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臺灣臺中地方法院民事判決　106年度建字第100號 原　　　告　　太上營造有限公司 法定代理人　　王文龍 訴訟代理人　　張豐守律師 被　　　告　　三聯發工程有限公司 兼法定代理人　鐘儀欽 被　　　告　　高秋桂 上三人共同 訴訟代理人　　張仕賢律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107年2月6日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎 事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。 民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。經查，原 告起訴時原列三聯發工程有限公司（下稱三聯發公司）、鐘 儀欽為被告，並聲明請求被告應連帶給付新臺幣（下同）1, 932,403元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息。嗣因高秋桂為三聯發公司之 受僱人（即工地主任），原告乃於民國106年10月20日具狀 追加高秋桂為被告，聲明並變更為高秋桂應就上開金額本息 與被告三聯發公司、鐘儀欽負連帶給付責任，有民事準備書 ㈡狀在卷足按（見本院卷第129頁）。經核原告追加之訴所 據事實與原訴請求之基礎事實為同一，亦不甚妨礙被告之防 禦及訴訟終結，揆諸首揭規定，應予准許。 二、次按所謂訴之預備之合併（或稱假定之合併），係指原告預 防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴， 以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之 訴之合併而言（最高法院64年臺上字第82號判例參照）。倘 原告以單一聲明主張訴訟標的，而就各該訴訟標的定有先後 請求裁判之順序，於先位訴訟標的有理由時，即不請求就備 位訴訟標的為裁判者，與預備訴之合併須先位訴之聲明與備 位訴之聲明相互排斥而不相同者，尚屬有間，學說上稱為「 類似的預備訴之合併」（最高法院82年度臺上字第1429號、 97年度臺上字第1741號、100年度臺上字第410號裁判要旨參 照）。本件原告就起訴聲明第1項迭經變更，嗣於107年1月2 3日具狀確認該項聲明為：「一、先位聲明：被告應連帶給 付原告1,932,403元，暨三聯發公司及鐘儀欽自106年6月5日 起、高秋桂自107年1月5日起，均至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息。二、備位聲明：三聯發公司應給付原 告1,932,403元，及自106年6月5日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息。」（見本院卷第233頁正反面），其 主張先位訴訟標的係依民法第184條第1項、第188條、第28 條及公司法第23條規定，請求被告連帶負侵權行為損害賠償 責任；備位訴訟標的則係依民法第179條規定，請求三聯發 公司負不當得利返還責任，是就三聯發公司部分，其訴訟標 的定有先後請求裁判之順序，然其先、備位聲明為單一且相 同，核屬前揭「類似的預備訴之合併」，故本於當事人處分 權主義及辯論主義，此類似的預備訴之合併，亦必待先位之 訴無理由時，始得就備位之訴為裁判，先予敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張：原告於100年10月3日承攬訴外人經濟部水利署中 區水資源局(下稱水資源局)「湖山水庫下游連接管路第一段 工程」(工程編號: D00-000-00，下稱系爭工程)，該工程之 可撓管（下稱系爭可撓管）原告已施作完成，並於103年1月 7日由原告全線試水完成，系爭可撓管並未有異常漏水現象 。嗣三聯發公司亦承攬「湖山水庫工程計畫-下游河道整治 第三期工程」（下稱第三期工程），並於104年2至7月間在 系爭可撓管附近區段進行懸臂式擋土牆基礎開挖時，未對公 共管線施作採取保護措施，甚於系爭可撓管上方堆置剩餘土 方，因而發生邊坡土石崩落及系爭可撓管裸露之情形，再經 降雨及地下水沖刷，造成系爭可撓管底下土石淘空損壞，終 致系爭可撓管移位變形，並使系爭可撓管超出其撓動限度而 發生漏水情形之損害。就系爭可撓管前開之損害，水資源局 先於104年8月25日召開第三期工程第3次施工檢討會議，兩 造均出席後決議：三聯發公司於懸臂式擋土牆開挖施作時， 因未對公共管線施作好保護措施，導致系爭可撓管移位變形 ，請三聯發公司於10月中旬前完成修復等語，後因兩造間對 於系爭可撓管有無損害及其發生之原因仍有爭執，故水資源 局復於同年12月9日召開系爭可撓管修復權責爭議協調會議 ，兩造均出席後雖決議由三聯發公司洽臺灣省土木技師公會 （下稱土木技師公會）與臺灣省機械技師公會共同辦理鑑定 ，以釐清系爭可撓管損壞原因與修復權責，原告於鑑定現勘 完成後1個月內修復系爭可撓管，並依鑑定結果由責任者支 付鑑定及修復費用等語，然與會單位多認定三聯發公司應就 前開系爭可撓管之損害負責，為求慎重，委由前開公會辦理 鑑定，並依鑑定結果決定應支付鑑定及修復費用者。嗣後三 聯發公司僅委由土木技師公會辦理鑑定，其鑑定結論雖為： 研判系爭可撓管應皆符合水資源局規範、驗收要求，亦非系 爭可撓管移位變形超過其限度所發生之漏水等語，然水資源 局再於105年8月19日召開系爭可撓管修復權責爭議協調會議 ，兩造均出席後仍決議：因三聯發公司施工現場未有效支撐 ，導致系爭可撓管擠壓變形超過其可撓限度而漏水，經討論 研判三聯發公司應負修復責任等語，故土木技師公會前開鑑 定結論，不為水資源局接受，且於105年8月19日會議之與會 專家學者、監造單位及水資源局均認定應由三聯發公司就系 爭可撓管之損害負賠償責任。而原告於鑑定後開始修復，並 於105年5月24日修復完成，費用計1,932,403元，爰依民法 第184條第1項、第188條、第28條及公司法第23條規定，先 位請求被告連帶負侵權行為損害賠償責任。如被告前開行為 不構成侵權行為要件，則因系爭可撓管之修復費用本應由三 聯發公司支付，但已由原告支出，三聯發公司即受財產上之 利益，致原告受有損害，既無法律上之原因，原告依不當得 利規定，另備位請求三聯發公司返還1,932,403元之利益等 語。並聲明：㈠先位聲明：被告應連帶給付原告1,932,403 元，暨三聯發公司及鐘儀欽自106年6月5日起、高秋桂自107 年1月5日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息。㈡備位聲明：三聯發公司應給付原告1,932,403元，及 自106年6月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息。㈢均願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：對於原告主張其於103年1月7日全線試水時，系 爭可撓管並未有異常漏水現象之事實，被告均予以否認。且 兩造間對於系爭可撓管有無損害及其發生之原因，均有爭執 ，故由水資源局於104年12月9日召開系爭可撓管修復權責爭 議協調會議，決議委由土木技師公會與臺灣省機械技師公會 共同辦理鑑定，以釐清系爭可撓管損壞原因與修復權責，事 後三聯發公司已委託土木技師公會進行鑑定，原告及水資源 局並有派員參加會勘，而根據土木技師公會鑑定結果及結論 ，系爭可撓管與輸水管接合處有水滴落情形，應為未探明之 湧水造成，並非系爭可撓管移位發生漏水現象。故原告主張 系爭可撓管發生已超出其撓動限度並有漏水之現象，顯與客 觀事實不符，被告自不負侵權行為損害賠償責任，且鐘儀欽 乃是三聯發公司之董事，負責公司事務之管理，但並不負責 工程之施工，故就鐘儀欽而言，並無公司法第23條第2項及 民法第28條規定適用之餘地。況原告早在104年3月31日已經 發現其主張系爭可撓管之損害及及賠償義務人為三聯發公司 ，但原告卻遲至106年8月17日始提起本件訴訟，顯然已經罹 於民法第197條規定之2年短期消滅時效，被告自得拒絕給付 ，本件原告先位請求並無理由。另原告主張三聯發公司施作 第三期工程，致損壞原告所施作之系爭可撓管，需進行修復 等情，充其量僅構成侵權行為損害賠償回復原狀之問題，與 民法第179條規定之不當得利之請求，完全無關。故原告備 位依不當得利規定，請求三聯發公司返還利益，亦無理由等 語，以資抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回 。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告於100年10月3日承攬系爭工程，該工程之系爭可撓管已 施作完成，並於103年1月7日由原告全線試水完成，再於105 年8月1日經水利署准予驗收合格，自驗收合格日系爭爭可撓 管所有權屬於經濟部所有。在驗收合格之前，系爭可撓管為 原告施作之工作物，為原告所有。 ㈡三聯發公司承攬第三期工程，於開工後，在104年2至7月開 始在系爭可撓管附近區段施工。因水資源局認為系爭可撓管 有超出其撓動限度而發生漏水情形之損害，乃於同年8月25 日召開第3次施工檢討會議，高秋桂與原告、三聯發公司均 有派員出席(見本院卷第160頁反面），水資源局並製作會議 紀錄（見本院卷第159-160頁），兩造對該會議紀錄形式上 真正，均不爭執。 ㈢因兩造間對於系爭可撓管有無損害及其發生之原因，均有爭 執，故由水資源局分別於104年12月9日、105年8月19日召開 系爭可撓管修復權責爭議協調會議，高秋桂與原告、三聯發 公司均有派員出席（見本院卷第163頁、166頁反面），水資 源局並製作會議紀錄（見本院卷第161-166頁），兩造對該 會議紀錄形式上真正，均不爭執。 ㈣土木技師公會於104年12月16日受理三聯發公司就第三期工 程鑑估案申請鑑定，土木技師公會已完成鑑定，並提出鑑定 報告書（見本院卷第21-23頁，下稱系爭鑑定報告），原告 於本院審理時復申請補充鑑定，土木技師公會亦已函覆在卷 （見本院卷第180頁）。兩造對於該鑑定報告（含鑑定會勘 日期、參加鑑定會勘人員、鑑定經過、鑑定結果等等）之形 式上真正，均不爭執。 ㈤原告對於卷附104年12月21日之三聯發公司函（見本院卷第9 6頁）；104年12月16日、12月29日、105年3月3日及4月7日 之土木技師公會函文（見本院卷第97、105、110、112頁） ；105年1月6日、1月8日、3月17日之水資源局函文（見本院 卷第106至109頁、111頁）之真正均無意見。又104年12月24 日土木技師公會於現場進行初勘時，原告有派員參加會勘， 並對鑑定初勘照片之真正不爭執（見本院卷第98-104頁）。 105年4月22日土木技師公會再於現場進行會勘時，原告亦有 派員參加會勘。 ㈥土木技師公會於105年4月22日下午鑑定會勘日期之後，原告 始應水資源局要求，開始進行修復系爭可撓管，並於同年5 月24日修復完成，亦即105年4月22日下午鑑定會勘之前，系 爭可撓管仍保持未修復之原狀。對於被證1、2、3、4照片（ 見本院卷第55-73頁）係原告自105年4月24日開始修復系爭 可撓管情形，兩造均無爭執。 ㈦原告修復系爭可撓管期間，由重新安裝現場照片（見本院卷 第55、57頁反面、61頁）觀之，可見105年5月14日至19日， 原告備有馬力抽水機抽水使用。 ㈧系爭可撓管於103年1月7日由原告全線試水完成後，即未啟 用，故迄105年8月1日驗收合格前，系爭可撓管管內應呈無 水之狀態。 四、兩造爭執事項： ㈠三聯發公司承攬第三期工程時，在系爭可撓管附近區段施作 懸臂式擋土牆期間，系爭可撓管有無移位變形，並使系爭可 撓管超出其撓動限度而發生漏水情形之損害（即本件原告主 張之損害）？如有，該損害是否由三聯發公司所造成？其間 有無相當因果關係？ ㈡原告得否依侵權行為法律關係請求被告連帶賠償損害？原告 就損害是否與有過失？其請求權有無罹於時效而消滅？ ㈢原告得否依不當得利法律關係請求三聯發公司返還利得？ 五、得心證之理由： ㈠按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立 要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第 363號判例意旨參照），又按侵權行為損害賠償責任，除行 為人之行為具不法性、被害人受有損害外，尚須以行為人之 不法行為與被害人所受損害間具有相當因果關係為其成立要 件（最高法院98年度臺上字第1452號裁判意旨參照）。是依 民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因 故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違 法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張 侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應 負舉證責任。本件原告主張三聯發公司承攬第三期工程時， 在系爭可撓管附近區段施作懸臂式擋土牆期間，不當造成系 爭可撓管移位變形，系爭可撓管因而超出其撓動限度而發生 漏水情形，致原告受有支出修復費用計1,932,403元之損害 ，原告依侵權行為法律關係，請求被告連帶負賠償責任等情 ，既為被告所否認，則原告對其權利發生之要件事實，即三 聯發公司造成系爭可撓管移位變形，系爭可撓管並因而超出 其撓動限度而發生漏水情形等事實，應先負舉證之責任。 ㈡原告主張三聯發公司於第三期工程施工時，不當造成系爭可 撓管移位變形，系爭可撓管因而超出其撓動限度而發生漏水 之情形，固據其提出水資源局104年12月9日簡報資料所附現 場施工照片（見本院卷第83頁）為證，然根據該等照片，僅 可證明三聯發公司施工期間，系爭可撓管有發生裸露情形， 至於系爭可撓管是否有移位變形，其造成之原因為何？尚無 從由該等照片認定。且由現場照片觀之，系爭可撓管附近雖 有部分積水，但兩造對於系爭可撓管於103年1月7日由原告 全線試水完成後，即未啟用，故迄105年8月1日驗收合格前 ，系爭可撓管管內應呈無水之狀態等事實，均不爭執（見兩 造不爭執之事項㈧），系爭可撓管管內既呈無水之狀態，則 系爭可撓管附近之積水，顯非因系爭可撓管超出其撓動限度 而漏水所造成。雖原告復舉證人即系爭工程監造人員林靖皓 為證，並於本院審理時證述：伊於103年間路過系爭工程時 ，有發現系爭可撓管裸露與變形，雖通知三聯發公司處理， 但三聯發公司均未處理，後因系爭可撓管變形程度愈來愈嚴 重，至104年4月間系爭可撓管已達到最大伸縮極限，伊等判 斷系爭可撓管已喪失原有之功能，故要求原告先行修復，待 鑑定結果釐清責任等語（見本院卷第120頁），然該證人為 水資源局聘僱擔任系爭工程之監造人員，其由個人目視判斷 系爭可撓管之有無變形與功能是否仍存，核與土木技師公會 於105年4月22日所為系爭鑑定報告之結果（詳後述㈢），顯 然不同，故其證詞是否可信，即非無疑，況其亦證述，仍需 留待進一步鑑定，始能釐清責任，是由其證詞亦不得認定系 爭可撓管有因三聯發公司之施工造成變形或喪失功能情形。 另原告又提出原告公司105年7月29日(105)太上工字第10507 2901號函（見本院卷第27頁），主張其於104年3月31日會同 廠商現發現里程OK＋827前之可撓管已超出其撓動限度，及 因三聯發公司施工不當，致系爭可撓管沉陷變形及漏水云云 ，然該函文僅係原告向水資源局檢送系爭可撓管受損後修復 費用所為之說明而已，並無任何證據顯示系爭可撓管有沉陷 變形或漏水情形，及應由三聯發公司負肇責，故單憑原告事 後片面之該紙函文，亦不足以認定其主張系爭可撓管之沉陷 變形及漏水情形，係由三聯發公司所造成。 ㈢原告復主張由水資源局分別於104年8月25日、12月9日、105 年8月19日召集之會議，與會人員之發言及會議之決議，均 認三聯發公司應就系爭可撓管之變形及漏水情形負責任等語 ，固據其提出該等會議紀錄為證（見本院卷第14-20、24-26 頁、155-166頁），而被告對該等會議紀錄形式上真正，雖 不爭執，然否認有於前開會議中承認三聯發公司應就系爭可 撓管之變形及漏水情形負責任，經查：於104年8月25日會議 中，就議題二：連接管路第一段工程可撓管損壞原因與修復 權責釐清部分，固決議：「一、三聯發公司於懸臂式擋土牆 開挖施做時，因未對公共管線施做好保護措施，導致使其上 方之連接管路第一段工程可撓管移位變形，請該公司依施工 規範第02252章規定於10月中旬前完成修復(含相關檢試驗程 序)，以免影響年底連接管路通水期程。二、可撓管受損情 形及保險理賠所需之資料，請監造工務所協助於9月3日前提 供三聯發公司，以利其辦理出險程序。」等語（見本院卷第 159頁反面），然根據證人即該次會議記錄人蔡誌崇於本院 審理時證述：此決議（即議題二決議）是當時會議參與者所 為結論，議題二討論時，有多方之意見，爭執不休，無法作 成紀錄，當時被告也有當場提出異議並表示系爭可撓管之損 害並非三聯發公司施工造成的，但經過大家討論後，以多數 人之意見作成該決議。被告後來於104年12月有用公文向水 資源局提出相關異議等語（見本院卷第121頁反面）。足見 就該議題被告於會議中並未承認三聯發公司應就系爭可撓管 之變形及漏水情形負責任，且自104年8月25日會議後至同年 12月9日間，三聯發公司仍有與水資源局多次協商，因均無 法達成共識，故另於104年12月9日召開權責協調會等情，亦 據證人蔡誌崇於本院審理時證述在卷（見本院卷第121頁反 面），而於104年12月9日系爭可撓管修復權責爭議協調會議 ，就議題：連接管路第一段工程可撓管損壞修復權責釐清部 分，三聯發公司非但於會議中表示：「『下游河道整治第三 期工程』R3＋400右岸懸臂式擋土牆於基礎開挖時，即發現 可撓管有漏水之現象，且施工前後地震頻繁亦造成可撓管移 位變形之因素，應不可歸責於本公司施工所造成之損壞。」 等語，有會議紀錄可證（見本院卷第162頁），且會議並決 議：「一、經會議研商結果，太上營造有限公司與三聯發工 程有限公司同意由三聯發工程有限公司洽台灣省土木技師公 會與台灣省機械技師公會共同辦理鑑定，以釐清可撓管損壞 原因與修復權責。二、請三聯發工程有限公司協調上述兩技 師公會於104年12月底前辦理鑑定現勘，現勘時請中區水資 源局派員現場說明，並事先通知太上營造有限公司派員到場 參與。三、請太上營造有限公司於鑑定現勘完成後1個月內 修復可撓管並盡力於105年元月底前完成，並依鑑定結果由 責任者支付鑑定及修復費用。」等語（見本院卷第162頁反 面），顯見被告於該次會議仍否認三聯發公司應就系爭可撓 管之變形及漏水情形負責任，且因兩造對於系爭可撓管有無 損害及其發生之原因，始終有爭執，復未能達成共識，故於 該次會議決議由專業機關鑑定以釐清原因及權責。至於104 年12月9日會議後，三聯發公司雖未依前開決議，洽土木技 師公會與臺灣省機械技師公會共同辦理鑑定，僅委請土木技 師公會辦理鑑定，但三聯發公司於鑑定過程均依該決議以函 文告知原告及水資源局，而原告及水資源局收受函文後，非 但未表示異議，並於土木技師公會在104年12月24日現場進 行初勘、105年4月22日現場進行會勘時，均派員參加會勘， 此有三聯發公司函文（見本院卷第96頁）、水資源局函文（ 見本院卷第108、111頁）及系爭鑑定報告在卷可證，並為原 告所不爭執，堪信為真，則原告及水資源局於土木技師公會 辦理鑑定時，既經到場而無異議，不得謂未得其等之同意， 是原告自不得事後再以三聯發公司違背前開會議之決議，自 行委託土木技師公會鑑定為由，主張系爭鑑定報告有所偏頗 而不足採。再者，根據105年5月12日系爭鑑定報告之鑑定結 果記載：「⒈檢視申請單位（即三聯發公司，下同）提供之 鋼製可撓伸縮管驗收及試水紀錄，皆符合中區水資源局訂定 之規範要求。⒉檢視申請單位提供之現地鑽探報告，地下水 位觀測結果，為現有地表下3.6～5.3公尺及9.55～14.7公尺 。再檢視施工圖說，鋼製可撓伸縮管底高程約位於現有地表 下3.6～3.7公尺。⒊檢視申請單位提供之會議記錄，會議中 多次提及鋼製可撓伸縮管有移位、變形之損壞，並只利用施 工照片判定，可撓管移位變形已超過其可撓動限度(20公分) 並發生漏水現象。但依所提供資料顯示，並未有實際變形量 測量紀錄或再進行試水紀錄佐以證明鋼製可撓伸縮管確有移 位、變形之損壞數據。⒋檢視申請單位提供之施工相片，其 中擋土牆施工時地面有少許積水、開挖坡面土壤有潮濕現象 ，以及鋼製可撓伸縮管與輸水管接合處有水滴落情況。⒌依 據會勘當日現況照片，鋼製可撓伸縮管挖開區域有積水現象 ，並發現鋼製可撓伸縮管底處有未探明之湧水。且當日確認 試水後管內無水情況下，遂取消管內勘查及試水試驗。」等 語（見本院卷第22頁反面），而系爭鑑定報告之結論則為： 「⒈綜合申請單位提供之可撓管驗收紀錄顯示，可撓管之尺 寸及功能並無缺失損壞不良紀錄，故研判可撓管應皆符合中 水局（即水資源局）規範、驗收要求。⒉申請單位所提供之 相關資料，鋼製可撓伸縮管於試水後管內無水情況下，施工 相片中所見之可撓伸縮管與輸水管接合處有水滴落情形，應 為未探明之湧水造成，並非可撓管移位發生漏水現象。⒊由 會勘當日會勘情形研判，可撓管挖開後底部之少許積水，為 未探明之湧水，亦非可撓管之移位變形超過其限度所發生之 漏水。⒋因未探明之湧水造成擋土牆施工開挖之坡面土層流 失、崩落情況，致使申請單位受中區水資源局歸咎為其施工 所造成，因本案非橋樑墩柱基礎之底部湧水，可採用點井抽 水克服，但實際情況是位於坡間之頂部出水，除非設計具防 水效能之剛性工程，否則該當下臨時性保護工不具絲毫效力 。」等語，又兩造對於土木技師公會之系爭鑑定報告乃係針 對原告尚未修復系爭可撓管以前所為之鑑定乙節均不爭執（ 見兩造不爭執之事項㈥），足見系爭鑑定報告已明確表示系 爭可撓管於原告進行修復以前，並無損壞、變形，功能尚存 ，更無因移位變形超過其限度而發生漏水現象。而於土木技 師公會鑑定後，水資源局雖於105年8月19日再次召開系爭可 撓管修復權責爭議協調會議，並決議應由三聯發公司就系爭 可撓管之變形及漏水情形負修復責任（見本院卷第166頁） ，然三聯發公司於會議中已表示依系爭鑑定報告結果做為責 任釐清之依據等語，亦有會議紀錄可證（見本院卷第165頁 反面），並參酌證人蔡誌崇（仍為該次會議之記錄人）前開 證述：會議之決議係以多數人之意見作成等語，則前開之決 議，顯然亦復如此，然就權責爭議之會議，於相關當事人間 有重大利害關係，則在專業之土木技師公會已提出系爭鑑定 報告，及為三聯發公司於會議中援用，並當場否認其應負責 任後，如僅憑與會多數人員（如訴外人林榮紹、巨廷工程顧 問股份有限公司代表、台灣世曦工程顧問股份有限公司代表 及水資源局代表、原告）在會議中所表述之個人意見，即遽 認應由三聯發公司負修復責任，顯有失公允，故單憑前開會 議決議亦難認定三聯發公司應就系爭可撓管之損害負責任。 此外，原告復未提出其他明確證據足證系爭可撓管之變形及 漏水情形係由三聯發公司施工時所造成，則原告遽謂被告應 就系爭可撓管之變形及漏水情形負責任，即難採信。 ㈣復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨 參照）。本件原告雖主張被告援引土木技師公會之系爭鑑定 報告尚有諸多疑義，不足憑採等語，然姑不論土木技師公會 於104年12月24日初勘、105年4月22日會勘時，原告及水資 源局均派員參加會勘而無異議，已如前述，而原告就其主張 系爭可撓管之變形及漏水情形係由三聯發公司施工時所造成 乙節，始終未能舉證證明，縱系爭鑑定報告尚有疑義，亦難 認原告主張之因被告不當行為造成系爭可撓管之變形及漏水 情形等事實存在，依前揭說明，自仍應為不利於原告之認定 。 ㈤再按民法第179條規定不當得利之成立要件，必須無法律上 之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間 有因果關係存在。本件原告未能舉證證明系爭可撓管之變形 及漏水情形係由三聯發公司施工時所造成，三聯發公司就系 爭可撓管之損害尚不負修復責任，業經本院認定如前，故原 告雖因修復系爭可撓管而支付費用1,932,403元，受有損害 ，然三聯發公司並未因而受有利益，且與原告所謂之損害間 更無直接因果關係，是原告另備位依不當得利之法律關係， 請求三聯發公司返還1,932,403元之利益，亦屬無據。 ㈥綜上所述，原告就三聯發公司於第三期工程施工時，造成系 爭可撓管移位變形，並使系爭可撓管超出其撓動限度而發生 漏水情形之損害等事實，既未能舉證以實其說，則原告主張 三聯發公司施工不當，致原告進行修復系爭可撓管，而受有 支出修復費用1,932,403元損失等情，即屬無據。從而，原 告先位依民法第184條第1項、第188條、第28條及公司法第2 3條規定，請求被告連帶給付原告1,932,403元本息，及備位 依不當得利規定，請求三聯發公司給付原告1,932,403元本 息，均無理由，應予駁回。又原告先、備位之訴均受敗訴之 判決，其先、備位假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 六、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌 後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 107 年 3 月 6 日 民事第六庭 法 官 楊國精 正本係照原本作成。 原告如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 3 月 6 日 書記官 巫偉凱