裁判書系統

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　106年度建字第119號 原　　　告　　新億鼎工程有限公司 法定代理人　　許燕輝 被　　　告　　安可旅店股份有限公司 法定代理人　　曾黃麗真 訴訟代理人　　馬培瑜律師 複　代理人　　馬潤華 訴訟代理人　　曾上銓 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國107年5月31日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣捌拾參萬貳仟捌佰參拾玖元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之五十四，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾柒萬柒仟陸佰元為被告供擔保 後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾參萬貳仟捌佰參拾玖元為 原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條 第1項第1款、第2項分別定有明文。經查，本件原告起訴時 ，原以許燕輝為原告；曾黃麗真為被告，並聲明第一項為： 「被告應給付原告新臺幣（下同）1,565,603元，及自支付 命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 」；嗣於審理中，具狀變更原告為新億鼎工程有限公司；變 更被告為安可旅店股份有限公司，並變更訴之聲明第一項為 ：「被告應給付原告1,524,290元。」，被告未為異議而為 本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，應予准許。 貳、實體事項： 一、原告主張： ㈠原告承攬被告位於臺中市○○路○段與成功路口之雙美堂旅 館整建工程（下稱系爭工程），兩造並於民國105年12月20 日簽訂雙美堂旅館整建工程合約（下稱系爭合約），約定工 程採實作數量計價，原預定工程總價4,312,250元（未含稅 及管理利潤），完工期限訂於106年2月28日。又原系爭工程 合約簽訂時，依標單備註欄之協議條件折讓二項金額，惟因 被告收回自辦工程後取消折讓，故最後版本之工程契約總價 為4,500,890元（未含稅及管理利潤），含5%稅及管理利潤 則為5,114,038元。而系爭工程實際承攬金額為4,392,581元 （含稅及管理利潤），原告依系爭合約第4條付款辦法，本 工程預付款為總工程款（含稅）20%，已請領之工程款為3,2 54,250元。惟系爭工程自105年11月開工及簽約（105年12月 20日）後每遇原告計價請款，被告屢屢以各種理由搪塞拖延 。嗣106年6月27日雙方召開施工協調會，述明工程已實質完 工及完成檢驗，歷經6月份三周來之豪雨測試及缺失改善均 告完畢，於6月27當天驗收（複驗），此有施工協調會議記 錄可證。查106年6月27日雙方施工協調會議中，被告督促外 牆迅速完工俾利拆除鷹架、施工架，至此實質完工已有共識 ，惟尚有工程款1,138,331元（含稅，及被告雇工汙染鋁板 清潔費）未付予原告。其中依系爭合約第10條規定，原告執 行工程營建管理及監工，因兩造之下包商無合約承攬關係， 被告不能直接指揮下包商工人，但被告屢次直接指揮原告之 下包商工人，致使工程施工錯誤及重工，導致責任歸屬不明 ，造成原告履約之困難與成本之驟增，是以本案第三期計價 中「代付鋁包版汙染清理」費用49,560元（含稅），即是被 告直接指揮防水下包商工人施作，導致施工錯誤及重新清理 之費用，自應由被告負擔。 ㈡原告依系爭合約約定應於106年2月28日前完成全部工程，惟 因被告遲不決定鋁板烤漆顏色及玻璃厚度追加減等，加上被 告收回外牆二丁掛項目（含抹縫），導致系爭工程工期進度 延宕，故屬無法歸責於承攬廠商即原告。且被告原來之發包 （標單項目）選色為單色（105年12月5日選定），因不符建 築師設計意象而要求更改為雙色，其材料成品已送達工地現 場，因此運回工廠重新烤漆，因此增加工期及製作、運輸成 本。次查，系爭工程至106年7月22日止外牆鋁包板及填縫工 作（除被告收回自辦及一樓拆架補架部分）已全部完成，被 告可立即進行外牆拆架及後續自辦工程，原告並告知被告如 有瑕疵，請以書面詳列缺失內容（定性、定量之具體敘述） ，以便原告追蹤及回覆說明，惟被告並未書面提出任何瑕疵 改善項目。另106年8月3日～8月7日被告自行發包之外牆照 明燈具施工，逕自在原告已完工之鋁包板窗台上鑽孔配線， 此舉將極易導致鑽孔固定處之滲漏及腐蝕，被告應自行承擔 此介面工程之風險。 ㈢又依系爭合約第18條約定，被告必須投保營造綜合工程保險 ，並加保第三人意外責任險及雇主意外責任險。原告工程師 劉苡佐於106年1月23日不慎在工地內摔傷，請求被告提供工 程險保單辦理出險，被告均無善意回應，此應為被告未提供 勞工安全工作環境造成之工安事件，已違反營造業勞工安全 相關規定。是以，被告未投保工程保險則應補償此項意外之 損失，原告工程師劉苡佐之就醫記錄及醫療費用計為34,500 元。 ㈣另查，系爭合約並無業主可無理由收回（減作）工程之條款 ，惟被告片面決定收回屋頂平台防水工程，減帳金額286,50 0元（未稅）；南側及西側正面外牆磁磚工程，減帳金額382 ,200 元（未稅），合計668,700元（未稅），被告無理由收 回承攬內容造成原告業務之損失，且原告並未因此減少工程 管理之成本，故此收回二項工程之管理成本計60,183元，原 告主張被告應補償業主收回自辦工程管理費，故原告追償之 管理費用為60,183元【計算式：668,700×9%＝60,183元（ 未稅）】。 ㈤106年6月間被告發現系爭工程外牆有滲漏現象，原告遂於10 6年6月5日～6月7日應被告要求於外牆施打止漏藥劑，共計 650支針劑（其中大同布行側500支；自由路側150支），惟 該結構外牆及屋頂防水工程並非原告系爭工程之承攬範圍， 其滲漏之位置乃由於新舊混凝土銜接處未妥善處置，及老舊 建築以往施工時產生蜂窩所造成。原告為配合被告盡速完工 及和諧友善關係，先行鑽工施打止漏藥劑，是屬系爭工程之 成本追加，原告主張追加之金額為175,000元（500×350=17 5,000元，未稅）。至於自由路側150支止漏藥劑費用則由原 告自行吸收。此外，被告於106年8月29日寄達原告之001963 存證信函中，被告主張之磁磚修補費用6,000元、施工期間 工人住宿費用24,910元、暫借款5,000元，合計雜項費用35, 910元部分，原告均予承認，並得自工程尾款中予以扣除。 ㈥又被告（即業主）片面減作項目，該部分預付款（訂金）依 民法第249條第2款規定，不得請求返還，故被告仍應給付原 告該部分訂金：⑴106年1月被告片面刪除屋頂平台防水工程 ，收回自辦，減帳金額為286,500（未稅）。⑵南側及西側 正面外牆磁磚減作項目，減帳金額382,200元（未稅）。⑶ 以上被告減作項目之預付款合計668,700元（未稅）×20%＝ 133,740元（未稅）。此款項依合約履行而不受訂製人事後 主張減作而減少。 ㈦綜上，本件依系爭合約及額外增加（減）之工程（雜項）費 如下：⑴第三期工程未領工程款1,138,331元（含稅）。⑵ 被告收回自辦工程補償管理費60,183元（含稅為63,192元） 。⑶原告工程師劉苡佐之醫療費用，計34,500元（含稅）。 ⑷外牆施打止漏藥劑追加金額，計175,000元（含稅為183, 750元）。⑸被告片面減作項目，該部分預付款（訂金）不 得請求返還，計133,740元（含稅為140,427元）。⑹原告欠 被告之雜項費用35,910元（含稅）。已上合計1,524,290元 （含稅）【計算式：(1)+(2)+(3)+(4)+(5)-(6)=1,524,290 元（均含稅）】。原告已依約完成系爭工程，依承攬契約之 法律關係，及最高法院85年度台上字第2280號判決意旨，被 告自應給付原告剩餘工程款1,524,290元。 ㈧聲明：被告應給付原告1,524,290元；願供擔保，請准宣告 假執行。 二、對被告抗辯之陳述： ㈠本件鋁門窗之風雨試驗報告（水密試驗、氣密試驗、強度試 驗）均為合格，被告曾於106年9月11日寄出存證號碼002077 信函，其中第6條附件一記載要求缺失改善內容為「鋁窗氣 密度不足」，惟無具體、量化數據之敘述，依據之規範或施 工要求均未說明，而「風切效應」乃與建築物之棟距大小、 是否有擴底基座及外觀造型（如簍空雕花、遮陽板、飾條等 ）有很大關連，且在設計階段就須考量，營造承攬廠商只負 責依圖施工，被告對於原告作如此要求毫無根據，顯是刻意 刁難。 ㈡於接獲上開存證信函前，原告自106年7月中至9月初持續針 對被告所謂之瑕疵改善內容進場改善，上開存證信函之附 件2表列鋁包板、鋁窗內容乃本件唯一書面要求之瑕疵改善 ，原告於106年9月14日交給協力廠商技術工吳岱佑執行，被 告106年9月15日簽認改善完成。原告復於106年9月14日至10 月5日間陸續派工進場調整鋁窗，被告工地主任曾上銓於106 年10月5日簽認。再觀被告106年8月28日寄給原告之台中民 權路郵局001963號存證信函第十六項內容，可見被告對於鋁 門窗及鋁包板二項工程均已完工驗收，完工後被告於106年8 月3日至8月7日自行發包外牆照明燈具施工，逕自在原告已 完工之鋁包板窗台上鑽孔配線，此舉將極易導致鑽孔固定處 之滲漏及腐蝕，此有被告在已完工之鋁包板上施作燈光（具 ）工程之照片可證。可知被告已先行使用，依政府採購法施 行細則第99條規定，被告先行使用應視同已驗收，則被告應 履行合約支付標單內各項工程款。 ㈢系爭工程氣密窗經多次調整之原因，均屬被告於鋁窗框上未 作保護遮蔽物，被告將外牆磁磚收回自辦，大多數缺失因被 告自辦工程之泥砂、黏著劑因未有合適保護而填塞於鋁擠型 中，造成開關困難。 ㈣被告去年底早已將系爭工程之屋頂防水、室內防水及外牆磁 磚工程自行發包施作，106年9月14日屋頂女兒牆之防水塗佈 作業才完成，在此之前女兒牆之防水工程遲未施作必然提供 雨水滲水之絕佳路徑，是以，被告收回大部分之防水工程， 卻未全面施作而造成窗框四周泌水滲漏現象，此顯非可歸責 於原告，尤其是緊鄰大同布行（成功路）側特別明顯。況且 原有建築物老舊，鋼筋鏽蝕嚴重，樓版內水電管支離斷裂， 又於2016年11月1日前由義力營造承作之結構體拆除及新作 工程，其新舊混凝土銜接處未妥善處理，造成目前仍有少數 窗框泌水現象，與系爭合約之承攬範圍關聯性極小，實難歸 責於原告。 ㈤原告於106年8月18日存證信函中僅請求被告出示工程保險保 單辦理出險，如被告出示保險單，並協助原告進行保險理賠 ，該部份求償自可減免請求。倘被告主張原告工程師劉苡佐 非在工地現場受傷，應請被告舉證。 ㈥垃圾清運費應詳列協力承包商之具領收據或發票（非估價單 ）、各分包商分攤比例。另泥作修補之內容為外牆倒吊橫樑 打底（大同布行側），當時原告泥作工已撤場，兩造口頭協 議以5千元代作，非被告所稱1萬元。至於鋁包板瑕疵部分皆 由原告自行改善，被告並無雇工代為修補情事，且106年9月 12日接到被告存證信函之五日內。原告在9月15日、9月16日 均有派工處理，並無被告所稱有遲未修補之情形，故其主張 已支出額外修補費用，並主張抵銷於法無據。況且鋁板上而 造成凹陷變形，其責任歸屬仍不完全明確，被告先行使用視 同驗收，其使用後造成之瑕疵不應歸屬於原告。此外，彈泥 即高分子樹脂水泥係屬水泥粉刷打底後，被告片面收回自辦 工程，原告承攬部份為結構體防水即於結構表面塗抹防水劑 後，再行施作鋁包版支撐鋼架，故無彈泥汙染之可能。且被 告亦不應以未點交又未通知原告為由，另行派工施作介面部 份且破壞已完成之工項，規避被告應負之責任。 ㈦有關工期延宕及延遲之緣由，主因為被告遲未決定外牆烤漆 鋁板顏色，完成加工後又重新選雙色樣板，而玻璃厚度及十 字框架遲未確定，106年4月才告知依原設計，不追加十字框 架，加上被告收回外牆二丁掛項目等情，故系爭工程遲延非 可歸責於原告。關於額外之鷹架租金部分，被告通知即將拆 除鷹架，原告已答覆如將來有外牆工作將自行雇用吊車或高 空作業車施作，又原告並未請求延長使用鷹架，其額外之鷹 架租金自與原告無關。 ㈧系爭工程合約第6條關於工程變更之約定，與被告主張工程 項目整個刪除不同。且本件不可能如被告所提的標單詳細表 備註欄上鉛筆之數字來做計算，且這數字原告並無認同。原 告雖有同意追減工程，但並不是在簽約時，是在第一期請款 時不得不簽，而且依照契約書減做是指數量，而非指整個工 程刪減，被告主張減做部分，也只有原告法定代理人簽名的 部分。原告是依照民事準備㈢㈣狀之手寫數量計算表來作計 算，依這個數量做第三期估價單。手寫數量計算表是原告的 工地主任吳裕德與被告工地主任曾上銓就現場衡量所計算下 來的，吳裕德也有作證屬實，不會有錯誤。 三、被告抗辯： ㈠依系爭合約約定，系爭工程採實作實算方式計價，非總價承 攬契約，完工期限訂於106年2月28日，原預定工程總價4,31 2,250元（未稅），惟因原告進場施作工程後不如預期，雙 方乃於106年1月25日協議第二期工程款時，合意減作部分工 程項目：包含系爭契約附件「標單詳細表」所列之（三）泥 作工程4-7項【其中南側西側1：3水泥砂漿打底貼磁磚382,2 00元、水切磁磚（內斜45度）6千元、磁磚送磨運費2,500元 等，合計390,700元，為簽約時即合意追減項目】、外牆二 丁掛工程〈未施作〉、（四）門窗工程第22項鋁包板W1連結 飾版左右工程72,306元【此項目並非原告追加施作，而係被 告自行發包，原告亦承認燈具為被告雇工安裝】、（五）防 水工程第1項屋頂平台防水工程〈未施作〉286,500元及第2 項正面外牆防水工程〈數量減作〉142,560元，合計429,060 元，以上變更後之契約預定總價應為3,420,184元（未稅） ，但仍應以實作數量計價。 ㈡被告於106年6月1日發現原告所承攬之外牆及窗框防水工程 項目，在未驗收前遭逢大雨即導致窗框部分有滲漏現象，且 滲漏處均為原告施作不久之窗框及新泥土接縫處，經被告現 場之工地負責人曾上銓以通訊軟體LINE告知原告施工人員吳 裕德，請求其修補漏水瑕疵，原告遂於106年6月5日進場察 看，於106年6月6日承諾以施打止漏藥劑方式捉漏，並於106 年6月7日施作完成。嗣於106年6月17日因逢大雨，被告又發 現先前原告施作之外牆及窗框防水工程，除先前修補處再次 漏水之外，其餘部分亦發生新漏現象，再次通知原告。後兩 造106年6月27日會同於工地現場，先確認外牆漏水瑕疵補正 ：⑴同年6月1日漏水瑕疵部分，原告以施打外牆止漏藥劑共 500針方式修補完畢。⑵同年6月17日漏水瑕疵部分，原告告 知待後續工程於外牆施打矽膠即可改善，當下未為任何處置 ，然至106年9月4日，部分原告施作之牆面仍會漏水，並產 生牆面龜裂瑕疵。從而，原告施作之窗框、外牆防水工程具 備不適於通常或約定使用之瑕疵，就此瑕疵修補費用，自應 由原告負擔，其請求被告給付止漏藥劑500針之費用175,000 元，應無理由。牆面防水注射環氧樹酯項目，係原告施作窗 框防水瑕疵修補，並非工程追加項目，原告將瑕疵修補列為 工程追加，請求追加費用自無理由。 ㈢被告於原告施作外牆鋁包版工程後，隨即發現鋁包板W1有凹 陷易形成積水之瑕疵，自106年5月份起，即多次於通訊軟體 LINE「雙美堂群組」中向原告反應，原告施工人員吳裕德首 先是以「表面張力」為由搪塞，經解釋為原告下包廠商於施 作時踐踏所產生，並承諾「如果是人員進出造成，該修正一 定修正。」等語。然至106年7月26日，該鋁包板W1凹陷積水 瑕疵仍未能改善，原告法定代表人許燕輝復以「建築師設計 不良」為由企圖掩蓋自身施工不良所生之瑕疵，經被告工地 主任曾上銓傳送其下包商踐踏鋁包板之照片，認鋁包板凹陷 維修費用自應由原告負擔，惟未獲原告回應，至106年9月4 日，該鋁包板W1仍有多處凹陷積水。另鋁包板安裝之固定鐵 件有遭彈泥汙染，必須清除乾淨，而該彈泥係原告施作外牆 防水所造成之汙染，應由原告負責排除。況且鋁包板於農曆 春節過後尚有部分未完成，及縫隙部分全部未經矽利康填縫 ，點交前所遭受之損害，依民法第508條第1項規定，自應由 原告負責。 ㈣被告於原告下包商施作外牆鋁門窗工程後，發現有鋁窗傾斜 、絞鍊變形導致不易開關、氣密度不足，以及因鋁包板廠商 施工踐踏所造成之紗窗變形等瑕疵，自106年7月間起，即陸 續向原告反應，原告負責此部分鋁窗工程之下包商於106年7 月18日起進場調整，然至106年8月24日，該鋁門窗工程瑕疵 仍未能改善；後至106年9月4日，原告施作之鋁門窗仍有多 處未能緊閉，雖經多次調整仍有部份啟閉困難，噪音隔音效 果不良等瑕疵，該項目亦屬原告承攬範圍，卻直到107年1月 仍無法交付被告正常使用，是就該項工程實有遲延，原告顯 然已影響全部工期。且系爭工程為被告日後做為旅館營業使 用，若無法提供入住房客最基本之安靜睡眠環境需求，必定 損及經營績效及旅館聲譽。 ㈤查雙方於系爭契約第5條約明應於106年2月28日完工（工程 期間約2個月），而被告於105年12月間有就鋁包板根據建築 師意見選定顏色，惟原告載運至工地現場之鋁包板顏色與約 定不符，由原告運回更改，並非如原告所稱被告遲未選定鋁 包板顏色、改色及窗框樣式等，此部分之工期延誤應歸責於 原告。退步言，縱有原告主張之被告未選定鋁包板顏色、改 色及窗框樣式，遲至106年4月始決定云云（假設語），惟自 106年4月起起算2個月工程期間，原告亦應於106年6月30日 前完工，然至106年7月23日止，原告仍有外牆矽膠工程於一 樓環樑、二樓靠大同布料行側尚未施作，而被告工地主任曾 上銓因系爭工程預定於106年7月20日拆除鷹架，遂於106年7 月5日即在通訊軟體LINE「雙美堂群組」限期原告於同年7月 20日前完工，然原告仍未能如期完成，至106年8月底，仍有 其下包商繼續使用被告承租之鷹架，系爭工程迄106年11月 仍未能點交、驗收，原告顯有遲延違約情事。有關外牆鋁包 板迄今仍未完成，原告僅將未完成部分之款項扣除，並表示 依契約實作實算精神，沒做之部分不計價，足證原告曲解契 約內容，有悖誠信原則，若依工程完成之定義，該項目未完 成即屬工期遲延。是依系爭合約第20條第2項、第23條第1項 約定，應賠償違約金42,072元【計算式：（暫自7月1日起計 算至10月31日止）121天×347.7（結算後總工程款3,477,15 8元×1/10000）＝42,072】。 ㈥被告主張依據原告107年1月23日準備書狀㈢所提出之第三期 估驗計價單工程項目欄倒數第7行「合計（一）+（二）+（ 三）+（四）+（五）累計估價3,577,949元，為本件原告自 行估算實際得請求之全部工程款（未扣除短少及被告自行修 補瑕疵費用)，惟該計價單所列之應付款總金額1,323,379元 ，內容與事實不符。查第三期計價單上所示，累計總工程款 為3,577,949元（未稅），因本工程為實做實算，惟查，項 次（四）-1鋁窗工程應扣除13,012元【1.鋁窗W13SY1060B/F -2：7,201元（實算數量8樘，扣除1樘）；2.鋁窗W17SY106 0B（尺寸90cm*65cm）：1,425元（其中1樘僅提供鋁窗,並無 玻璃及未安裝等）；3.鋁窗W17SY1060B（尺寸65*100）：4, 386元（並無此窗）】；項次（四）-2鋁包板工程應扣除72, 306元【鋁包板W1連接飾版左右：72,306元（施工錯誤拆除 ）】；項次（五）-3窗框防水工程應扣除13,519元（此筆款 項早已在第一、二期請領完畢，事後並無追加減，故第三期 款項不應重複列入）；項次（一）-4施工期間交通維持費9, 000元應扣除（原告未出具單據結算）；工程項目「代付鋁 包板汙染清理（廖琳）」48,500元應扣除（此為原告工班施 工造成）。原告製作之上開計價單所列之累計總工程款為3, 577,949元（未稅），扣除以上未施作之費用後，總工程款 應為3,479,112元（未稅）【計算式：3,577,949元－鋁窗工 程13,012元－鋁包板工程72,306元－窗框防水工程應扣除13 ,519元＝3,479,112元】，另管理費及利潤為3,479,112×90 %×10%＝313,120元。故系爭工程款總價應為3,479,112元＋ 313,120元＝3,792,232元（未稅）。 ㈦據上，本件依實作項目估算後，系爭工程總價為3,479,112 元（未稅），加計5%營業稅為3,653,067元，管理費及利潤 為3,479,112×90%×10%＝313,120元。又本件依據系爭合約 「結算總表」註2手寫約定及民法承攬之瑕疵擔保請求權、 不完全給付等相關規定，原告尚應負擔因其施工遲延及瑕疵 造成之「垃圾清運費15,000元」、「泥作修補費1萬元」、 「窗框大小與設計圖面不符之修補費用9,600元」、「因原 告延誤工期致被告額外支出之鷹架租金費用2萬元」、「鋁 包板凹陷修復費用86,625元」、「遲延違約金42,072元」、 「磁磚修補費6千元」、「工程借支費5千元」、「工人住宿 費24,910元」，共計219,207元，此部分依約定自應由管理 費中扣除（313,120元－219,207元＝93,913元）加計5%營業 稅為98,609元，則本件原告得請求系爭工程款與管理費及利 潤為3,751,673元，被告已付工程款3,254,250元，則原告請 求金額超出497,423元部分即無理由。 ㈧又系爭工程至106年7月23日止，仍有外牆矽膠工程於一樓環 樑、二樓靠大同布料行側尚未施作，至被告以106年9月11日 存證信函催告時，仍有外牆泥作工程未收尾，迄今未能驗收 ；且因可歸責於原告之事由，致施工期間即存有上述之瑕疵 ，經被告屢次催告補正，迄今均未能修補完成，則被告得依 民法不完全給付類推適用給付遲延之規定，請求原告補正或 賠償損害；另被告工地主任曾上銓於106年6月27日簽名只是 註明及收單，並不代表確認，且已於106年9月11日以存證信 函通知原告有錯誤，是依系爭契約第4條第4項約定及最高法 院96台上字第2274號判決等，於原告完成系爭工程並為驗收 ，及修補瑕疵前，被告主張同時履行抗辯，拒絕給付剩餘工 程款。 ㈨再查，系爭合約第6條第1款約定有被告得隨時增減工程數量 之權利，原告不得異議之約定，且原告法定代表人許燕輝於 105年1月25日協議第二期工程款時，業已同意減作部分工程 項目，包含屋頂防水工程及外牆二丁掛工程，此有原告法代 許燕輝於「安可旅店股份有限公司第二期估驗計價單」之 附註及其以手寫方式將減作工程項目金額予以計價扣除之證 據可稽，既經雙方合意減作，且系爭契約又屬實作實算性質 ，自應依最終實際結算總價比例計算管理費，據此，原告請 求被告給付未曾施作之屋頂防水工程及外牆二丁掛工程管理 費68,634元，顯無理由。此外，原告製作之「估驗計價單」 估驗期別第一期至第三期並無「泥作工程」南側西側1：3水 泥砂漿打底貼磁磚、水切磁磚（內斜45度）、磁磚送磨運費 等工項，此足以證明系爭工程追減項目為兩造合意，亦屬契 約約定工程款應追減之部分，而工程項目追減係業主權力， 業如上述，追減部分既由被告收回自行發包，原告就追減項 目，請求管理費及利潤，自屬無據。再者，原告於審理中一 再表示系爭工程並無追減，卻仍於起訴狀臚列補償管理費計 68,634元（未稅），換言之原告自始即知系爭工程有追減， 且追減工項及數額至少為686,340元（由追減項目之10%管理 費68,634元反推），且追減並非原告所指是數量的追減，系 爭工程是全面性的施工，不可能是數量上的追減。又關於折 讓部分，折讓是在契約簽訂時就約定，不可能因為有減做就 取消折讓，除非契約有註明，否則就按契約約定，有減做就 扣除，其他工程並未減做，有折讓就是依照契約約定。 ㈩原告另主張其工程師劉苡佐於106年1月23日在工地內墜落受 傷，係因被告未提供勞工安全工作環境，並提出工地照片、 診斷證明書為據，惟上開事證，均無從證明該事故之發生係 因被告未履行何種安全注意義務；反之，該工地照片係原告 承攬範圍內之工程項目，就該範圍內安全措施，系爭契約第 19條第2款約定應由原告負責，倘其疏忽造成其下工班發生 意外，應自負其責。再者，原告主張工程師劉苡佐受傷當日 ，其施工人員吳裕德尚因第二期工程款問題而於工地現場門 口阻擋，何以當下未為告知？且證人吳裕德亦證稱106年1月 23日下午，並無原告人員在工地現場，則原告稱工程師劉以 佐於當天下午在工地現場摔傷，即非事實。是工程師劉以佐 依診斷書內容確有受傷之事實，然受傷地點則非被告之「雙 美堂」工地內，而與被告無關，原告請求被告給付劉苡佐之 醫療費用34,500元，應無理由。 聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷三第33頁）： (一)原告承攬被告位於臺中市○○路○段與成功路口之系爭工程 ，兩造並於105年12月20日簽訂系爭合約，約定工程採實作 數量計價，原預定工程總價4,312,250元（未稅），完工期 限訂於106年2月28日。 (二)原告依系爭合約第4條付款辦法，已請領之工程款為3,254, 250元。 (三)原告於106年6月5日至6月7日應被告要求於外牆施打止漏藥 劑，共計650支針劑（其中大同布行側500支；自由路側150 支），每支500元。 (四)被告主張之磁磚修補費用6,000元、施工期間工人住宿費用 24,910元、暫借款5,000元，合計雜項費用35,910元部分， 原告均予承認並同意自得請求之工程尾款中予以扣除。 五、法院之判斷： 原告主張系爭工程已完工並於106年6月27日完成檢驗，尚有 第三期工程未領工程款1,138,331元（含稅），以及被告應 負擔之額外增加（減）工程（雜項）費如被告收回自辦工程 補償管理費60,183元（含稅為63,192元）、原告工程師劉苡 佐之醫療費用，計34,500元（含稅）、外牆施打止漏藥劑追 加金額175,000元（含稅為183,750元）、被告片面減作項目 ，該部分預付款（訂金）計133,740元（含稅為140,427元） 等，另扣除原告欠被告之雜項費用35,910元（含稅），依承 攬契約之法律關係，被告自應給付原告1,524,290元，為被 告所否認，並以上開情詞置辯，是本件之爭點為：㈠原告得 否請求被告給付系爭工程第三期工程款即尾款，金額為何？ 被告得否以系爭工程尚存有瑕疵，以此為同時履行抗辯？㈡ 原告得否請求被告給付收回自辦工程之管理費60,183元（含 稅為63,192元）、原告工程師劉苡佐之醫療費用34,500元（ 含稅）、外牆施打止漏藥劑追加金額175,000元（含稅為 183,750元）、被告減作項目之預付款即訂金133,740元（含 稅為140,427元）等？㈢被告主張其對原告有泥作修補費1萬 元、窗框大小與設計圖面不符之修補費用9,600元、鷹架租 金費用2萬元、鋁包板凹陷修復費用86,625元、遲延違約金 42,072元、磁磚修補費6,000千元、工程借支費5,000元、工 人住宿費24,910元等共計219,207元債權，並以此為抵銷抗 辯，是否可採？茲分述如下： (一)原告請求被告給付系爭工程第三期工程款即尾款部分： 1、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬，應於工作交付時 給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部 交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付 該部分之報酬。民法第490條第1項、第505條分別定有明文 。又依系爭合約第4條付款辦法約定「…二、估驗請款方式 ：工程每月25日估驗計價壹次，乙方（指原告）應備妥請款 資料（依要徑節點完成金額），向甲方辦理估驗計價。…四 、施工中有下列各款之一者甲方（指被告）得暫停計價付款 。㈠未依圖施工或錯誤，經甲方函達改善，七日內未見執行 者。㈡使用材料品質拙劣，經甲方函達更換，一週內未見執 行者。」，及第22條工程驗收約定「一、工程全部完竣，由 甲方會同建築師共同驗收，凡驗收所需工人、工具、梯架及 檢驗費用等，概由乙方供給之。甲方驗收時，如發現工程與 規定不符，乙方應在甲方指定期限內修改完善。二、全部工 程完工初驗及正式驗收之複驗，以壹次為限，乙方應在甲方 指定期限內修繕完善，乙方不得異議。三、工程驗收時發現 乙方使用材料與規定，均應拆除抽換為原則。」，以及系爭 合約後附表格下註：「1.W1追加部分，不另計管理費及利潤 。2.管理及利潤（即388,103元）俟合約工項完成後支付， 如承包廠商有發生管理不善，造成業主增加額外費用支出， 則依分攤比例由管理費中扣抵。」（見本院卷一第19頁）， 可知系爭工程係按原告已施作之工程數量或進度予以估驗付 款，該估驗付款之款項稱之為「估驗款」，且估驗款不涉及 工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值 ，即非採取嚴格之報酬後付主義。是原告負有依預定進度施 作部分工程之義務，如完成，即得備妥資料向被告辦理估驗 計價，除有未依圖施工或錯誤，經被告函達未於1週內改善 ，或使用材料品質拙劣，經被告函達未於1週內更換等情形 外，被告即有依約定比例給付估驗款之義務。雙方依系爭合 約所負之主給付義務，就同一期工作而言，原告有先為工作 之義務，被告給付報酬之義務在後，並無同時履行抗辯可言 。又工程全部完竣後，原告得向被告請領經扣除應負擔費用 後之管理及利潤款，驗收時，如發現工程與規定不符，原告 應在被告甲方指定期限內修改完善，不得有何異議。 2、原告主張系爭工程已全部完工，且於106年6月27日驗收（複 驗），並送達第三期估驗計價單，經被告之工地主任親自丈 量確認，當日雙方尚召開施工協調會，被告督促外牆迅速完 工俾利拆除鷹架、施工架等節，業據提出106年6月27日兩造 協調會議紀錄及其上經「曾上銓」簽收之估驗計價單為證（ 見本院卷一第22、23頁），被告亦陳稱106年6月27日有開協 調會，按照工程是算完工，曾上銓確實是工地主任，有權利 驗收，也有到現場做核算等語（見本院卷三第33頁背面、第 74頁背面），且細繹前揭會議紀錄內容，其中議題與結論確 已記載工程驗收及複驗情形，以及依系爭合約驗收及保固請 領工程款等事項，堪認原告已於106年6月底完成系爭工程， 並應備妥請款資料，向被告辦理估驗計價，兩造已進行現場 驗收核算，系爭工程應於被告同意竣工，原告退場之鷹架拆 除時完工。 3、被告雖抗辯：原告施作之窗框、外牆防水工程具備不適於通 常或約定使用之瑕疵，鋁窗傾斜、絞鍊變形導致不易開關、 氣密度不足，以及因鋁包板廠商施工踐踏所造成之紗窗變形 等瑕疵，且仍有外牆泥作工程未收尾，原告迄今未修繕上開 瑕疵，故得行使同時履行抗辯權，無庸給付系爭工程之尾款 云云。惟按承攬人於工作完成交付後，即得請求報酬，驗收 僅係工作完成後、交付前由定作人檢驗工作物之程序，倘工 作已交付使用，自不得再以未驗收為由拒付報酬。且按工作 之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第 494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時 ，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人 得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補 瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法 第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年台上字第 2814號、81年台上字第2736號判決意旨參照）。承上說明， 承攬人即原告完成之工作若有瑕疵，定作人即被告雖得依民 法第493條至第495條規定或契約之約定，請求原告負瑕疵擔 保或保固責任，尚不得據以拒絕給付尾款報酬。被告此節所 辯，洵不足採。則原告既已完成系爭工程，其依系爭合約及 民法承攬關係，請求被告給付系爭工程之尾款，應屬可採。 4、再論，系爭工程係採實作數量計價，原告起訴主張系爭工程 第三期工程款即尾款乃以前揭估驗計價單為據，被告亦不否 認其工地主任曾上銓確至現場做核算，並簽收前揭估驗計價 單，業如前述，且證人即原告之工地主任吳裕德於本院言詞 辯論時亦具結後證稱：「（被告是否曾經對你提出的實做數 量提出質疑？）有，但是雙方於106年6月27日時，我有檢附 計算式與被告曾上銓、曾黃麗真討論，我們還在現場直接丈 量結算確認。」、「（提示本院卷一第23頁之第三期估驗計 價單）這是總表，數字就是這個，現場丈量做確認，之後我 就把雙方確定的資料手寫數字轉給原告，由原告製作成估驗 計價單，上面的數字是否跟我的所交付的數字是否相符，我 需要仔細核對。」等語（見本卷二第98頁背面），並提出現 場丈量手稿為佐（見本院卷二第107-119頁），原告再以此 就內外牆粉刷數量製作計算總表，並以前揭估價單之數量及 單價計算修正為其主張之第三期估價計價單（詳本院卷三第 106頁，下稱系爭系爭計價單），堪認有據，但仍為被告所 爭執，茲就原告請求之第三期工程款即尾款項目及金額，分 述如下： ①系爭計價單中㈠假設工程之「4.施工期間交通維持費9000元 」，依系爭合約約定應依實結算，惟原告並未提出單據為佐 ，復為被告否認，是此部分費用請求，即屬無據，應予扣除 。至被告抗辯稱：估價計價單中項次（四）-1鋁窗工程應扣 除13,012元【1.鋁窗W13SY1060B/F-2：7,201元（實算數量8 樘，扣除1樘）；2.鋁窗W17SY106 0B（尺寸90cm*65cm）： 1,425元（其中1樘僅提供鋁窗,並無玻璃及未安裝等）；3. 鋁窗W17SY1 060B（尺寸65*100）：4,386元（並無此窗）】 ；項次（四）-2鋁包板工程應扣除72,306元【鋁包板W1連接 飾版左右：72,306元（施工錯誤拆除）】；項次（五）-3窗 框防水工程應扣除13,519元（此筆款項早已在第一、二期請 領完畢，事後並無追加減，故第三期款項不應重複列入）云 云，其僅提出其上經鉛筆塗改之標單詳細表為憑（見本院卷 一第104-105頁），但此已為原告否認，被告又未再提出具 體事證證明之，則此部分抗辯，難以憑採。 ②原告就系爭計價單之「代付鋁包板汙染清理費用49,560元（ 含稅）」部分，雖提出工程請款單為憑（見本院卷三第65頁 ），且據證人陳廖林所證稱：「板子安裝之前有鐵件需固定 在主結構外牆上，鋁板安裝時發現鐵件有防水層的彈泥有污 染到，所以我無法施工，我就跟原告公司及吳裕德反應這個 情形，他們問我如何解決，但是我說需要另外點工的方式， 因為要將污染的部分清除乾淨，我的板片安裝上去才會平整 ，此部分的點工的費用我有告知原告，費用是不在主合約裡 面，是另外算，原告就另外支付點工費用，且原告已經支付 點工費用。」等語（見本院卷二第96頁），堪認原告確有該 筆費用支出，且非屬承攬報酬之範圍，但前開證據仍不足以 證明原告所主張係因被告直接指揮防水下包商工人施作，導 致施工錯誤及重新清理之情，況被告亦提出照片佐證前述疵 染與渠無涉（見本院卷三第47頁），衡以鋁板安裝處乃是原 告承攬期間之施作範圍，如何排除困難以完成工作本是原告 之義務，則在無證據確明係被告原因所致下，原告主張其係 代被告清理污染，請求此部分費用，應屬無據。 ③被告主張雙方於106年1月25日協議第二期工程款時，合意減 作部分工程項目：包含系爭契約附件「標單詳細表」所列之 （三）泥作工程4-7項〈數量減作〉、外牆二丁掛工程〈未施 作〉、（四）門窗工程第22項鋁包版W1連結飾版左右工程〈 施工不當拆除〉、（五）防水工程第1項屋頂平台防水工程 〈未施作〉及第2項正面外牆防水工程〈數量減作〉等，固以 前揭所提出其上經鉛筆塗改之標單詳細表及其發包請款單、 支票等資料為據（見本院卷三第49-56頁），惟原告已否認 有同意標單詳細表之塗改，表示僅有減作外牆二丁掛工程及 屋頂平台防水工程，且查系爭計價單內容，原告就該二工程 部分確實未列金額以請款；又前開卷附之請款單、支票，至 多僅足以認定被告有發包工程予他人施作之事實，但仍無法 因此認定原告於承攬中有數量減作或因施工不當而遭拆除之 情，故被告抗辯計價應予扣減云云，尚難遽採。 ④原告主張原系爭合約簽訂時，依標單備註欄之協議條件折讓 二項金額，因被告收回自辦工程後取消折讓云云，然依系爭 合約所附之標單詳細表，已定明就項次㈡結構修補第1項「 17-8樓鋼網樓梯組立工資」及項次㈢泥作工程第7項「內部 結構版修補及窗框補角」二項分別折讓48,640元、140,00 0 元，自以系爭合約成立即發生效力，合約中又無附解除條件 之記載，則縱使被告簽約後有收回自辦或減作工程之情況， 原告亦無由片面取消系爭合約之折讓約定，故被告既已爭執 否認，系爭計價單即不得再列前開已折讓之款項。 ⑤依系爭合約第6條工程變更約定之記載，被告有權隨時變更 者僅為工程計畫及增減工程數量，因此變更工程所致之廢棄 完成數量或增減數量均依所訂單價計算之，故工項減作並非 被告可隨時逕自為之。又系爭合約之後附表格，已列明管理 及利潤為388,103元，且表格下方尚註明：「1.W1追加部分 ，不另計管理費及利潤。…」等語（見本院卷一第19頁）， 故系爭工程之管理及利潤費以系爭合約約定總價比例計算為 388,103元後，自不因實作數量計算工程款而有所變動。又 被告抗辯稱其因原告管理不善，有額外增加垃圾清運費15,0 00元一情，審之其所提之存根金額僅為5,000元（見本院卷 一第224頁），且如前述，被告確有收回自辦或減作工程之 情況，則在無其他資料數據佐證下，此筆費用應由兩造平均 分攤之，即自原告可請領上開管理費及利潤中扣減2,500元 。 ⑥綜上事證，系爭工程累計至第三期工程款為3,568,949元（ 計算式：3,766,589－9,000－48,640－140,000＝3,568,949 ），營業稅為178,447元（計算式：3,568,949×5％＝178, 447，元以下四捨五入），管理費及利潤為385,603元（計算 式：388,103－2,500＝385,603），而原告已請領工程款3, 254,250元，此為兩造所不爭執，已如前述，則原告得請求 之第三期工程款即尾款為878,749元【計算式：（3,568,949 ＋178,447＋385,603）－3,254,250＝878,749】。 (二)原告請求被告給付工程尾款外之費用： 1、就減作屋頂平台防水工程、南側及西側正面外牆磁磚之泥作 工程之管理成本及預付款部分： 承前所述，系爭合約第6條工程變更約定，減作工項非被告 可隨時逕自為之。但被告抗辯稱因原告施作工程後不如預期 ，雙方乃於106年1月25日協議第二期工程款時合意減作等語， 已據其提出系爭工程第二期估驗計價單為證（見本院卷一第 106頁），經查前揭估驗計價單上確有附註「第二期款甲方 如數匯入乙方銀行帳戶，工程款於春節後總結，瑕疵修復部 分依甲方所提出之項目進行修復改善，甲方決議收回施工項 目，乙方無條件同意」等語，並有原告之負責人許燕輝之簽 名並附上日期1月25日，且原告於製作本件估價請款「估驗 計價單」前期累計至本期（第三期）就屋頂平台防水工程、 南側及西側正面外牆磁磚泥作工程部分均無數量、單價、金 額等數字，原告亦不爭執前揭書證，並表示確有減作前開二 項工項，足認被告此部分抗辯屬實。準此，原告既已無條件 同意被告減作決議，又未提出有何可歸責於被告之損害。則 原告主張其可向被告請求上開二工項之管理成本60,183元（ 含稅為63,192元）及預付款即訂金133,740元（含稅為140,4 27元），洵屬無據。 2、就原告工程師劉苡佐之醫療費用部分： 原告主張被告未提供勞工安全工作環境造成工程師劉苡佐受 傷之工安事件，亦未投保工程保險，被告應補償此項意外之 醫療費用34,500元云云，固提出醫院診斷證明書及醫療單據 為證（見本院卷一第39-41頁），惟此已為被告否認，而前 揭書證僅堪證明該名工程師有右側上顎正中門齒及側門齒牙 冠斷裂、下唇撕裂傷等傷勢，並無法確認其受傷之時間、地 點及原因，原告亦未提出其得據以向被告請求補償之證明， 況且原告之現場工地主任吳裕德已證述106年1月23日即原告 主張該名工程師受傷當日並無現場施工等語（見本院卷二第 99頁）。是原告此部分請求，實屬無據。 3、就外牆施打止漏藥劑部分： 原告雖主張外牆滲漏之位置乃是因新舊混凝土銜接處未妥善 處置，及老舊建築以往施工時產生蜂窩所造成，而此結構外 牆及屋頂防水工程並非原告系爭工程之承攬範圍，施打止漏 藥劑650支針劑，屬系爭工程之成本追加云云，但自始未提 出具體事證以實其說，而被告抗辯稱滲漏處均為原告施作不 久之窗框及新泥土接縫處，106年6月1日發現後，被告現場 之工地負責人曾上銓以通訊軟體LINE告知原告施工人員吳裕 德請求修補漏水瑕疵，原告遂於106年6月5日進場察看，於 106年6月6日承諾以施打止漏藥劑方式捉漏，並於106年6月 7日施作完成等節，已提出通訊軟體LINE對話紀錄為憑（見 本院卷一第112-139頁），參以106年6月27日之廠商施工協 調會議紀錄，會中議題與結論亦記載「…2、工整驗收（及 複驗）：室內窗框下方水痕部分，結構體施工縫及拆除敲除 部分之滲水現象，上月豪雨後觀察並進場完成約500之止水 注射劑，滲水以全面改善（含大同布行側），將於下次進場 施作外牆收尾時再針對本次輕微泌水處處理。」等語，認定 就大同布行側之滲水施打漏藥劑500針劑為系爭工程之瑕疵 修補，故原告主張其於外牆施打漏藥劑為追加工程，而請求 被告給付渠於大同布行側所施打漏藥劑500針劑中之350針劑 費用175,000元，應屬無據。 4、綜上事證，原告尚無可對被告請求系爭工程尾款外之費用。 (三)被告主張其因系爭工程對原告有債權得予抵銷部分： 1、就磁磚修補費用6,000元、施工期間工人住宿費用24,910元 、暫借款5,000元，合計雜項費用35,910元部分，如前所述 ，原告均予承認並同意得請求之工程尾款中予以扣除。 2、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者 ，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。民法第493條 定有明文。查被告主張原告施作之工作物有瑕疵，已通知原 告修補但未修補，而支出泥作修補費1萬元乙節，業據其提 出106年8月28日台中民權路郵局營收股存證號碼00196號存 證信函及106年9月11日台中民權路郵局營收股存證號碼0020 77號存證信函及其附件「瑕疵總表」、曾上銓與吳岱佑簽立 之鋁門窗確認單、估價單等為證（見本院卷第203-223頁） ，原告雖表示稱因泥作工已撤場，是口頭協議被告以5000元 代作云云，惟瑕疵修補本是原告之義務，被告既已依程序通 知原告修補，原告又未證明前揭估價單有何不實，被告自得 向原告請求補償此筆修補費用1萬元。至原告另主張尚有窗 框大小與設計圖面不符之修補費用9,600元部分，並未提具 其已支出之憑證證明，自無從認定被告確有此筆債權存在。 3、有關鋁包板凹陷修復費用86,625元部分，被告雖以前揭存證 信函並提出鑫記工程有限公司之報價單為憑（見本院卷第22 7頁），然此已為原告否認，且據證人即鑫記工程有限公司 陳廖林證稱：「因為板片有凹陷、積水，所以我就繼續進去 維修，當時有關於鋁包板的材質與厚度我都是按圖施工，施 作完畢之後是沒有問題的，至於後來為何會有凹陷出現，我 並不清楚，因為我並沒有每天去施作現場。所以我在想可能 是其他工種、工班在做其他的施作時有可能踩到該部分，以 致於造成凹陷，所以我再進場維修就是把鋁包板拆下來，把 凹陷的部分整平，但是被告公司還是沒有辦法接受這個狀況 ，仍有凹陷，尤其是下雨的時候會有積水的情形，有詢問我 要如何克服，我又在上面加新的鋁包板，這是後來追加的， 不在原來的報價裡面。」、「（追加新的鋁包板，是吳裕德 要求？）不是，是被告公司要求的，我也沒有告知吳裕德， 因為我是吳裕德請我來做鋁包板，所以我就跟吳裕德請款， 但是後來加做的鋁包板是被告公司直接找我，所以我是直接 跟被告公司請款。」、「（就追加鋁包板費用，你是否拿到 款項？）還沒有…」、「（鋁包板的位置在何處？）在窗的 四周，被告公司是做外牆修繕，我完成時，還有其他工種在 施作，有可能會踩到或碰到。」、「我不清楚，因為兩造都 有分別找人來做。」等語（見本院卷二第95頁），可見原告 所施作完成之鋁包板出現凹陷積水並非鋁包板本身瑕疵所致 ，乃是外力所為，而此原因尚有不明，至前開報價單則是被 告為防鋁包板積水自行決定請鑫記工程有限公司再加裝鋁包 板之費用，被告迄今亦未給付之，準此，被告主張原告應負 擔該筆費用，其對原告已有此部分債權存在，應屬無據。 4、被告主張其已在通訊軟體LINE「雙美堂群組」要原告於同年 7月20日前完工，但原告同年8月底，仍有其下包商繼續使用 被告承租之鷹架，原告應負擔延誤工期所支出之鷹架租金2 萬元云云，雖已提出施工價確認單及支票等為證（見本院卷 一第238、239頁），惟此為原告否認，且細繹前揭確認單內 容，亦僅是被告與訴外人慶耀工程股份有限公司議定有關「 雙美堂外牆施工價租金」事宜，無從認定原告有前述可歸責 事由而應負擔其中租金2萬元，被告據以主張其對原告已有 此部分債權存在，尚屬無據。 5、被告復主張以工程完成之定義，原告至106年7月23日止，原 告仍有外牆矽膠工程於一樓環樑、二樓靠大同布料行側尚未 施作，且系爭工程迄106年11月仍未能點交、驗收，原告顯 有遲延違約情事，暫以自7月1日起計算至10月31日止共121 天，每日工程款347.7元計算，原告應給付遲延違約金42,07 2元云云，經查，依系爭合約第5條約定，工程期限固是106 年2月28日，即施工65曆日，但亦載明二次工程除外，二次 工程應配合被告安排之進度，且原告抗辯稱其工期延宕及延 遲主要是被告遲未決定外牆烤漆鋁板顏色，完成加工後又重 新選雙色樣板，而玻璃厚度及十字框架遲未確定，106年4月 始告知依原設計，不追加十字框架，加上被告收回外牆二丁 掛項目等節，被告亦不否認確有選色及變更（減作）工項之 情事發生，且如前述，原告實於106年6月底完成系爭工程， 兩造已進行現場驗收核算，原告並為拆除鷹架退場，故兩造 無法點交至驗收完成，應是完工後工作物是否不完全給付或 瑕疵修補之爭議，屬原告就系爭工程所得請求之承攬報酬是 否應予扣減，尚不得據此即謂系爭工程「全部」未完工，是 被告此部分主張，並不可採。準此，被告自不得以原告未完 工，而依系爭合約第23條約定請求自106年7月1日起算至10 月31日之逾期違約金。 6、基上，被告對原告應有45,910元（計算式：35,910＋10,000 ＝45,910）債權存在。按二人互負債務，而其給付種類相同 ，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵 銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者， 不在此限，民法第334條第1項定有明文。故原告本得請求之 系爭工程第三期工程款即尾款，經與被告前開債權抵銷，原 告請求被告給付832,839元（計算式：878,749－45,910＝83 2, 839），即屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。 六、綜上所述，原告依民法承攬關係，請求被告給付832,839元 ，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，應予駁 回。就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行 或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金 額予以宣告；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗 ，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述， 併此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 107 年 7 月 13 日 民事第二庭 法 官 王怡菁 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 7 月 13 日 書記官 黃泰能