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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 106年度建字第24號 原　　　告　英泰石材有限公司 法定代理人　饒明智 訴訟代理人　洪翰今律師 　　　　　　莊婷聿律師 複代理人　　洪翰中律師 被　　　告　逢宜營造股份有限公司 法定代理人　蘇政義　　同上 訴訟代理人　洪錫欽律師 　　　　　　廖顯彰 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國109年3月6 日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、兩造爭執要旨： 原告主張：被告於民國102 至104 年間陸續發包委請原告施 作銘陽大田、水樹雲風、鈺陞御鼎之石材含工帶料施工工程 （下稱系爭三項工程），兩造並就系爭三項工程簽訂工程合 約書，約定合約總價以實際施作數量計算。系爭三項工程合 約書分別約定「付款辦法：50％現金、50％60天票，保留款 10 ％ 」、「付款辦法：訂金20％，（依到貨數量比例）貨 到現場35％，（現場實作數量比例）現場完成35％，保留款 10％」、「1.業主點交驗收合格後退還保留款，退保留款時 轉工程總金額1 ％為保固款及乙方需交付保固書（保固2 年 ）」。嗣系爭三項工程已全數完工，並驗收完畢，且均超過 保固期，無再扣1%保固款之必要。而被告就系爭三項工程已 給付新臺幣（下同）87,778,411元（含稅）計算，其已給付 金額未稅應為83,598,487元（計算式：87,778,411÷1.05＝ 83 ,598,487 ）。又被告已給付之金額係預先扣除10％之保 留款，以此計算總工程款應為92,887,207元（未稅）（計算 式：83,598,487÷90％＝92,887,207），故總工程款含稅價 額應為97,531,567元（計算式：92,8 87,207 ×1.05＝97, 531,567 ），是以被告應再給付原告9,753,156 元（含稅） （計算式：97,531,567－87,778,411＝9,753,156 ）。再扣 除被告事後另行給付原告之100 萬元，被告尚應再給付原告 8,753,156 元。為此，爰依承攬契約之法律關係，提起本件 訴訟，請求被告給付其中8,298,047 元，並聲明：㈠被告應 給付原告8,298,047 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告 假執行。 被告則以：被告就系爭三項工程已給付工程款87,778,411元 ，而原告已開立發票之系爭三項工程款金額為78,246,657元 ，因內含5 ％之營業稅，是於計算已付工程款時，應扣除5 ％之營業稅，以此計算，被告已付工程款為74,520,625元（ 計算式：78,246,657÷1.05＝74,520,625），而未開發票已 付工程款9,53 1,754元（計算式：87,778,411－78,246,657 ＝9,531,754 ），自無扣除營業稅5 ％之理，應以實付金額 作為被告所給付之工程款金額，計算結果，原告總領工程款 應為84,052,379元（計算式：74,520,625＋9,531,754 ＝ 84,052,379）。至於未開發票部分，若原告補開發票，就此 補開發票部分，被告當另補給付5 ％之營業稅額476,588 元 （計算式：9,531,754 ×0.05＝476,588 ），在原告未開立 發票之情形下，被告尚無給付之義務，應於原告開立發票後 ，再行請求。是以，原告總領工程款應為84,052,379元，再 加上被告代墊之工程款383,850 元，則被告實際已支付之工 程款總額為84,436,229元。又因代墊款項資料有遺失之情形 ，上開代墊之工程款金額僅以被告目前所搜集之現有資料做 為基礎，被告實際代墊之工程款應遠高於上開金額，亦遠高 於兩造所確認原告已請領之金額84,682,423元。再依鑑定數 量，以兩造約定之單價核算，系爭三項工程總工程款應為84 ,162,284元，原告已實領工程款84,682,423元（未稅），溢 領金額為520,139 元，是被告就系爭三項工程並無再為給付 工程款之義務等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執 行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行 。 貳、本件經本院於106 年7 月20日、8 月22日會同兩造協商整理 爭點結果如下（參見本院卷二第14、42頁，文字略做修改） ： 兩造不爭執事項：（本院採為判決之基礎） ㈠兩造訂有系爭三項工程之石材工程承攬契約，約定工程款 之計算方式以實際施作數量為準。 ㈡銘陽大田住宅新建工程及景棠水樹雲風住宅新建工程之請 款方式為進場施作後被告先給付90% 工程款、保留款10% 待驗收完畢後再行給付；鈺陞御鼎新建工程之請款方式為 訂金20% 、貨到現場35% 、現場完成35% 、保留款10% 。 原告就系爭三項工程累計已請領90% 工程款83,682,423元 。 ㈢被告就系爭三項工程之10% 保留款，嗣於105 年12月24日 支付100 萬元，剩餘款項尚未給付，總計原告已請領金額 為84,682,423元。 兩造爭點事項： 原告就系爭三項工程已完成之數量為原告所主張原證8 至10 請款單所示？或如被告所提石材結算目錄所示（本院卷一第 81頁以下）？ 【其餘爭點事項即①系爭三項工程是否均已驗收完畢？其中 1%是否充作保固款？系爭三項工程是否已過保固期？業經被 告於108 年10月8 日表示不再爭執（見本院卷二第183 頁反 面）；另一爭點事項即②原告所施作鈺陞御鼎新建工程有無 被告所指本院卷二第23頁附件七缺失表所示之瑕疵？若有， 其修補瑕疵之金額若干？亦經被告於106 年12月5 日言詞辯 論期日捨棄抗辯（見本院卷第97頁反面），爰無再予論述之 必要】 參、得心證之理由： 關於原告就系爭三項工程已完成之石材數量： ㈠本件被告委請原告施作系爭三項工程，依工程合約書之約 定，工程款之計算方式係以原告實際施作之石材數量為準 （見不爭執事項㈠），是原告提起本件訴訟請求被告給付 工程款，首應予釐清者即為原告就系爭三項工程已實際施 作之石材數量。兩造就此雖分別提出請款單（見本院卷一 第81頁以下）及石材結算目錄（見本院卷一第236 頁以下 ）作為石材實際施作數量之依據，惟上開請款單及石材結 算目錄均無兩造之簽名，應未經他方實際核對計算確認無 誤，屬兩造單方面製作之文書，自不得以此作為系爭三項 工程已完成石材數量之依據。 ㈡嗣本院經兩造之合意，囑託臺中市大臺中建築師公會鑑定 系爭三項工程實際已完成之石材數量，該公會指派建築師 依現場石材之施作位置，佐以呂宗修建築師事務所提供之 施工圖、石材分割圖，以及被告繪製之3D圖為計算方法， 所鑑定之石材數量結果詳如附表之「數量」乙欄所示（御 陞御鼎住宅新建工程項次31「外牆石材大面斜水磨雙拼」 除外，詳如後述），有鑑定報告書、臺中市大臺中建築師 公會108 年7 月7 日中市大臺中建師（000-0000）鑑字第 307 號函（見本院卷二第166 頁）、及108 年9 月30日中 市大臺中建師（000-0000）鑑字第438 號函（見本院卷二 第178 頁）存卷足參。本院審酌該鑑定報告已窮盡所有可 能方法一一核對現場石材施作之狀況，堪認原告就系爭三 項工程已完成之數量確如附表之「數量」乙欄所載。 ㈢原告雖主張上開鑑定報告漏未計算景棠水樹雲風住宅新建 工程之F6戶客戶變更追加米黃及地坪樓梯部分、F9戶客戶 變更追加米黃及地坪樓梯部分、F15 戶1F後院追加地坪部 分、G12 戶樓梯追加部分、銘陽大田住宅新建工程之中庭 兩側景牆石材部分、御陞御鼎新建工程之所有追加戶之樓 梯及地坪部分云云。惟上開原告所指或屬建築師原來提供 之施工圖及石材切割圖所未顯示之工項，或屬客變部分， 建築師提供之施工圖及石材切割圖亦無顯示此工項；參以 Setch Up繪圖軟體建模之3D電子模型，在建築設計階段一 般皆用為設計理念之表達，所建模型各部尺寸是否與設計 圖符合不得而知，工程數量估算及現場施作向來皆依建築 師設計圖之尺寸（見本院卷二第178 頁說明二），尚不得 單以3D圖作為石材數量之計算基礎，原告復無法證明其確 有施作此等工項，或被告有追加此等工項，自不能認為原 告已依被告之指示施作完成，並據以計算原告可得請領之 工程款。是原告此部分主張，委不足採。 關於原告得請求被告給付之工程款： ㈠依系爭三項工程合約書之付款約定，銘陽大田住宅新建工 程及景棠水樹雲風住宅新建工程之請款方式為進場施作後 被告先給付90% 工程款、保留款10% 待驗收完畢後再行給 付；鈺陞御鼎新建工程之請款方式為訂金20% 、貨到現場 35% 、現場完成35% 、保留款10% （見不爭執事項㈡）。 查系爭三項工程均已施作完成，並經被告之業主驗收完畢 ，現已實際交付給各買受之屋主入住使用，此應為兩造所 不爭執（被告亦不爭執系爭三項工程已過保固期），足見 原告所施作之系爭三項工程均已符合上開得請領全部工程 款之約定。 ㈡而系爭三項工程之實際施作數量詳如附表「數量」乙欄所 示，已如前述，各該工程項目之單價，大多明載於工程合 約書；如工程合約書未有明載，原告於請款單所記載之單 價，既為被告所不爭執，應認兩造對請款單所記載之單價 亦有合意；另就附表景棠水樹雲風住宅新建工程項次20「 背切10MM」項次27「黃花崗石」之單價，雖未見於工程合 約書及請款單，惟被告主張「黃花崗石」為貼地坪，應比 照「黑金石」之單價為5,540 元，尚屬合理，兩造並均已 同意以被告主張之單價195 元、5,540 元計算（見本院卷 三第59頁），爰以之作為計算之基礎。此外，御陞御鼎住 宅新建工程項次31「外牆石材大面斜水磨雙拼」部分，鑑 定報告就此固未鑑定原告有實際施作及其所施作之數量， 然被告同意原告之追加（見本院卷三第47頁）。準此，原 告就系爭三項工程已實際施作完成之數量，依前開單價計 算後，原告就御陞御鼎住宅新建工程可得請領之工程款為 44,867,302元、景棠水樹雲風住宅新建工程可得請領之工 程款為32,566,830元、銘陽大田住宅新建工程可得請領之 工程款為6,724,151 元，合計原告可得請領之工程款為 84,158,283元。又原告就系爭三項工程累計已請領90% 工 程款83,682,423元，被告於105 年12月24日曾支付其餘 10% 保留款之一部分100 萬元，總計原告就系爭三項工程 已請領工程款為84,682,423元（見不爭執事項㈢），此金 額尚多於原告可得請領之工程款84,158,283元，故原告就 系爭三項工程應已無可得請領之工程款。 ㈢原告嗣後雖主張其就系爭三項工程累計已請領之工程款應 為67,410,520元云云，惟此不僅與原告起訴狀所載之金額 83,682,423元不符，亦與本院於106 年7 月20日、8 月22 日言詞辯論期日會同兩造整理爭點，兩造均不爭執事項之 第一點不符。按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內 或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉 證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由 法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自 認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事 訴訟法第279 條定有明文。復按當事人於準備程序中經受 命法官整理協議之不爭執事項，既係在受命法官前積極而 明確的表示不爭執，性質上應屬民事訴訟法第二百七十九 條第一項所規定之自認，倘當事人能證明其所不爭執之事 項與事實不符，為發現真實，仍得適用同條第三項之規定 ，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項，而可不受其拘束 ，始符公平原則，此與同法第二百七十條之一第三項但書 係專指協議爭點之情形尚有不同（最高法院100 年度台上 字第1939號民事裁判要旨參照）。又當事人對於他造主張 之事實，或對於法官整理協議之不爭執事項，於言詞辯論 或準備程序積極而明確的表示沒有意見，性質上應屬民事 訴訟法第二百七十九條第一項所規定之自認，除依同條第 三項規定撤銷外，在辯論主義之範圍內有拘束法院之效力 ，應以該自認之事實作為裁判之基礎（最高法院104 年度 台上字第207 號民事裁判要旨參照）。是本院會同兩造整 理之不爭執事項性質上屬民事訴訟法第279 條第1 項所規 定之自認，如原告事後對不爭執事項復行爭執，依上開說 明，應證明其所自認之事項與事實不符，否則本院即應以 其已自認之事實做為裁判之基礎。原告就此雖提出其所開 立發票金額合計74,769,484元及所兌現票據金額合計67, 410,520 元之明細表佐證（見本院卷二第271 頁）；然被 告就此亦提出其或以現金、或以支票給付原告87,778,411 元 之領款紀錄表、現金支出傳票、支票及付款簽收簿為 憑（見本院卷三第63至77、327 至359 頁），經原告核對 後，原告對被告確有給付其87,778,411元亦不爭執（見本 院卷三第363 頁）。而此金額中之78,246,657元為原告已 開立發票交付予被告者，扣除營業稅百分之5 後，被告實 際給付之工程款為74,520,625元（計算式：78,246,657÷ 1.05＝74,520,625，小數點以下不計），加計其餘未開立 發票之9,531,754 元（計算式：87,778,411－78,246,657 ＝9,531,754），原告已領取之工程款應為84,052,379（ 計算式：74,520,625＋9,531,754 ＝84,052,379）。此外 ，被告另提出其為被告調工施作，所代墊工程款合計383, 850 元之調工單（見本院卷三第109 至321 頁），堪認屬 實，原告雖主張各筆代墊工程款均已自被告給付原告之工 程款中扣除，惟並未能舉證以實其說，尚非可採。是依上 開被告所提書面資料，被告已給付予原告之工程款及為原 告代墊之工程款至少已有84,436,229元（計算式：84,052 ,379＋383,850 ＝84,891,229），此金額與兩造不爭執事 項第一點所確認之84,682,423元大致相符。準此，原告既 不能證明其在不爭執事項第一點所自認之金額與事實不符 ，自不能事後撤銷其自認，故原告主張其就系爭三項工程 累計已請領之工程款應為67,410,520元云云，難認有據。 原告雖又主張應以被告已給付之工程款回推計算系爭三項 工程總工程款之未稅金額及其餘10% 之保留款云云，惟此 與前開依鑑定數量及約定單價計算而得之工程款金額差距 甚大，與實情顯然不符，原告此部分之主張，亦不可採。 綜上所述，本件原告可得請領之工程款為84,158,283元，而 原告就系爭三項工程已請領工程款為84,682,423元，原告就 系爭三項工程應再無可得請領之工程款。從而，原告依承攬 契約之法律關係，請求被告給付原告8,298,047 元之工程款 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假 執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。 肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 109 年 4 月 17 日 民事第三庭 法 官 林筱涵 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須 按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併 繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 4 月 17 日 書記官 趙振燕