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臺灣臺中地方法院民事判決　106年度小上字第93號 上　訴　人　林彩娥即珍羚寵物店 訴訟代理人　林智群律師 被上訴人　　陳慶隆 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年4 月27日本院臺中簡易庭106年度中小字第274號第一審判決提起上 訴，本院於107年3月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決除確定部分外廢棄。 上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一審（除確定由被上訴人負擔新臺幣650元外）及第二審訴訟 費用新臺幣1850元由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 按對於小額程序之第一審判決之上訴，非以判決違背法令為 理由，不得為之；所謂判決違背法令，係指判決不適用法規 或適用不當，或有民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情 形，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之32第2項準用 同法第468條，分別定有明文。次按法院依調查證據之結果 ，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與 經驗法則不符時，即屬於法有違（最高法院69年台上字第77 1號判例參照）。本件上訴人提起上訴，指摘原審判決以上 訴人自認同意給付商品損失退款部分新臺幣（下同）4萬 6250元，而為上訴人不利之判決，然上訴人於原審僅就商品 損失4萬6250元之計算方式無意見，並非自認商品有瑕疵， 亦非同意給付上開金額與被上訴人，原判決逕認本件有民事 訴訟法第279條之適用，顯違民事訴訟法第468條及第469條 第6款之規定，且被上訴人退款之請求，不符侵權行為之要 件，原判決亦有違同法第468條之規定等情，對於原審判決 如何違背法令，已為具體之指摘，應認其上訴為合法。 貳、訴訟要旨： 一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國105年9月間以單價每桶 1250元，向上訴人買受VERSELE-LAGA「雛、幼鳥手餵飼料 A19高能量營養素/3公斤/白色蓋子（A19 HIGH E NERGY/3kg ）」，數量共為48桶之鸚鵡奶粉（下稱系爭商品），惟被上 訴人於105年10月4日起陸續發現系爭商品有嚴重未封裝瑕疵 ，經詢問獸醫師，系爭商品於開封後建議2至3個月內使用完 畢，然系爭商品製造日為105年7月31日，由出口國至被上訴 人處所，已逾建議賞味期，被上訴人通知上訴人上情後，上 訴人僅回覆願意退還一成貨款、原金退貨或換貨。被上訴人 因此受有系爭商品損失37桶，每桶1250元，共4萬6250元， 及支出運費8880元，又被上訴人薪資每日1500元，因請假、 協調、出庭計損失8750元，且為此事身心力竭，就醫支出醫 療費用580元、就醫交通費70元，並受有精神損失6600元， 是被上訴人總計受有7萬1130元之損失。系爭商品之損害乃 因封膜未封，包裝不完整，被上訴人係自行前往取貨，以寄 貨運的方式計算，每件120元，則37桶運費為8880元（2趟， 另1趟為被上訴人送回貨物運費），被上訴人購買系爭商品 是轉賣及自己使用，有部分有開封，因為有客戶反應，有27 桶未開封，有開封10幾桶，現剩下37桶，上訴人前答應被上 訴人無條件退換貨，因此被上訴人不用證明瑕疵，其他賠償 是因為上訴人沒有處理所造成的損害，爰依侵權行為之法律 關係提起本訴，並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人7萬 1130元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率 5％計算之利息。 二、上訴人則以：系爭商品除「封膜」外，外面還有一個「密封 塑膠殼」，以確保內容物處於緊閉狀態，系爭商品原本只有 密封塑膠殼，已可確保內容物保持穩定，且已販售數十年， 被上訴人指摘之封膜，是比利時原廠近幾年才附加上去，封 膜未完全，不影響系爭商品品質。上訴人回覆被上訴人如不 能接受系爭商品，可退還10％款項（等於是九折出售），或 退還原本價金或以相同品質之商品替換之，倘被上訴人同意 ，上訴人將前往取回系爭商品，詎被上訴人不接受，亦不同 意上訴人將系爭商品取回。系爭商品並無瑕疵，縱有瑕疵， 上訴人已提供解決方案，合於民法第359條、第364條第1項 之規定，被上訴人提起本訴並無理由。至於上訴人商品損失 退款金額之計算，上訴人無意見，上訴人願意前往被上訴人 處取回貨物，運費請求、收入損失、就醫費用及精神賠償部 分，上訴人不同意，被上訴人之請求無法律上依據，且就醫 與本件亦無因果關係。上訴人於事發後分別於105年10月11 日、106年2月17日將系爭商品（該樣品係在封膜已經打開之 情況下送驗）送SGS食品實驗室進行檢驗，確認是否有黃麴 毒素、大腸桿菌，檢驗結果均為陰性，足證系爭商品無瑕疵 等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。 三、原審審理結果，就被上訴人請求於4萬6250元本息範圍內為 其勝訴之判決，而駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴 部分不服，提起上訴，於本院補陳：上訴人於原審僅就系爭 商品損失4萬6250元計算方式無意見，並非自認系爭商品有 瑕疵，原審逕認本件有民事訴訟法第279條之適用，顯違反 民事訴訟法第468條及第469條第6款之規定，上訴人於原審 業否認系爭商品有瑕疵，難認上訴人就系爭商品瑕疵為自認 ，被上訴人退款之請求，不符侵權行為要件，原審判決准予 請求，亦違民事訴訟法第468條規定等語，並於本院聲明： ㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人第一審之訴駁回。被上訴人於本院補稱：系爭商品有使 用過跡象，且系爭商品業已開封，被上訴人得依民法第184 條第1項前段之規定求償，系爭商品之瑕疵為上訴人及訴外 人廖清河、品皇貿易股份有限公司（下稱品皇公司）所知悉 ，詎渠等隱匿瑕疵，致不知情之被上訴人購買系爭商品，乃 詐欺被上訴人，被上訴人得依民法第184條第1項後段規定求 償，又系爭商品未加註有效日期或期間，違反商品標示法第 9條規定，被上訴人亦得依民法第184條第2項規定求償。而 上訴人出售有瑕疵之系爭商品，致被上訴人受有損害，主要 是買賣契約關係，被上訴人主張之侵權行為，是看書而來， 認為如果有因此造成損害，就是侵權行為等語，並於本院聲 明：上訴駁回。 參、爭點整理（見本院卷第61頁以下、第85頁背面）： 一、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人於105年9月間以單價每桶1250元，向上訴人買受VE RSELE-LAGA「雛、幼鳥手餵飼料A19高能量營養素/3公斤/白 色蓋子（A19 HIGH ENERGY/3kg）」，數量為48桶鸚鵡奶粉 （系爭商品），系爭商品嗣因被上訴人自用或轉賣剩餘37桶 。 ㈡系爭商品代理商品皇公司分別於105年10月11日、106年2月1 7日將系爭商品（在內封膜已打開情況下），送SGS食品實驗 室進行檢驗，確認是否有黃麴毒素、大腸桿菌，檢驗結果為 未檢出（見原審卷第91頁至第96頁）。 ㈢兩造就系爭商品瑕疵爭議，前於105年11月16日進行調解， 因上訴人未到場而調解不成立（見原審卷第19頁）。 ㈣上訴人為獨資商號，負責人為林彩娥（見原審卷第37頁）。 ㈤倘系爭商品有瑕疵，兩造同意共有37桶，以每桶1250元計算 被上訴人損失，總計4萬6250元。 二、本件爭點： ㈠系爭商品有無瑕疵？ ㈡被上訴人主張損害金額4萬6250元，有無理由？ 肆、本院判斷： 一、侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為 之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦 屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵 權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上 字第752號判例意旨參照）。本件上訴人主張系爭商品有瑕 疵，上訴人應予賠償等情，縱令屬實，亦僅係上訴人是否應 負債務不履行損害賠償責任之問題，雙方之買賣交易行為並 無不法性，上訴人自無侵權責任之可言，是被上訴人依侵權 行為法律關係請求上訴人賠償損失，並非有據。惟被上訴人 經本院闡明，表示系爭商品瑕疵賠償之請求，係因雙方買賣 契約關係而來，因已發生損害，故參考相關書籍認為上訴人 成立侵權行為等語，依其陳述並參酌起訴之原因事實，既已 表明雙方買賣糾紛及系爭商品瑕疵而請求賠償等情，應認被 上訴人另有併以債務不履行之法律關係請求上訴人給付。 二、原審雖以上訴人自認願意給付被上訴人4萬6250元，而判決 上訴人應如數給付。惟按當事人主張之事實，經他造於準備 書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無 庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認， 由法院審酌情形斷定之。民事訴訟法第279條第1項、第2項 定有明文。本件上訴人於106年2月16日提出民事答辯㈠狀， 固載稱「商品損失（退款部分）：此部分被告無意見。」（ 見原審卷第51頁），然於原審106年3月16日言詞辯論期日就 法官所詢：「依被告（即上訴人）答辯狀，被告對於原告（ 即被上訴人）主張第一項費用即37桶，每捅1250元計46250 元無意見，願意如數給付原告？」上訴人訴訟代理人明確答 稱：「無意見是每桶的計算方式，但沒有願意照該金額賠償 給原告，其餘都否認，另如今日庭呈答辯㈢狀所載，證明系 爭產品都沒有瑕疵。」、「答辯狀第3頁第3行只是說金額計 算沒有意見，沒有說要這樣賠給原告，我們聲明就是寫原告 之訴駁回，沒有表示要照原告請求的賠償給他，只是對該金 額計算無意見而已，這點可從我們的聲明看出。」等語（見 原審卷第88頁背面），可知上訴人所不爭執者為系爭商品損 失金額之計算方式，對於系爭商品有無瑕疵及請求是否成立 ，上訴人仍有爭執，是原審逕以上訴人對於被上訴人請求系 爭商品瑕疵損失4萬6250元之請求為自認，而為上訴人此部 分敗訴之判決，尚有違誤，本院仍應就系爭商品瑕疵之有無 及損害情形予以調查認定。 三、物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險 移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減 少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關 重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時 ，具有其所保證之品質。民法第354條定有明文，而所謂物 之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依 當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備 者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之 特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者 ，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。 又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參 照）。經查，上訴人固曾表示願意以減價、全額退款或換貨 予被上訴人等方式處理雙方糾紛，然此不能等同於上訴人承 認系爭商品確有瑕疵，仍應由被上訴人證明系爭商品有瑕疵 。本件經代理貿易商即訴外人品皇公司將系爭商品送SGS食 品實驗室檢驗結果，有關黃麴毒素、大腸桿菌等均呈現陰性 ，有該測試報告附卷可按（見原審卷第91至96頁），而參酌 被上訴人於原審提出之兩造對話紀錄，亦無從證明系爭商品 係有瑕疵。被上訴人雖指稱系爭商品包裝封膜有封膜破損， 而有瑕疵情形，然於原審所提出之照片係標示「第二次封膜 未密合」、「再封膜之塑膠膜沒封牢」（見原審卷第8、9頁 ），則究竟所謂「未密合、沒封牢」之具體情形為何？尚屬 不明，且既非與上訴人會同查驗，並經上訴人否認，自不能 僅憑上開照片即遽認屬減少商品效用之瑕疵。且觀之系爭商 品係於塑膠桶上加蓋包覆密封，對於商品本身已有直接之保 護包裝，是縱使該塑膠封膜有未封牢密合之情形，亦難認會 導致系爭商品有減少其預定效用之瑕疵。此外，被上訴人並 未能提出其他事證證明系爭商品確有瑕疵，自不能認為上訴 人未依債之本旨提出給付，從而被上訴人請求上訴人負債務 不履行之損害賠償責任，亦屬無據。 四、至於被上訴人於本院審理時雖另主張系爭商品有使用過跡象 ，及違反商品標示法第9條第1項第4款未記載國曆或西曆製 造日期，加註有效日期或有效期間之瑕疵云云，然依民事訴 訟法第436條之28前段規定，當事人於第二審程序不得提出 新攻擊或防禦方法，是被上訴人此部分主張及所引用事證， 本院依法不應審酌，附此敘明。 伍、結論： 一、綜上所述，被上訴人主張上訴人出售之系爭商品有瑕疵，本 於侵權行為及債務不履行損害賠償之法律關係請求上訴人給 付4萬6250元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就此 部分判命上訴人應如數給付，並依職權宣告假執行，尚有未 洽，上訴人就此部分判決提起上訴，求予廢棄改判駁回被上 訴人此部分請求，為有理由，爰改判如主文第1、2項所示。 二、小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其 費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項 分別定有明文。本件第一審訴訟費用為1000元，第二審訴訟 費用為1500元，合計2500元，被上訴人既應受敗訴之判決， 自均應由其負擔（除第一審已確定由被上訴人負擔之650元 外），合計被上訴人尚應負擔1850元，爰併為判決如主文第 3項所示。 三、本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之32第1、2項、 第436條之19第1項、第450條、第463條、第385條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 3 月 23 日 民事第五庭 審判長法 官 林慧貞 法 官 李慧瑜 法 官 李嘉益 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 107 年 3 月 23 日 書記官 劉念豫