱、挑釁 隨車助理曾子峰，致生打架互毆事件，有不能勝任工作之情 事，已評定試用不合格，列觀察淘除；詎原告於互毆事件發 生後，自105年10月23日起即未返還公司上班，無故連續曠 職達25天（依醫囑休養一週，原告應於105年11月3日返回公 司上班），乃遭評定試用不合格予以解僱。故原告在試用期 間內屢次與同仁發生爭執、不遵從上級指導、言語羞辱同事 等行為，足認原告確有不服從工作上之指派、不能勝任工作 、品行不端等試用不合格之情事，被告公司考量原告僅上班 三天，且因衝突受傷，為給予申訴平反機會，被告公司持續 觀察，待傷勢恢復後再續評估輔導，然原告竟無故曠職25天 ，被告公司遂依工作規則第11條第1項第5款規定終止契約、 停止試用，並無違反兩造契約或勞基法可言，被告終止契約 均屬合法、有效，兩造僱傭關係已因被告終止契約而歸於消 滅。 五、原告未依公司程序請假，當屬無故曠職。蓋，按行政院勞工 委員會依勞基法第43條規定訂頒「勞工請假規則」，次按勞 基法第70條第6款、勞基法施行細則第39條規定，可知工作 規則經雇主單方面訂立後，當然成為勞動契約內容之一部分 ，參諸勞基法第71條之反面解釋，除該工作規則違反法令之 強制或禁止規定或團體協約規定外，自有拘束勞工與雇主雙 方之效力。本件被告公司關於內部員工之考勤、請假事項， 訂有「觀展物流事業股份有限公司工作規則」，該工作規則 並無違反法令之強制或禁止規定及團體協約規定之情形，當 然成為兩造間勞動契約內容之一部分，而有拘束兩造之效力 。又觀被告公司工作規則第32條規定，原告如有請公傷假或 病假之需要，當須於事後3日內填妥請假單，述明事由及檢 附診斷證明書，並經權責主管核准後，始生合法請假之效力 。原告於105年10月23日互毆事件發生，依醫囑休養一週後 ，依診斷書應於105年11月3日返回公司上班，填妥請假單， 述明事由及檢附診斷證明書，向被告公司補請假，始符合被 告公司規定之請假程序。詎原告未返回公司上班，未依規定 出具診斷書，補填請假單，顯與被告公司規定之請假程序未 合，應視為曠職，其另覓新職，益證原告明顯無工作之意願 。再參酌最高法院81年台上字第127號判例意旨，本件原告 於105年10月23日互毆事件發生後，依醫囑休養一週後，應 於105年11月3日返回公司上班，惟原告未按時至被告公司上 班，依被告公司規定之請假程序補辦請假，逕自無故連續曠 職達三天以上，且另覓新職，已符合無正當理由繼續曠工3日 之事由。被告公司因原告無故曠職，且考核不合格，於105 年12月8日以公司簽呈通知原告終止兩造間之試用關係，自 屬合法。況原告自105年10月23日衝突傷害發生後未返回被 告公司上班，自始即不願提出診斷證明書，亦不願依規請假 長達25天，以原告得電話錄影，且可於105年11月7日到被告 公司錄影撰證，卻不願請假，不願返回工作，且依原告臨訟 所提出之診斷證明書僅需休養一週，原告至遲應於105年11 月3日返回公司上班，然原告遲未返回公司上班，無故曠職 達25天，經評定又不適任之情，已無留用教育之必要，始於 105年12月18日依規定給付工資並終止試用關係。嗣稱原告 仍連續曠職達15天（105年11月3日至105年11月17日），被 告乃於105年11月17日寄發存證信函終止雙方勞動契約，應 屬合法有據。 六、原告非因職業災害致生損害。蓋：本件原告與許清芳、曾子 峰確實因工作而起爭執，但工作結束後返回公司，原告已稱 不要再做了（離職），原告以言詞羞辱、挑釁曾子峰，譏笑 曾子峰「臭流氓」「不敢打他」（原告自認：我說我不想做 流氓）等語，所衍生傷害衝突明顯與工作無關，則原告以偶 發衝突事件要求被告公司負連帶賠償責任，且再與被告公司 基層人員協調時，動輒要求數百萬元之賠償，明顯有違常理 。原告在被告公司試用不及三天，即與司機許清芳、司機助 理曾子峰發生衝突，此挑釁、鬥嘴衍生鬥毆與工作無關聯性 ，此偶發性衝突亦非被告管理監督所及，被告對曾子峰傷害 事件依違反工作規則開除不續聘，對司機許清芳雖未實際毆 打原告施尚智，但已違反工作規則，記一大過處分，對原告 部分，則以包容、未予處分，所有作為均符勞動規則。惟原 告不當擴大事端：在損害賠償事件，要求被告公司連帶給付 816,748元；在本件要求自105年10月起每月給付42,000元， 由原告在不同案件就相同事件為不同請求，明顯非誠實善意 ，則原告工作怠惰，藉故挑釁同事，再惡言挑釁同事是否敢 動手，於衝突後藉此要求高額賠償，故被告認曾子峰、許清 芳所述衝突係因原告主動挑釁，而非工作衍生爭執，則原告 之請求職業災害補償云云，顯屬無據。 七、被告已於105年11月18日開立原告薪資（含資遣費）支票28, 861元，原告應依勞動契約前往領取，並辦理離職手續，卻 遲未前往領取支票，其起訴給付請求該款項及遲延利息，顯 屬無據。另參照最高法院96年度台上字第678號、臺灣高等 法院97年度重勞上字第12號判決意旨，本件因原告自105年 10月24日起即未到班工作，中間返回被告公司亦諸多挑釁主 管，無意繼任。即因原告試用期間表現不佳，無心認真工作 ；衝突後無故未依規定請假，曠職達25天以上；返回公司商 談時，語氣不遜、挑釁主管（預作錄音）等行為，被告乃於 105年11月17日以存證信函告知原告將於105年11月18日終止 勞動契約。原告於收受上開通知後，未曾回應有續行工作上 班之意，亦未返回被告公司提出勞務給付。而原告已自行另 覓新職，被告公司並無拒絕受領原告勞務之情，況原告始終 未曾依債務本旨提供給付之積極行為，亦無揭露任何準備給 付之表示。雖原告利用法律扶助資源，於105年12月11日以 民事起訴狀請求恢復原職，然實際上原告另洽聯強公司擔任 新職（每月月薪35,000元），事實證明被告公司並無處於受 領勞務遲延之地位。又基於工資乃提供勞務之報酬，即工資 與提供勞務間有對價關係，原告自105年11月18日起，既未 曾提出任何勞務給付而為被告公司所拒，是原告請求被告公 司按月給付工資，關於105年11月19日起至原告復職日止之 工資部分，難謂有據。且民法第487條規定僱用人受領遲延 的法律效果，雇主受領勞務遲延的構成要件有三：有需要雇 主受領之債務存在、需勞工已合法提出勞務給付、需雇主拒 絕受領或不能受領該提出的勞務給付。本件原告自105年10 月24日即未到班工作，中間縱返回被告公司，亦諸多言詞挑 釁主管，無意繼續提供勞務。嗣復於105年12月12日起至後 憲保全股份有限公司、宏久科技有限公司、聯強國際股份有 限公司服務，原告顯已無給付勞力之能力及意願，被告無從 為拒絕受領或不能受領之消極行為，自不發生受領遲延之效 果，原告依民法第487條請求被告公司按月給付工資，關於 105年11月19日起至原告復職日止之工資部分，顯無理由。 反由上述，原告在同一事業單位無法安定提供服務，益證被 告公司考核原告試用不合格，應屬合法有據。縱被告受領遲 延，惟原告既已於105年12月12日起服務其他公司受有薪資 利益，原告轉向其他雇主處服勞務之投保薪資（請依實際薪 資扣除），其所賺取的工資，原公司均得由報酬內予以扣除 ，即105年12月12日至105年12月31日（共20日）：13,339元 （計算式：20,008÷30×20＝13,339）；106年1月1日至106 年1月23日（共23日）：16,107元（計算式：21,009÷30×2 3＝16,107）；106年4月20日至106年5月9日（共20日）： 14,006元（計算式：21,009÷30×20＝14,006）；106年7月 24日至107年2月28日（共220日）：255,200元（計算式： 34,800÷30×220＝255,200）；107年3月1日至107年3月17 日（原告民事準備五狀具狀日）（共17日）：22,723元（計 算式：40,100÷30×17＝22,723）。則105年12月12日至107 年4月26日（下次開庭日），原告於他處服勞務所得總利益 為321,375元，應自原告所得請求之報酬總額中扣除（原告 實際薪資所得，請調閱國稅局原告個人財稅資料，以明原告 實際薪資報酬）。 八、聲明：原告之訴駁回；若受不利判決，願供擔保請准宣告免 予假執行。 參、本院協同兩造整理不爭執事項，結果如下（本院107年4月26 日言詞辯論筆錄，本院依判決格式修正或增減文句，或依爭 點論述順序整理內容）： 一、原告於105年10月21日起應徵於被告公司，與被告公司間成 立不定期勞動契約，月薪42,000元（是否有試用期雙方有爭 執）。被告於105年10月22日為原告投保勞工保險及全民健 康保險。 二、本件原告提出確認法律關係之訴，訴之利益兩造不爭執。 三、原告曾於105年11月1日，以原證3之英才郵局001714號郵局 存證信函寄給被告公司，被告公司於105年11月2日收受。 四、被告以105年11月17日存證信函給原告，原告於105年11月18 日收受。 肆、得心證之理由： 一、原告起訴主張其於105年10月21日起應徵於被告公司，與被 告公司間成立不定期勞動契約，月薪42,000元。被告於105 年10月22日為原告投保勞工保險及全民健康保險。原告曾於 105年11月1日，以原證3之英才郵局001714號郵局存證信函 寄給被告公司，被告公司於105年11月2日收受。被告以105 年11月17日存證信函給原告，原告於105年11月18日收受等 情，為兩造不爭執，自堪信為真實。至於原告主張確認兩造 僱傭關係存在及請求按月給付薪資等情，則為被告以前揭等 詞置辯。是以，本件爭點厥為：本件被告是否有終止勞動契 約之事由？兩造間僱傭關係是否存在？原告是否不能勝任工 作？本件兩造之間僱傭契約是否有試用期？試用期間為何？ 試用期間薪水為何？本院析之如下： （一）本件有試用期約定： ⒈按試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作 為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量，最高 法院95年度台上字第2727號民事判決意旨可資參照。是以 ，勞動基準法就勞動契約並未規定所謂試用期間，惟亦未 明文禁止試用期間之約款。而勞雇雙方訂有試用期間之約 款者，其法律上性質有預約說、特別契約說、停止條件說 、解除條件說、附保留終止權之約定說等不同見解，實務 上則以附保留終止權之約定為通說，由前揭判決意旨所載 明「按試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力 ，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量。 」可供佐參。惟無論其性質為何，試用期間之約款，僅得 作為勞工適任性之評估，尚不得因有試用期間之約定，即 降低試用勞工之勞動條件，換言之，勞工於試用期間，仍 受勞動基準法有關工作時間、最低工資、給假日或職災補 償等相關保障，與一般正式任用之勞工尚無區別，不能有 差別待遇。從而，國內企業界僱用員工之初，通常定有試 用期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之 能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是 否為適格員工，俾由雇主於試用期間內綜合判斷求職者對 企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前 終止勞雇契約，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境 與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，因此法院 實務多未否認企業內試用期之約定，俾雙方於試用期滿前 決定是否繼續其勞動契約，學說上更就勞雇關於試用期間 之約定，其法律上性質，提出所謂預約說、停止條件說、 解除條件說或附保留終止權契約說等不同見解。又勞基法 施行細則原來有關試用期間不得超過40日之規定，嗣後遭 刪除，實係考量勞動契約之種類繁多，勞動內容之差異性 常屬天壤之別，就各種不同性質之勞動性質，其所需之勞 動能力多屬不同，雇主需多久之試用期間始能考核確定所 僱用勞工是否適任，尤難以一定之標準日數相繩。此一高 度歧異化、個案化之情狀，本應委由當事人依其個別情形 加以約定，故勞動契約有關試用期間之約定，應屬勞雇間 契約自由之範疇，若其約定符合一般情理，並未違反公序 良俗、誠信原則或強制規定，其約定應生契約法上之效力 ，而得拘束當事人。故雇主於試用期間屆滿前決定終止勞 工契約，基於上開說明，除有權利濫用而認勞動契約應繼 續存在情形，自應解為勞動契約業已合法終止。至於雇主 終止勞動契約後，是否一概衍生非自願離職證明書、資遣 費、預告工資事宜，允宜個案判決。 ⒉經查，兩造間因原告甫到任三天即發生爭執，從而雙方並 未簽立書面契約，為兩造所不爭執。而被告公司經理與原 告之對話紀錄當中，對於被告公司所稱有3個月試用期乙 節，原告僅表示「這跟試用期沒有什麼關係，只要是我來 這一家公司上班你就要幫我投勞健保，那表示我…」（本 院一卷第36頁），衡之常情，倘若真如原告所言，未有試 用期之約定，則當原告於遭同為被告公司員工之同事毆打 後，自覺受委屈之情況下，聽聞被告公司提及試用期，其 當甚為訝異，而非僅爭執勞健保之情，顯然原告確實知悉 有試用期之情事，只是原告爭執被告公司應該在原告一到 公司上班就要投保勞健保，而非對於是否存在試用期加以 爭執。再者，針對被告公司提出章程，原告則表示「我跟 你沒有章程之間的協議，這點你要了解！我跟你沒有章程 之間的協議，我跟你沒有簽名蓋章。」（本院一卷第47頁 ），堪認兩造間對於正式之勞動契約尚未簽立，亦有一定 之認識；又被告公司確實有試用期約定，至於時間長短， 則視勞動性質而異，亦有證人即被告公司派車組長沈信宏 於本院言詞辯論期日結證綦詳，並敘明其當初任職之試用 期為1個月等情(本院二卷第85頁反面)，就試用期之情況 ，亦與前揭最高法院判決所述大致符合，準此以觀，本院 綜合審酌原告任職三天即發生系爭事故，及原告與證人沈 信宏間就試用期所為之對話情狀，乃至於證人沈信宏之證 詞，堪認本件兩造間確實有試用期之約定。 ⒊另原告於事發當天105年10月23日於警詢筆錄及105年12月 1日為勞資爭議調解時，所陳述之職業工作均為司機助手 ，有卷附調查筆錄可參（警卷第8頁）及調解紀錄可參（ 本院一卷，第57頁），而原告就事發經過，亦自承：因許 清芳挑剔我工作連新手都不如，之後我回他們說前一天你 已工作九年也將貨品不慎推倒等語，導致曾子峰與許清芳 不滿，司機許清芳就叫助手曾子峰關車門，並說要好好處 理我，我當時就心生畏懼，就趕快跳下車，曾子峰與許清 芳就對我說：『你是不高興嗎？』我回說『我沒有不高興 ，不然你要打我嗎？』曾子峰就先出拳頭朝向我打來」等 語，有卷附警詢筆錄可參（警卷第8頁反面），而曾子峰 亦為司機助手，另原告亦自承司機負有指導責任，司機是 最大的，隨車助手在執行職務範圍內要聽從司機的指令， 有卷附言詞辯論筆錄可參（本院二卷，第32頁反面至第33 頁），因此，本件事發當時，車上確實有司機許清芳、同 為司機助手之原告與曾子峰，又係於原告甫任職之第三天 所致，從而，堪認當時原告確實係屬於進入公司後之見習 期間，益徵當時確實屬於被告公司之試用期乙節，堪以認 定。 ⒋至於被告於105年10月22日為原告投保乙節，並無法證明 雙方已成立勞動契約或僅為試用期，蓋即便為試用期間， 雇主仍應該為勞工投保勞健保，且由被告所提證據以觀， 對於其它員工，亦係於到任日為投保，嗣經試用期滿後， 再為簽約，且由被告公司員工與原告間之對話可觀，被告 公司之立場，並無刻意要迴護曾子峰或許清芳之意，而一 再強調三人均相同處理（本院一卷第35頁），難認被告公 司有要藉故資遣原告之情事。且關於試用期之性質，實務 上既採「附保留終止」，則投保與否，與是否有試用期， 更無關係。 （二）本件被告終止契約，為有理由： ⒈按我國勞基法體系並未採用美國法之任意僱傭制度，而於 勞基法第11條、第12條第1項賦予雇主勞動契約終止權， 其中勞基法第11條第1至4款解僱事由係源於雇主的事由， 同條第5款則源於勞方事由，均應由雇主給予勞方預告期 間，始得終止勞動契約；另勞基法第12條解僱事由則屬可 歸責勞方事由，雇主不經預告即得終止勞動契約，惟雇主 行使該條解僱權，仍必須遵守解僱之最後手段性。另勞基 法第14條第1項勞工之勞動契約終止權，依其立法源自未 施行之勞動契約法第37條內容觀之，應認該條立法例係採 「重大事由」說，且該條是與同法第12條雇主懲戒解僱權 之對應條文，相對於實務上普遍採認雇主依據同法第12條 解僱勞工時尚須遵守解僱最後手段性而言，應認並非雇主 有違反勞動契約或勞工法令時，皆可認有損害勞工權益， 必須雇主違反情節重大，勞工始有勞動契約終止權，否則 勞工法令繁雜，如勞工動輒可依勞基法第14條不經預告逕 行終止勞動契約並請求資遣費，雇主實難以承擔，亦不符 勞基法第1條所定加強勞雇關係之立法目的。因此，法院 於個案中應審酌雇主違反勞動契約或勞工法令之原因、意 圖，判斷其違反之主觀情節是否重大，並依勞動契約之本 旨及勞工法令之規範目的，審酌勞工受損權益之性質及損 害程度，是否令雇主履行勞動契約或勞工法令義務，勞工 權益即得無損，並斟酌勞工有無可供循求申訴救濟而使雇 主有改善調整之機制、勞雇關係是否已達無法維持之破綻 等因素而妥適判斷之。例如：勞工確實有違反工作規則之 情形而遭雇主行使懲戒權或解僱權，縱使事後法院認定雇 主懲戒處分尚有過當或勞工違反工作規則之情節尚未達到 雇主可行使解僱權之程度，依前揭所述，雇主前揭過當懲 戒權或解僱權縱使不符勞動契約或勞工法令，如綜審前揭 因素，認雇主違反情節尚非重大，僅將不當懲戒處分除去 或認定雇主解僱不生效力，勞雇關係仍然存在，即足維護 勞工權益，則應認勞工權益並無受損害之虞，而不得依勞 基法第14條第1項第6款終止勞動契約，否則違反工作規則 之勞工，僅因雇主懲戒處分過當或法院與雇主對於勞工違 反工作規則情節程度認定不同，反而獲得終止勞動契約之 權限，顯然不符前揭立法意旨，臺灣高等法院臺中分院 105年度勞上字第31號判決意旨足資參照。 ⒉按勞基法第11條第5款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在 客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者 而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違 反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法 之立法本旨在於保障勞工權益，加強勞僱關係，促進社會 與經濟發展觀之，為當然之解釋。最高法院95年度台上字 第916號判決意旨足資參照。復按勞基法第11條第5款規定 勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終 止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無 法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的， 雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志 ，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠 履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞 基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止 勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」。最高法院96年 度台上字第2630號及101年度台上字第1546號判決意旨足 資參照。按受僱之勞工相對於雇主而言，顯然欠缺對等防 禦能力，而懲戒性解僱，又涉及剝奪勞工之既有工作權， 要屬憲法工作權保障之核心範圍，雇主所為之懲戒性解僱 與受僱人之違規行為，在程度上須屬相當，方得為之。法 院對雇主之解僱，並得加以審查。復按勞工因婚、喪、疾 病或其他正當事由得請假。勞工無正當理由繼續曠工三日 ，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約。 勞工因有事故，必須親自處理者，得請事假。勞工請假時 ，應於事前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數。但遇 有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。勞動基準 法第43條前段、第12條第1項第6款，勞工請假規則第7條 、第10條分別定有明文。準此，勞工於有事故，必須親自 處理之正當理由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應 依法定程序辦理請假手續之義務。則勞工倘未依該程序辦 理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，得 由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方 之權益。最高法院97年度台上字第13號判決意旨足資參照 。而按民法第148條所規定權利之行使，是否以損害他人 為主要目的？應就權利人因權利行使所能取得之利益，與 他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定 之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社 會所受之損失極大者，基於權利社會化之基本內涵，雖非 不得認為係以損害他人為主要目的；然在自由經濟市場機 制下，當事人倘斟酌情況，權衡損益，為追求其經濟效益 或其他正當之目的而締結買賣契約，並據以行使其依法取 得之權利，除係以損害他人為「主要」之目的，因此造成 他人及國家社會極大之損害，而違背權利社會化之基本內 涵與社會倫理外，尚難遽指其為權利濫用。又在私法領域 ，權利人本得自由決定如何行使其權利，除權利人就其已 可行使之權利一再不為行使，且已達相當之期間，並因其 行為造成特殊情況，足以引起相對人之正當信任，以為權 利人不欲行使其權利，經斟酌該權利之性質，法律行為之 種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素， 認為權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷入窘境， 有違事件之公平及個案之正義時，始得認權利人所行使之 權利有違誠信原則而應受限制。最高法院106年度台上字 第2748號判決意旨足資參照。經查： ⑴至於原告所指稱被告公司不允准假部分，由兩造之對話 紀錄以觀，原告稱「那天我來公司說我被打我受傷我說 要請假，這最基本的啊！我來公司請假，結果他們不給 我請，說這是我我自己在和他們打架。」等語（本院一 卷，第53頁），顯然被告公司之所以不准假之原因，係 因系爭毆打事件之原委，究竟是否為雙方互毆乙節，在 11月7日雙方協商時尚未確立，從而，被告公司以此為 理由不准假，於協商當時，並非可歸責於被告公司，原 告仍應有前去服勞務之義務，或應提出相關證明，以證 明其傷勢及須請假之時間長短，以使被告公司得據以調 配人力，自不得於刑事案件尚未明確時，即片面主張公 傷假，且原告所主張之公傷假天數，亦未清楚敘明，亦 難認原告對於公傷假之請假內容，已達到足供雇主清楚 之程度，故依兩造對話紀錄以觀，被告公司確實有希望 原告回被告公司以進一步洽談工作之情形，但原告僅有 出院後休養一週之診斷證明書，在未有其它證據足證其 公傷假期間之情形下，縱然如原告所稱，本件符合公傷 假之情形，原告得主張公傷假之期間，充其量僅從105 年10月23日至11月2日共12天，於105年11月3日即應前 往被告公司任職，故原告從11月3日起，客觀上並無不 能前往被告公司提供勞務之情事，卻未前往，其主觀上 能為而不為，得做而無意願做，依前揭判決意旨之說明 ，原告違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，堪以認定 。 ⑵至於原告主張被告公司於公傷假期間終止契約為不合法 乙節，因原告公傷假期間由當時之診斷證明書而言，僅 到105年11月2日，再衡之兩造之對話紀錄，顯然原告亦 無意願再回被告公司上班，僅係要求被告公司出具資遣 證明及幫助原告請領職業災害，而依被告公司之存證信 函中，亦要求原告於收受存證信函後三日內，與被告公 司聯繫，以辦理相關薪資結清與離職程序，但卷內亦無 原告於收受前揭存證信函後，有與被告公司聯繫之情事 ，堪認被告公司對於原告消極不前往服勞務乙節，確有 盡到告知義務，已使用其勞基法所賦予之各種手段，仍 無法改善之情況，被告公司始以原告不能勝任為由，終 止本件兩造勞動契約，其終止契約顯無以損害他人為主 要目的，依前揭判決意旨，堪認其終止契約並無權利濫 用之情事，故被告主張終止契約，自為有理由。 ⑶原告雖主張於105年11月1日打電話給被告公司沈信宏， 沈信宏於電話中口頭告知原告不用來了，並要求原告結 算薪資，並未使用任何書面文書云云，然查，原告固於 105年10月23日因遭同為被告員工之同事毆打而受傷， 惟就診斷證明書所載日期，僅從105年10月23日至11月2 日共12天，於105年11月3日即應前往被告公司任職，已 如前述，而原告所提出之錄音譯文以觀，原告於11月3 日與沈信宏通話時，並未提及終止契約，甚至沈信宏一 再強調「…我們經理請你過來，要和跟你把事情看要了 解得怎麼樣…」、「禮拜一、7號下午的時候你過來， 然後跟我領錢，順便跟我們經理講，看事情怎麼處理… 」、「…因為我沒辦法負責啊…我們經理要來處理…」 、「…開除是不是要有文件，資遣是不是要有文件…（ 原告稱）對啊。（沈信宏）那你有拿到這份文件了嗎？ （原告）沒有啊。（沈信宏）對嘛，…你要這些文件嘛 …我會叫我們經理跟你接洽…反正到時候我們經理來處 理，依我們經理為準啦…反正到時候我們經理會處理嘛 ，你有什麼，要跟他complain的，…你可以直接跟經理 講…」（本院一卷，第26頁至第29頁），觀察整個對話 過程，證人沈信宏均一再表示，請原告到被告公司與被 告公司經理謝清輝談，並一再強調必須以謝清輝之決定 為準，甚至向原告表示，如果有資遣，應該要有文件， 並質疑原告並沒有拿到文件，顯然就證人沈信宏在電話 中所述，並無代表被告公司向原告為終止之意思表示， 僅係通知原告，請原告回被告公司處理後續事宜；另嗣 後11月7日通話時，被告公司經理謝清輝詢問原告之訴 求，原告答稱「職災、公傷假，還有資遣的證明」（本 院一卷第50頁），另謝清輝在原告提及「資遣」等語句 時，當下所為之回應「大哥你再給我一點時間，我去問 老闆看怎麼說？看老闆他是要對你的情形要幹嘛？…不 然這樣再給我幾天的時間，我去跟他們說清楚講明白」 （本院一卷第50頁），嗣後原告並稱「抱歉啊！呵呵！ 哈哈！」（同上頁），而與原告一同前去之潘蜜蜜則表 示「對啦對啦！大家是來上班工作的」（本院一卷第50 頁），可見被告公司經理於11月7日通話之時，也無具 體表明被告公司有何資遣之動作，更無代表被告公司為 解僱之意思表示，始有「大哥你再給我一點時間，我去 問老闆看怎麼說？」之語，可見雙方當時對於契約是否 終止，其實尚無達成意思表示之一致，而係要求原告回 公司，看是繼續任職或辦理離職手續，而原告在該次通 話中，亦一再追稱「我現在算是你們的員工嗎？還是不 算是你們的員工？這個部分我要了解」（本院一卷第51 頁），顯然僅原告片面認定已遭被告公司解僱，而非被 告公司真有解僱之意思表示。再由原告尚且說「每一個 司機和助手跟你這樣做就好！你們的司機和助手有你這 樣的想法就好了！」（本院一卷第51頁），顯然原告亦 同意謝清輝之看法，並無認為謝清輝有何偏坦之舉。從 而，綜合原告與沈信宏及謝清輝之對話紀錄以觀，實無 任何被告公司向原告為解僱意思表示之事實，且證人沈 信宏充其量僅為被告公司派車組組長，並無任何決定是 否解僱原告之權限，亦不生任何解僱之法律效果。且若 如原告所言，被告公司惡意解僱，則被告公司當無必要 在105年11月17日再以臺中工業區郵局000410號存證信 函要求原告前來公司辦理之舉，且原告亦不否認有收受 該存證信函（本院二卷第85頁反面），是以，本院認沈 信宏及謝清輝與原告之對話中，並無被告公司向原告於 105年11月1日為解僱之意思表示。 ⑷再就章程之製訂，由謝清輝之對話「所以說為了你們這 個事情我們公司也要已經規定了！」（本院一卷第42頁 ），顯見被告公司所謂「章程」，在本件事發之前，並 未明訂，但縱然如此，被告公司面臨系爭事件後，希望 以明定章程之方式，來規範包括原告在內之其它員工， 其出發點並無不法，但原告面臨公司章程之要求，僅稱 「你要先跟我講了解！…你之前就沒有跟我說，也沒有 跟我簽名」（本院一卷第43頁），而謝清輝則稱「不是 不要拿給你寫，別人也是要拿給你許拿給你簽」（本院 一卷第43頁），顯然原告對於公司要適用於所有員工之 章程，原告拒絕同意，對於被告公司而言，確實會造成 管理上之不便。 ⑸又依原告所提之診斷證明書，本件事發於105年10月23 日，原告於該日及10月24日至急診就醫並於該當入院， 嗣於105年10月26日出院，共住院三天，出院後宜休養一 週，有卷附診斷證明書可參（本院一卷第18頁），故原 告之公傷假最遲為105年11月2日，即原告應於105年11 月3日前往被告公司上班，而由被告公司與原告於105年 11月3日之對話紀錄可參，雙方針對被告公司應給付原 告薪資日乙節，雙方已達成同意（本院一卷第22頁）， 顯然雙方已有請原告返回被告公司就是否繼續任職或離 職為溝通協商，反倒原告於醫院所開立之診斷證明書以 外之期間，在未有任何正當事由之情況下，僅因其認定 沈信宏口頭表示不用來了，以及謝清輝說11月7日前會 再與原告聯絡而未聯絡，即率然認定已遭解僱，而不返 回被告公司上班，本院綜合比較兩造間之情節輕重，認 被告公司確實除了終止契約外，並無其它方式得促使原 告返回被告公司上班，堪認確實已達解僱之最後手段性 之情況。 ⑹另原告雖又主張其於105年11月1日曾以存證信函向原告 表明願意提供勞務，並提出存證信函為證(本院一卷第 20頁)，惟查，雖然該存證信函內容提及願意提供勞務 之旨，但內容所提及「欲提供公傷病假之相關資料並請 領職災證明時遭拒絕並被告知解僱」之旨，則無任何證 據可證，且原告亦自承當時並沒有收到任何書面解僱證 明（本院二卷第114頁反面），若原告真有給付勞務之 意思，惟其有無法確認被告公司是否確實解僱之困難， 自應先確認被告公司之意思，而非逕行未前往復職，益 徵其顯然有前揭判決所稱「即勞工主觀上能為而不為， 可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義 務」之情形，自屬前揭判決所稱之不能勝任工作之情事 。 ⑺故綜合前揭判決意旨，法院於個案中仍應審酌雇主違反 勞動契約或勞工法令之原因、意圖，判斷其違反之主觀 情節是否重大，並依勞動契約之本旨及勞工法令之規範 目的，審酌勞工受損權益之性質及損害程度，是否令雇 主履行勞動契約或勞工法令義務，勞工權益即得無損， 並斟酌勞工有無可供循求申訴救濟而使雇主有改善調整 之機制、勞雇關係是否已達無法維持之破綻等因素而妥 適判斷之。本件事發後，被告公司並未立刻為解僱之意 思表示，以被告公司並非擁有刑事司法調查權之法人， 在當下因無法確認傷害事件之原委，亦未立刻歸咎於原 告而為解僱之意思表示，而係希望原告返回公司，以洽 談進一步應該繼續勞動契約或辦理離職手續，惟原告並 未提出診斷證明書供被告公司採酌傷病假期間，即率爾 不前往被告公司服勞務，則在原告任職甫三天即發生本 件事故，嗣後又未出具診斷證明書及假單，被告公司在 無法判斷原告合理休假期間之情況下，先委由被告公司 派車組組長沈信宏電話通知原告回被告公司商討，再於 11月7日由經理謝清輝再向原告通知回公司討論等情況 下，原告仍未回被告公司討論，被告嗣於105年11月17 日以存證信函終止系爭兩造勞動契約，其終止即為合法 。 （三）綜上所述，本件兩造間雖未就試用期為書面簽訂，但衡酌 前揭情狀，且由原告所應徵工作之性質，及事發當時，確 實車上有除了原告以外，另一名與原告工作性質相同之曾 子峰，原告於另案中亦自承曾子峰與許清芳為被告公司之 資深員工，堪認當時確係處於試用期無訛；另就本件事發 後，原告於105年11月1日為存證信函通知，被告於105年 11月2日收受，有原告提出之存證信函回執影本(本院一卷 第97頁)後，被告公司隨即於翌日即105年11月3日即開始 為聯繫，其處理本件態度並未消極，且於對話中，兩造雖 就是否屬於公傷假有爭執，但由於被告公司並非擁有司法 調查權之法人機構，被告公司無法判斷是否確實屬於職業 災害，難謂其有可責之處，且原告既未將醫生所開立之診 斷證明書提出，被告公司亦無法判斷原告所請之公傷假期 間，以利被告公司為後續人力調配，再縱然如原告所述認 定為公傷假，依原告所提出之診斷證明書，僅能證明到 105年11月2日為止，至於105年11月3日以後，原告既無法 提出任何仍然不能工作之證明，即應返回被告公司上班， 但原告在無任何足證仍不能工作之情況下，即片面未返回 公司提供勞務，客觀上已顯示出其無意願提供勞務之情事 ，故被告公司於105年11月17日為終止合約，其終止應認 合法。故被告公司於105年11月17日以存證信函對原告為 終止之意思表示，為有理由，兩造間僱傭關係既已因被告 合法終止而發生效力，則原告請求確認兩造間僱傭關係存 在，為無理由，應予駁回。 （四）惟兩造間之僱傭關係，既係從105年10月21日至同年11月 17日，則就上揭期間原告得請領之工作薪資金額，兩造間 不爭執以37,727元為計算（本院二卷第116頁），故原告 雖請求確認僱傭關係存在為無理由，但前揭期間內之工作 薪資，被告既尚未給付給原告，自仍有給付之義務。故原 告依僱傭契約之法律關係，請求被告給付37,727元範圍內 ，為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。 二、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第 2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者， 仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第 203條定有明文。原告對被告之薪資債權，固屬有確定期限 之給付，然經兩造同意以107年4月27日起算該段僱傭契約有 效之薪資遲延利息（本院二卷第115頁），被告迄未給付， 當應負遲延責任。是原告請求自107年4月27日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，核無不合，應 予准許。 三、綜上所述，被告公司於105年11月17日以存證信函對原告為 終止之意思表示，為有理由，兩造間僱傭關係既已因被告合 法終止而發生效力，則原告請求確認兩造間僱傭關係存在， 為無理由，應予駁回。而兩造間之僱傭關係，從105年10月 21日至同年11月17日，故原告依僱傭契約之法律關係，請求 被告給付37,727元範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍 為無理由，應予駁回。 四、兩造均陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行之宣告。 然因本件所命給付之訴訟標的價額經核未逾50萬元，應依民 事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行， 原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職 權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行， 惟本件既已依職權宣告，無再命原告提供擔保之必要，此部 分不另為准駁之諭知。並依被告聲請另酌定相當之擔保金額 ，准許被告得於供擔保後免予假執行。至原告敗訴部分，其 訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 五、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 經核均與判決之結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依 民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項， 判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 30 日 民事勞工法庭 法 官 林慶郎 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 5 月 30 日 書記官 陳采瑜