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臺灣臺中地方法院民事判決　106年度建字第74號 原　　　告　一鼎春營造有限公司 法定代理人　吳翠卿 訴訟代理人　林道啟律師 複　代理人　謝雪嬌 被　　　告　王晴輝 訴訟代理人　黃雅琴律師 複　代理人　羅宗賢律師 　　　　　　林威成律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國109年6月9日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣參佰壹拾肆萬壹仟肆佰玖拾柒元，及其中 新臺幣壹佰肆拾肆萬玖仟壹佰玖拾元自民國106年2月6日起，及 其中新臺幣壹佰壹拾柒萬陸仟肆佰玖拾參元自民國107年1月24日 起，及其中新臺幣伍拾壹萬伍仟捌佰壹拾肆元自民國109年3月10 日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣壹佰零肆萬柒仟元供擔保後，得假執行。 但被告如以新臺幣參佰壹拾肆萬壹仟肆佰玖拾柒元，為原告預供 擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告 之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第1款、第3款、第7款分別定有明文。查本件原告起訴時 原聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）144萬9190元 ，及自民國（下同）106年2月6日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。」等語，嗣於本院109年3月12日言詞辯 論期日變更訴之聲明為：「被告應給付原告317萬7597元， 及其中144萬9190元自106年2月6日起算、其中117萬6493元 自107年1月24日起算、其中55萬1914元自109年3月10日起算 ，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」等語， 且被告亦於該期日表示對於原告前開訴之變更沒有意見等語 （詳見本院卷二第346頁），揆諸首揭法條規定，應予准許 。至於被告辯稱原告於起訴後追加請求117萬6493元部分程 序不合法云云，核原告上開擴張訴之聲明既係基於兩造間之 承攬關係而來，被告並不須另行蒐集新訴訟資料，本院認原 告所為訴之變更、追加，並無礙於被告之防禦及本件訴訟之 終結，揆諸首揭法條規定，應予准許，合先敘明。 乙、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠原告與訴外人宗鼎實業社於103年4月18日簽訂住宅新建工程 合約書，承攬被告所有門牌號碼臺中市○○區○○路○○○○○ ○○○○○○號房屋新建工程，約定工程總價為1617萬5000元。 原告與被告另於104年2月6日簽訂庭園景觀工程合約書，約 定工程總價為455萬元。系爭新建工程及景觀工程已於104年 6月底完工點交予被告占有使用。嗣原告於106年1月24日函 請被告應於函到10日內給付工程款353萬6611元，經被告於 106年2月6日回函爭執工程金額及主張工程瑕疵，並邀原告 開會協商，兩造遂於106年2月23日協商，原告同意就被告所 指瑕疵部分進行修繕。原告除依被告要求應於106年7月進行 修繕一至二樓落地窗滲水部分外，均已修繕完畢，惟被告仍 未將無爭執部分之工程款59萬7002元給付予原告（此部分係 被告之特別助理自行彙算之結果，被告應不爭執），另兩造 有爭執部分之工程款85萬2188元部分，被告亦未給付。因此 ，原告再於106年5月5日發函向被告請求給付前開工程款共1 44萬9190元（即597002＋852188＝0000000），被告亦再於 同年5月12日函請原告就爭議部分工程款為會算，惟被告就 原告主張之未付工程款金額仍有意見，致無法達成協議。 ㈡再者，本件另有追加工程：①會館部分追加工程金額為313 萬7885元（未施工即追減工程金額140萬0513元）；②住宅 部分追加工程金額為280萬0802元（未施工即追減工程金額 170萬6308元）；③景觀部分追加工程金額為51萬1355元（ 未施工即追減工程金額34萬3086元），加計管理費7％，合 計為321萬0145元。承上，被告應支付之工程款項明細應為 ：①住宅、會館新建工程、景觀工程：2072萬5000元（即 1617萬5000元＋455萬0000元＝2072萬5000元）。②追加工 程款（即減去追減部分，再加計7％管理費）：321萬0145元 。③土地界樁費、球場土方、灌溉渠加蓋改道費、水電費： 55萬8184元（4000元＋50萬元＋5萬4184元＝55萬8184元） 。④總計為2449萬3329元（即2072萬5000元＋321萬0145元 ＋55萬8184元＝2449萬3329元）。扣除原告已收取之工程款 2234萬7225元及原告於訴訟中同意扣除之綜合營造保險費3 萬6000元、NCC電信送審費4萬5000元、申請開工及代辦使用 執照費用4萬5000元、空污費及環保局費用6000元、不鏽鋼 爬梯1萬3000元，則被告尚應給付原告之工程款為200萬1104 元。 ㈢又原告業以①會館住宅合約約定工程款1617萬5000元、②景 觀工程工程款455萬元、③會館追加工程款146萬6401元、④ 住宅追加工程117萬1106元、⑤景觀追加工程款16萬7331元 ，總計工程款2352萬9838元為依據（見本院卷一第338頁） ，於106年10月1日向財政部中區國稅局繳交營業稅117萬649 3元，依住宅新建工程合約書第3條及景觀工程合約書第3條 約定，「5％之營業稅」部分，依據系爭工程合約約定為外 加工程款，被告亦應依約給付予原告。 ㈣綜上，依兩造間承攬契約之法律關係提起本件訴訟。並聲明 ：⒈被告應給付原告317萬7597元，以及其中144萬9190元自 106年2月6日起算、其中117萬6493元自107年1月24日起算、 其中55萬1914元自109年3月10日起算至清償日止，按年利率 百分之五計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、對被告抗辯之陳述： ㈠系爭住宅新建工程合約書之定作人為被告，而非訴外人宗鼎 實業社，此由：①原證八所示，兩造於104年2月6日簽訂王 院長景觀工程合約書之業主為被告。②原證十二所示，被告 於103年4月30日出具予原告之切結書已敘明被告委由原告承 攬興建係爭建物。③原告將原證十四王院長住宅追加工程之 報價單、原證十五會館追加工程款總表及原證十六住宅景觀 工程請款單送達予被告之受僱人趙新芬，被告不否認趙新芬 於上開文書上以手寫註記刪減工程款金額。且就工程款之請 款或追加工程項目及費用之報價或請款，被告均未曾表示請 原告逕向宗鼎實業社報價或請款，且宗鼎實業社亦未向原告 表示其為定作人。④被告複代理人羅宗賢律師問：「提示原 證5第1頁請款單是和原告的何人彙算？」證人趙新芬答：「 是跟吳孟訓先生（即原告之受雇人），他先列表出來，我再 花時間覆核。」。⑤原告以原證一律師函向被告請求給付未 支付之工程款，被告則以原證二律師函通知原告就工程瑕疵 問題及彙算工程款事宜與其聯繫。足證被告為系爭住宅新建 工程合約書之定作人。 ㈡被告有同意追加工程，按諸常情，若未經被告要求原告追加 施作工程項目，原告豈有無償主動替被告施作之理。又就追 加工程，被告助理趙新芬均以施工項目之數量刪改，而非對 施工項目及金額單價予以刪改，致兩造於追加工程之金額發 生爭執。被告復以民事答辯十狀所附之附表五（見本院卷二 第291至308頁）表列會館、住宅、景觀之各項追加工程，作 為主張有理由之依據，足證被告確有同意追加工程之施作。 至於，追加項目、金額、未施作（即追減）部分，分述如下 ： ⒈會館工程追加部分（即附表五行數1至51部分，見本院卷 二第291至293頁)：原告有施作附表五行數29（即本院卷 二第188頁至第189頁所列項目）、47行所示之追加工程項 目，工程費用分別為17萬4775元及1萬9500元，合計19萬4 275元。另就附表五行數8、19、37、40、41行工程項目， 原告有施作，但被告助理趙新芬自行刪改部分未經原告同 意，則該部分工程費用依序為1萬2500元、8460元、4萬35 00元、29萬3930元、12萬1680元，合計48萬0070元。上開 會館追加工程項目及工程費用共計67萬4345元（即194275 ＋480070＝674345）。 ⒉會館工程（未施工部分）部分（即附表五行數54至84部分 ，見本院卷二第293至295頁)：原告就附表五行數62、79 、82至84行工程項目均有施作，並檢附109年3月9日所提 書狀表二相片1、2證明（見本院卷二第339頁），故工程 費用自不應依序扣除4500元、850元、7萬2600元、1萬840 0元、8800元，合計10萬5150元，不應列於未施作工程項 目而扣除工程費用。 ⒊住宅工程追加部分(即附表五行數89至141部分，見本院卷 二第297至299頁)：原告就附表五行數131行鷹架工程有施 作，並檢附109年3月9日所提書狀表二相片3證明（見本院 卷二第339頁），該工程費用2萬4000元。另就附表五行數 102、104至118、129、130行工程項目，原告有施作，但 被告助理趙新芬自行刪改施工數量，該工程費用依序為66 萬7288元、72萬1450元、1萬3000元、3萬6240元，合計14 3萬7978元。上開住宅追加工程項目及工程費用共146萬19 78元（即24000＋0000000＝0000000）。 ⒋住宅工程未施工部分(即附表五行數144至173部分，見本 院卷二第299至301頁)：原告有施作附表五行數173行「洗 二分七厘石面上撥水劑」工程項目並檢附109年3月9日所 提書狀表二相片7證明（見本院卷二第341頁），該工程費 用為5萬5200元，自不應列於未施作工程項目。 ⒌景觀工程追加部分(即附表五行數177至210部分，見本院 卷二第301至303頁)：原告有施作附表五行數195行「鷹架 及工資」工程項目並檢附109年3月9日所提書狀表二相片4 證明（見本院卷二第340頁），故應追加工程費用2萬4637 元。另就附表五行數185、192、194、196、197、203、20 5、206、207行工程項目，原告有施作，但被告助理趙新 芬自行刪改施工數量，該工程費用依序應為3500元、4500 元、7萬4309元、6萬2220元、3萬1680元、4萬3214元、5 萬4155元、9200元、1萬4850元，合計應追加工程費用29 萬7628元。上開景觀追加工程項目及工程費用共32萬2265 元（即24637＋297628＝322265）。 ⒍景觀工程未施工部分(即附表五行數213至221部分，見本 院卷二第305頁)：原告就附表五行數213行之「原合約抿 石子數量-實際抿石子數量」、214行之「地坪貼磚」工程 項目，依合約數量扣除已施作數量，將之列入未施作工程 費用，惟遭被告助理趙新芬自行刪改數量，該未施作工程 費用分別應為12萬1716元、4950元，合計12萬6666元。另 就附表五行數218行之「擋土牆上緣刺絲網」工程項目， 依本院卷一第204頁合約書內報價單所載，項次9「擋土牆 上緣刺絲網」工程費用19萬6000元，原告有施作並檢附10 9年3月9日所提書狀表二相片5證明（見本院卷二第340頁 ）。惟被告先以附表五行數218行列「擋土牆上緣刺絲網 」工程項目未施作應扣除17萬6400元，再於附表五行數22 1行列「擋土牆上緣刺絲網」工程項目未施作應扣除1萬96 00元，將原告已施作之「擋土牆上緣刺絲網」工程項目及 工程費用19萬6000原全數扣除。該項「擋土牆上緣刺絲網 」工程項目，原告已施作完成，依合約數量扣除原告已施 作數量列於未施作工程費用應為2萬2875元，非如被告所 列之將原告已施作工程項目及工程費用全部扣除。另就附 表五行數219、220行工程項目，原告有施作並檢附109年3 月9日所提書狀表二相片6、8證明（見本院卷二第340至34 1頁），工程費用分別應為7659元、5500元，合計工程費 用1萬3159元，不應列於未施作工程項目。 ㈢又「103/02/25土地界線定樁4000元」、「103/08/29球場土 方、灌溉溝渠加蓋、改道500000元」部分，原證七、原證八 所示二份合約書均未約定此工程項目。此工程項目係被告主 動要求原告施作，就該球場為整地填平，及原本灌溉溝渠改 道及加蓋。雙方僅有口頭約定，並無簽訂書面合約。被告所 提答辯八狀之被證2（見本院卷二第240頁），並無球場土方 、灌溉溝渠加蓋、改道之工程項目，再參照該球場業經原告 整地並將灌溉溝渠加蓋、改道，足證原告係依雙方口頭契約 並業已施作完成前揭工程。 ㈣被告主張就原告所得請求之工程款中應扣除水電費5萬4184 元、勞工安全及衛生管理及設備費3萬8000元、材料試驗費 及施工品質管理費4萬5000元，然依原證七合約書估價單（ 見本院卷一第175頁），項次一假設工程7臨時水電及設備費 ，係住宅及會館尚未申請台電電表前，以發電機為供電之費 用。此與原告替被告所代墊之水電費中之電費無涉。另依證 人即被告助理趙新芬到庭證稱：「…因為業主有先代墊，我 們已經先付款了，…水電費有單據所以實報實銷不可打折。 」等語（見本院卷二第15頁），惟原告從未收到被告依據實 報實銷之水電費單據所代墊之費用。至於，「勞工安全及衛 生管理及設備費」3萬8000元、「材料試驗費及施工品質管 理費」4萬5000元，已載明於契約書內（見本院卷一第174頁 ），且屬原告承攬系爭工程之必要支出項目，自不應扣除。 綜上，被告主張扣除上開金額，均屬無理由。 ㈤再者，營業稅為消費者稅，自應由消費者負擔。依原證七「 王晴輝-住宅-會館-新建工程」第3項工程總款1617萬5000元 （不含營業稅5％）之約定（見本院卷一第169頁），營業稅 係外加，依法應由被告繳納。 ㈥營業稅為消費者稅，應由消費者負擔。依原證八所示「王院 長景觀工程合約書」第3條第2項稅金外加5％之約定（見本 院卷一第199頁），依法應由被告繳納。 ㈦依營業稅法，其營業稅繳納人係被告，兩造既於合約書內約 定營業稅外加5％，與原告是否有交付統一發票予被告並無 關係，原告依法申報並繳納5％之外加營業稅後，自得向被 告請求給付業已代繳之營業稅。 ㈧本件經逐條項就會館、住宅、景觀之追加工程項目、工程費 用，及會館、住宅、景觀之未施作工程項目、工程費用，加 減後加計7％管理費為321萬0145元。而被告應支付之金額為 2249萬2225元【即（原證七及原證八合約書總價2072萬5000 元）＋（會館、住宅、景觀追加工程減會館、住宅、景觀未 施作工程後加計7％管理費之金額321萬0145元）＋（土地界 樁費4000元）＋（球場土方、灌溉溝渠加蓋、改道50萬元） ＋（代墊水電費5萬4184元），總計2449萬3329元。扣除 被告已支付金額2234萬7225元及原告同意扣除之綜合營造保 險費、NCC電信送審、申請開工進度及代辦使用執照費用、 空污費及環保局費用等合計13萬2000元、自製不鏽鋼爬梯1 萬3000元。被告尚應支付之金額為200萬1104元。又原告於 起訴時原僅請求金額為144萬9190元，不足額部分為55萬191 4元，爰依法擴張請求，並將其中55萬1914元之利息起算日 為109年3月10日。 三、被告則以： ㈠關於系爭住宅工程契約之簽約當事人係原告與訴外人宗鼎實 業社即施忠良簽訂（見本院卷一第291頁），當初是被告向 施忠良提及要興建住宅房屋並裝潢，而施忠良是從事裝潢工 程業，因此施忠良向被告表示將新建的住宅房屋裝潢工程交 由施忠良施作，施忠良願意負責找營造商來新建房屋。因此 ，才由施忠良和原告簽定「王晴輝-住宅-會館-新建工程合 約書」（見本院卷一第261頁），由施忠良負責為被告興建 住宅房屋，其後再由施忠良施作裝潢工程。因此，關於系爭 住宅工程契約是存於施忠良與原告之間，而與被告無關。原 告即無從依系爭住宅工程契約向被告請求任何承攬報酬。其 次，系爭住宅工程契約已載明業主為宗鼎實業社即施忠良， 且特別將「王晴輝」刪除，可見簽訂系爭承攬契約確實由宗 鼎實業社即施忠良與原告雙方合意簽訂。原告稱系爭住宅工 程契約係通謀虛偽意思表示所製作，倘若如此，則原證七之 承攬契約即屬無效，原告即不得再以系爭住宅工程契約為任 何權利主張。另民法第87條規定所指另有隱藏其他法律關係 一節，係指契約當事人雙方另有隱藏其他法律關係，而該契 約當事人另行適用此隱藏之法律關係，但被告既非系爭住宅 工程契約之當事人，自無可能與原告另成立任何隱藏之法律 關係，況且，原告亦未證明其與訴外人宗鼎實業社即施忠良 間有何隱藏之法律關係，故原告所辯之前詞，自無可取。又 關於系爭住宅房屋之工程款亦係依答辯三狀所附之附表一（ 見本院卷一第305頁）所示日期由被告交給施忠良，而後再 由施忠良與原告結算工程款，此有請款單、請款明細簽收單 在卷可憑（註：其中施忠良未簽名之單據係因被告聯絡施忠 良收取款項，而施忠良當天在外地承作裝潢工程未能親自簽 收工程款，故指示被告將工程款直接給付予原告）。故可證 關於系爭住宅房屋之工程部分，兩造間並無任何工程契約之 法律關係。另證人趙新芬到庭證稱被告之答辯三狀附表一所 附請款明細簽收單上「施忠良」之簽名均係施忠良本人簽名 ，雖有部分請款單上沒有施忠良之簽名，係因被告原本要付 款給施忠良，但施忠良有事無法到場，所以依施忠良之指示 ，而以縮短給付方式由被告將該次工程款交給原告之代表人 張全銘簽收。綜上，足見被告並非原證七工程契約之當事人 ，原告竟執原證七之工程契約向被告請求給付工程款云云， 應屬無理。至原告雖提出原證十二號之切結書（見本院卷一 第293頁）表示被告有委託原告興建農舍，然查，其因係原 證七系爭住宅工程所興建之建物未辦理建照申請，營造業者 即原告為卸免日後建管機關拆除該建物所衍生之責任，始要 求被告簽立此一切結書，承諾不對營造業者追究責任，而該 切結書（第三行）所用「委託」字語亦與原告所主張之承攬 關係不同，故原告執此切結書主張兩造間就原證七之住宅工 程有承攬關係云云，應屬有誤。 ㈡原告雖主張有追加工程項目，並提出原證五（見本院卷一第 47至77頁）所附之「追加工程明細表」，但該明細表上並無 業主簽名，即難以此明細表認定有如原告所稱之追加工程項 目。再者，原告亦未證明就其所提出原證五所附之「追加工 程明細表」所列之各工程項目有實際施作之情形，而其所請 求之金額究係包含該「追加工程明細表」上所列之那些工程 項目，而僅概稱被告應給付工程款。故依最高法院17年上字 第917號民事判決意旨，自難認有原告所主張之追加工程合 意。又證人趙新芬之到庭證述，可知證人趙新芬僅係被授權 代表被告和吳孟訓（原告公司之工地主任）協商工程金額， 但無權決定給付工程款數額之權限，故趙新芬雖於原證十四 、十五報價單及原證十六號之總工程請款單上（見本院卷一 第323至327頁）另行手寫刪改金額，惟此不代表被告有承諾 依照該些金額與原告結算工程款。且證人趙新芬也證稱上開 原證十四中間所示手寫「80萬6514」部分，其後雖有報告被 告，但被告並未同意給付原告此項金額，則原告提出原證五 請款單上項次一、1「王院長住宅追加工程款」80萬6514即 有爭議，故原告所稱原證五最下方所載「59萬7002元」為兩 造所不爭執之工程款云云，自無可採。依上說明，兩造就爭 執事項二中所列下列爭執之各細項工程費用，應以被告所主 張者為有理由。爰說明如下： ⒈會館工程追加部分（即附表五行數1至52部分，見本院卷 二第291至293頁）：依照報價單（見本院卷一第55頁）顯 示關於原告所主張2F之會館追加工程（見本院卷二第188 至189頁）均已刪除，及本院卷一第61頁、63頁亦將此追 加工程項目刪除，此亦係原告之代表吳孟訓與證人趙新芬 確認工程項目時所刪除，且原告亦未證明系爭工程有此追 加工程項目存在，故應認無此追加工程項目。另關於附表 五行數8、19之工程項目金額部分（見本院卷二第291頁） ，依據本院卷一第49頁第1行就會館門窗工程（一）已更 正為26萬8146元，其細項金額即為本院卷一第51頁所示欲 更正之金額，更正後合計惟26萬8146元，故可證明被告所 主張為真正。關於附表五行數37、40、41之工程項目金額 部分（見本院卷二第293頁），依據本院卷一第57頁所載 已將3F樓梯扶手之複價更正為2萬5560元，及本院卷一第 59頁報價單亦將會館H型鋼之複價更正為4萬9098元，及將 樓層鋼板1.5m之複價更正為6萬6193元，故可證明被告所 主張為真正。 ⒉會館工程（未施工部分）部分（即附表五行數53至86部分 ，見本院卷二第293至295頁）：依據本院卷二第110頁項 次9部分，已將「陽台地坪貼15*70cm木紋地磚」之項目刪 除，故此工程項目應屬未施作。又依據本院卷二第110頁 末3行部分，已將「人造石門檻」由數量4更正為數量3， 故自應扣除一單位數量價額850元。另依據本院卷二第112 頁部分，為原告所自行提出之追加減帳9萬9800元，並於 彙算時，經趙新芬於本院卷二第111頁中更正會館未施作 項目合計為129萬6002，其中9萬9800元即是附表五第82至 84行之工程項目（見本院卷二第295頁）未施作。 ⒊住宅工程追加部分（即附表五行數88至141部分，見本院 卷二第297至299頁）：就其中第131行「鷹架工程部分」 ，依本院卷一第73頁報價單複價欄中已將該工程費用2萬 4000元刪除，故可證確實無此工程項目。另就其中行數第 102行之「洗二分七厘石面上撥水劑（外牆抿石子）（含 玄關）」工程項目，依據本院卷一第67頁報價單複價欄所 示已更正為63萬1914元。另就其中第104至118行有關室內 裝修工程部分及就第129、130行之「220-90三合一門」、 「全室窗戶變更」工程項目，依據本院卷一第71頁之報價 單項次D全部及項次E之11、12所示均已更正如被告所主張 之金額，故可證明被告此部分所主張為真正。 ⒋住宅工程未施工部分（即附表五行數143至173行部分，見 本院卷二第299至301頁）：其中第173行「洗二分七厘石 面上撥水劑」之工程項目，依據本院卷一第69頁末3行有 手寫增加追減此工程項目5萬5200元，故可證明被告所主 張為真正。 ⒌景觀工程追加部分（即附表五行數176至210行部分，見本 院卷二第301至303頁）：其中就第195行「鷹架及工資」 工程項目，依據本院卷一第77頁追加工程明細項次七已將 此項目刪除，故可證明並無此項追加工程。另就行數第18 5、192、194、196、197、203，及205至207行所載之工程 項目，依據本院卷一第77頁追加工程明細所載均已更正如 被告所主張之金額，故可證明被告此部分所主張為正確。 ⒍景觀工程未施工部分（即附表五行數213至221行部分，見 本院卷二第305頁）：其中第213行之「原合約抿石子數量 －實際抿石子數量」、第214行之「地坪貼磚」、第218行 之「擋土牆上緣刺絲網」部分，依據本院卷一第79頁追減 工程明細所載已更正如被告所主張之金額。另第219行至2 21行之「地坪貼磁磚三合一（47mm-399.6mm）」、「圓卵 路2分活鋪」、「擋土牆上緣刺絲網」工程項目，依據本 院卷一第79頁之追減工程明細末二行已有手寫加註「地坪 貼磁磚三合一」、「圓卵路2分活鋪」之追減項目。另關 於擋土牆時緣刺絲網原本是報價196000元，因為沒有做理 應扣除19萬6000元，但在本院卷一第79頁項次四、9只有 扣除17萬6400元，所以還要再扣1萬9600元，所以，本院 卷一第79頁右下方手寫587366即為567766＋19600。 ㈢有關本件工程中的相關排水溝施工即是依原證八1/A4「全區 排水圖」（見本院卷一第210頁）、1/D「排水系統細部詳圖 」（見本院卷一第219頁）等施工圖施工，並無其他網球場 之排水施工設計圖。原告稱雙方另有口頭約定另增加50萬元 施作網球場之排水溝渠，但系爭工程契約第16條約定如有工 程變更應由雙方協定以書面訂定之（見本院卷一第171頁） ，系爭景觀工程契約第9條亦約定如有新增項目應由雙方認 可（見本院卷一第200頁），故原告稱雙方另有口頭約定施 作網球場之排水溝渠云云，應屬無據。依照系爭住宅工程契 約所附之估價單壹、「工程施工費」包括一「準備及假設工 程」（見本院卷一第174頁），而營建工程於施工前本應進 行鑑界而後放樣，以免發生建築越界之情事，故關於土地界 線定樁費4000元，即屬「準備及假設工程」項目中的一部分 。原告雖提出原證十三之請款單（見本院卷一第295頁）表 示其係向「新惠生醫院」請領之土地現場測量費4000元，惟 新惠生醫院之負責人即為被告，被告從未以新惠生醫院之名 委託原告進行任何土地測量事項，且該請款單上亦無被告簽 名確認，且該請款單上尚有一筆門維修費用3500元，而被告 於答辯三狀所提出附表一次序1「土地界線定樁」4000元之 收據僅摘要「土地界線定樁」（見本院卷一第307頁），並 無門維修費用3500元，顯見原告所提上開之請款單係原告事 後所製作，而與事實不符。另系爭景觀工程契約第8頁「王 院長自宅庭院景觀空間設計」圖號1/D「排水系統細部詳圖 」所設計之排水溝渠即有明渠、暗渠（見本院卷一第219頁 ），參以圖號4/A「全區排水圖」（見本院卷一第210頁）， 即有標示明渠、暗渠，故灌溉渠加蓋改道費50萬元，即屬原 本工程之一部分。又系爭景觀工程契約第5頁報價單項次一 「假設工程」第3項即有載明「卡車搬運土方」（見本院卷 一第203頁），顯然工程項目即有包括土方之工程費。準此 ，原告主張依被告民事答辯二狀附表一（見本院卷一第257 頁）所示土地界線定樁費4000元、球場土方、灌溉渠加蓋改 道費50萬元均非系爭工程施作項目云云，應無可取。 ㈣關於水電費5萬4184元係由被告所支付，依照原證七之住宅 工程契約第7頁估價單項次一假設工程項次7「臨時水電及設 備費」50000元（見本院卷一第175頁），已包含在工程款中 ，故該項水電費原本應由原告支付，卻由被告代為支付，即 便兩造非系爭住宅工程契約之當事人，原告應有不當得利， 縱或鈞院認原告得就系爭住宅工程契約向被告請求工程款， 則被告亦可主張扣除該5萬4184元之水電費。另系爭住宅工 程契約之第2紙估價單貳「勞工安全及衛生管理及設備費」3 萬8000元、參「材料試驗費及施工品質管理費」4萬5000元 （見本院卷一第174頁），均包含在工程款中，惟原告並未 舉證有支付該款項，故原告即有債務不完全履行之情形，縱 或鈞院認原告得就系爭住宅工程契約向被告請求工程款，則 被告亦可主張扣除該兩筆款項。 ㈤原告於起訴時並未請求，原告事後所追加請求系爭工程之營 業稅117萬6493元，而如前述，此項營業稅額之負擔涉及契 約當事人為何人？及契約內容之約定為何？因此與原告起訴 之原因事實應屬不同法律關係，故原告於起訴狀送達後始追 加請求營業稅117萬6493元，然被告已表示不同意此追加， 故原告所為追加請求系爭工程之營業稅117萬6493元，於程 序上應不合法。 ㈥經查，被告並非系爭住宅工程契約之當事人，則原告向被告 請求工程款之稅金，自屬無理，另系爭住宅工程契約第3條 已記載工程款係不含營業稅（見本院卷一第169頁），且未 約定營業稅須由定作人另行支付，則關於系爭住宅工程契約 之工程款稅金即應依法由營業人即原告自行負擔。 ㈦關於系爭景觀工程契約書第3條第2項雖有記載營業稅金外加 5％，但證人趙新芬已證稱雙方於簽訂系爭景觀工程契約時 有約定不開立發票，即定作人無須負擔該工程款之營業稅， 而且原告就系爭景觀工程契約之各次請領工程款時均未外加 5％稅金，原告於起訴時也沒有就系爭景觀工程契約要求給 付5％之稅金，故兩造已有約定就系爭景觀工程契約不再加 計5％之稅金，則原告主張被告應給付系爭景觀工程契約之 營業稅，應屬無理。 ㈧依據被告於答辯十狀所整理附表六（見本院卷二第309頁） 所載，被告已給付2234萬7225元，而契約總價為2072萬5000 元，另就兩造前開所爭執追加工程、追減工程項目，依被告 所主張之金額，方屬正確追加工程之金額僅有211萬9599元 ，且另有47萬3325元應予抵扣，故被告就原告請求之工程款 已溢付2萬4049元【已付金額－(契約總價+追加減後金額－ 扣抵金額)，即00000000－(00000000＋0000000－000000)＝ -24049】。因此，原告所為請求，並無理由。 ㈨綜上所述，原告請求應無理由。並聲明：⒈原告之訴駁回 。⒉如受不利益判決，願供擔保免為假執行。 四、本件兩造間不爭執之事項： ㈠原告與訴外人宗鼎實業社於103年4月18日簽訂住宅新建工程 合約書，並約定工程總價1617萬5000元。 ㈡原告與被告於104年2月6日簽訂庭園景觀工程合約書，並約 定工程總價為455萬元。 ㈢原告已收取工程款2234萬7225元。 ㈣被告於106年2月6日寄發律師函通知原告表示工程有瑕疵及 工程項目、金額未經被告確認（如原證2，見本院卷一第35 頁）。被告嗣於106年5月12日再寄發律師函通知原告表示工 程有瑕疵及工程項目、金額未經被告確認（如原證4號，見 本院卷一第43至45頁）。 ㈤原告同意扣除系爭住宅工程契約之第2紙估價單中關於：陸 「NCC電信送審」4萬5000元、伍「綜合營造保險費」3萬600 0元、柒「申請開工進度及代辦使用執照費用」4萬5000元、 捌「空污費及環保局費用」6000元（見本院卷一第174頁） ，以及「自製不銹鋼爬梯費用」1萬3000元（見本院卷一第 178頁）。 ㈥關於原證14、原證15之報價單（見本院卷一第323至325頁） 上手寫字體為趙新芬所書寫。 ㈦關於： ⑴會館工程（追加）部分（即附表五行數1至52部分），除 行數第29（即本院卷二第188頁至第189頁所列項目）、 47項所示部分外，兩造對於會館工程有「名稱」欄所載之 追加工程項目不爭執，另除其中行數8、19、37、40、41 項目之工程費用有爭執外，其餘部分之工程費用不爭執。 ⑵會館工程（未施工部分）部分（即附表五行數53至86部分 ），除行數第62、79及82至84所示項目部分外，兩造對於 會館工程未施作工程有「名稱」欄所載之工程項目及其金 額不爭執。 ⑶住宅工程追加部分（即附表五行數88至141部分）：除第 131行鷹架工程項目有爭執外，兩造對於住宅追加工程有 「名稱」欄所載之追加工程項目不爭執。另除行數第102 行、第104至118行，及第129、130行之工程費用有爭執外 ，其餘部分之工程費用不爭執。 ⑷住宅工程未施工部分（即附表五行數143至173行部分）： 除第173行「洗二分七厘石面上撥水劑」項目有爭執外， 對於住宅工程未施工部分之「名稱」欄所載之工程項目及 其金額不爭執。 ⑸景觀工程追加部分（即附表五行數176至210行部分）：除 第195行「鷹架及工資」工程項目有爭執外，兩造對於景 觀工程追加部分有「名稱」欄所載之追加工程項目不爭執 。另除行數第185、192、194、196、197、203，及205至 207行之工程費用有爭執外，其餘部分之工程費用不爭執 。 ⑹景觀工程未施工部分（即附表五行數213至221行部分）： 兩造就第215行至217行所載：欄杆毛絲面（金額：20925 ）、化學螺栓（金額：4320）、車庫頂版採光罩（金額： 168300元），應予扣除不爭執，及未施作第213行之「原 合約抿石子數量－實際抿石子數量」、第214行之「地坪 貼磚」、第218行之「擋土牆上緣刺絲網」工程項目不爭 執（但就應扣除之工程數額有爭執）。 五、本件兩造間爭執之所在厥為： ㈠關於原告與訴外人宗鼎實業社於103 年4 月18日簽訂住宅新 建工程合約書之定作人為何人？ ㈡被告有無同意追加工程？如有，則其項目、金額各為何？及 兩造有無同意扣除未施作之工程費用？如有，則其項目、金 額各為何？亦即： ⑴會館工程追加部分（即附表五行數1至52部分），有無行 數第29行（即鈞院卷二第188頁至第189頁所列項目）、47 項所示之追加工程項目？如有，則其工程費用為何？另對 於行數8、19、37、40、41之工程項目，其追加工程費用 為何？ ⑵會館工程（未施工部分）部分（即附表五行數53至86部分 ），關於行數第62、79及第82至84行所示之工程款是否未 施作而應扣除工程款？其扣除之數額為何？ ⑶住宅工程追加部分（即附表五行數88至141部分）：有無 第131行鷹架工程項目？如有，其工程費用為何？另就行 數第102行、第104至118行，及第129、130行所載工程項 目之追加工程費用為何？ ⑷住宅工程未施工部分（即附表五行數143至173行部分）， 就第173行「洗二分七厘石面上撥水劑」項目是否未施作 而應扣除？其扣除金額為何？ ⑸景觀工程追加部分（即附表五行數176至210行部分）：就 第195行「鷹架及工資」工程項目是否未施作而應扣除， 其扣除金額為何？另就行數第185、192、194、196、197 、203，及205至207行所載應扣除之工程費用為何？ ⑹景觀工程未施工部分（即附表五行數213至221行部分）： 有關未施作第213行之「原合約抿石子數量－實際抿石子 數量」、第214行之「地坪貼磚」、第218行之「擋土牆上 緣刺絲網」工程項目，其應扣除之金額為何？另有無第21 9行至221行之工程項目未施作？如有，其應扣除之工程數 額為何？ ㈢關於被告於答辯二狀附表1「103/02/25土地界線定樁4000」 、「103/08/29球場土方、灌溉渠加蓋、改道500000」，是 否屬於原告於系爭工程所應施作之項目？ ㈣被告主張原告所得請求之工程款中應扣除水電費54184元、 系爭住宅工程契約之第2紙估價單貳「勞工安全及衛生管理 及設備費」38000元、參「材料試驗費及施工品質管理費」 45000元，是否有理？ ㈤關於原證7所示「王院長住宅新建工程」第㈢項工程總款161 7萬5000元是否應繳納營業稅？如應繳納，則應何人繳納？ ㈥關於原證8號「庭園景觀工程」第三條第2項之營業稅金，應 由何人繳納？ ㈦原告追加請求系爭工程之營業稅117萬6493元，是否有理？ ㈧原告請求被告給付317萬7597元，及其中144萬9190元自106 年2月6日起，另其中117萬6493元自107年1月24日起，及其 中55萬1914元自109年3月10日起算，有無理由？ 六、本院得心證之理由： ㈠按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接 對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向 其代理人為之者，準用之。民法第103條定有明文。又代理 人為代理行為，不以明示本人名義為必要（顯名代理），如 有其他情形足以推知有此意思，而為相對人所明知或可得而 知者，亦能成立（最高法院81年度台上字第165號裁判要旨 可資參照）。經查，本件原告主張其與訴外人宗鼎實業社於 103年4月18日所簽訂「王晴輝-住宅-會館-新建工程合約書 」之定作人為被告王晴輝，業據其提出系爭住宅會館契約書 （見本院卷一第261至291頁）、切結書（見本院卷一第293 頁）、被告住宅追加工程報價單、會館追加工程款總表及住 宅景觀工程總工程請款單（見本院卷一第323至327頁）在卷 可憑，即原告所施作之標的物為被告所有，故該契約名稱特 別載明「王晴輝-住宅-會館」等字樣，其次，被告所雇用之 人即證人趙新芬亦到庭陳稱：確有於前開報價單、總表及請 款單上刪減或手寫註記工程款金額，以及其係與原告之受雇 人吳孟訓先生彙算等語。又原告就系爭住宅工程款之請款或 追加工程項目及費用之報價或請款，被告均未曾表示請原告 逕向訴外人宗鼎實業社報價或請款，且訴外人宗鼎實業社亦 未曾向原告表示其係定作人等情。再參酌被告自承：當初係 被告向施忠良提及要興建住宅房屋並裝潢，而施忠良是從事 裝潢工程業，因此施忠良向被告表示將該新建的住宅房屋裝 潢工程交由施忠良施作，施忠良願意負責找營造商來新建房 屋住。因此，才由施忠良和原告簽定上開「王晴輝-住宅-會 館-新建工程合約書」之住宅工程契約等語（見本院卷一第 303頁）。綜上，系爭住宅工程之承攬人確為原告，而承攬 人工作之標的物亦屬被告所有，雖系爭住宅工程契約書上業 主名稱「王晴輝」刪除並蓋上「施忠良」印文，然被告已明 知施忠良是從事裝潢工程業，並非營造商，而係由施忠良另 找尋營造商來新建房屋等情，已如前述，足徵被告本即為系 爭「王晴輝-住宅-會館-新建工程合約書」之定作人。被告 上開辯解，尚乏憑據，自難採信。 ㈡其次，原告主張被告有同意追加工程，而被告固以原告未就 其所提出之「追加工程明細表」所列之各工程項目有實際施 作之情形，舉證以實其說為由，主張難認有原告所主張之追 加工程之合意云云，然查，就追加工程部分，被告助理趙新 芬均以施工項目之數量刪改，而非對施工項目及金額單價刪 改，又按諸常理，若未經被告（業主）要求原告追加施作工 程項目，原告豈有無償主動替被告施作之理。是被告此部分 抗辯，殊乏憑據，不足採信。 ㈢復參酌上述兩造不爭執事項㈦所列： ⑴會館工程（追加）部分（即附表五行數1至52部分），除 行數第29（即本院卷二第188頁至第189頁所列項目）、47 項所示部分外，兩造對於會館工程有「名稱」欄所載之追 加工程項目不爭執，另除其中行數8、19、37、40、41項 目之工程費用有爭執外，其餘部分之工程費用不爭執。 ⑵會館工程（未施工部分）部分（即附表五行數53至86部分 ），除行數第62、79及82至84所示項目部分外，兩造對於 會館工程未施作工程有「名稱」欄所載之工程項目及其金 額不爭執。 ⑶住宅工程追加部分（即附表五行數88至141部分）：除第 131行鷹架工程項目有爭執外，兩造對於住宅追加工程有 「名稱」欄所載之追加工程項目不爭執。另除行數第102 行、第104至118行，及第129、130行之工程費用有爭執外 ，其餘部分之工程費用不爭執。 ⑷住宅工程未施工部分（即附表五行數143至173行部分）： 除第173行「洗二分七厘石面上撥水劑」項目有爭執外， 對於住宅工程未施工部分之「名稱」欄所載之工程項目及 其金額不爭執。 ⑸景觀工程追加部分（即附表五行數176至210行部分）：除 第195行「鷹架及工資」工程項目有爭執外，兩造對於景 觀工程追加部分有「名稱」欄所載之追加工程項目不爭執 。另除行數第185、192、194、196、197、203，及205至 207行之工程費用有爭執外，其餘部分之工程費用不爭執 。 ⑹景觀工程未施工部分（即附表五行數213至221行部分）： 兩造就第215行至217行所載：欄杆毛絲面（金額：20925 ）、化學螺栓（金額：4320）、車庫頂版採光罩（金額： 168300元），應予扣除不爭執，及未施作第213行之「原 合約抿石子數量－實際抿石子數量」、第214行之「地坪 貼磚」、第218行之「擋土牆上緣刺絲網」工程項目不爭 執（但就應扣除之工程數額有爭執）。 顯見兩造間就前揭追加、追減工程除兩造前述爭執事項㈡中 ⑴至⑹內容有爭執外，其餘工程項目及金額均不爭執（詳見 本院卷二第291至305頁）。 ㈣茲就會館、住宅及景觀之追加工程及未施作而兩造爭執部分 ，說明如下： ⒈會館工程追加部分（即附表五行數1至51部分，見本院卷 二第291至293頁)：原告有施作附表五行數29（即本院卷 二第188頁至第189頁所列項目）、47行所示之追加工程項 目，工程費用分別為17萬4775元及1萬9500元，有報價單 （見本院卷一第55頁、第61頁）在卷可稽，合計19萬4275 元。另就附表五行數8、19、37、40、41行工程項目，原 告有施作，但被告助理趙新芬竟自行刪改部分，未經原告 同意，則該部分工程費用依序為1萬2500元、8460元、4萬 3500元、29萬3930元、12萬1680元，合計48萬0070元。上 開會館追加工程項目及工程費用共計67萬4345元（即1942 75＋480070＝674345）。至被告所辯工程項目刪除、金額 更正均經原告同意云云，皆為原告所否認，被告就此抗辯 復未能舉證證明，是被告此部分所辯，不足採信。 ⒉會館工程未施工部分（即附表五行數54至84部分，見本院 卷二第293至295頁)：原告就附表五行數62、79、82至84 行工程項目均有施作，此有相片1、2附卷可稽（見本院卷 二第339頁），故工程費用自不應依序扣除4500元、850元 、7萬2600元、1萬8400元、8800元，合計10萬5150元，皆 不應列於未施作工程項目而扣除工程費用。至被告所稱刪 除或更正云云，既係被告助理趙新芬所為，復未經原告同 意，自難採憑。 ⒊住宅工程追加部分(即附表五行數89至141部分，見本院卷 二第297至299頁)：原告就附表五行數131行鷹架工程有施 作，有照片在卷可證（見本院卷二第339頁），而該工程 費用2萬4000元。另就附表五行數102、104至118、129、 130行工程項目，原告亦有施作，但被告助理趙新芬逕自 刪改施工數量，為原告所否認，惟被告就此未能舉證證明 ，是被告此部分所辯，不足採信，則該部分工程費用依序 為66萬7288元、72萬1450元、1萬3000元、3萬6240元，合 計143萬7978元。上開住宅追加工程項目及工程費用共計 146萬1978元（即24000＋0000000＝0000000）。 ⒋住宅工程未施工部分(即附表五行數144至173部分，見本 院卷二第299至301頁)：原告有施作附表五行數173行「洗 二分七厘石面上撥水劑」工程項目，此有相片在卷可證（ 見本院卷二第341頁），該工程費用為5萬5200元，自不應 列於未施作工程項目而予以扣款。至於被告辯稱以手寫增 列此追減工程項目，自屬未施作項目並應扣款云云，但為 原告所否認，被告復未舉證證明，自難採信。 ⒌景觀工程追加部分(即附表五行數177至210部分，見本院 卷二第301至303頁)：原告有施作附表五行數195行「鷹架 及工資」工程項目，有相片在卷可證（見本院卷二第340 頁），該項追加工程費用2萬4637元。另就附表五行數185 、192、194、196、197、203、205、206、207行工程項目 ，原告亦有施作，但被告助理趙新芬自行刪改施工數量， 此並未經原告同意，是被告此部分刪除及更改之辯解，尚 乏憑據，不足採信，則該工程費用依序應為3500元、4500 元、7萬4309元、6萬2220元、3萬1680元、4萬3214元、5 萬4155元、9200元、1萬4850元，合計追加工程費用29萬 7628元。上開景觀追加工程項目及工程費用共32萬2265元 （即24637＋297628＝322265）。 ⒍景觀工程未施工部分(即附表五行數213至221部分，見本 院卷二第305頁)：原告就附表五行數213行之「原合約抿 石子數量-實際抿石子數量」、214行之「地坪貼磚」工程 項目，依合約數量扣除已施作數量，將之列入未施作工程 費用，惟遭被告助理趙新芬自行刪改數量，該未施作工程 費用分別應為12萬1716元、4950元，合計12萬6666元。另 就附表五行數218行之「擋土牆上緣刺絲網」工程項目， 依本院卷一第204頁合約書內報價單所載，項次9「擋土牆 上緣刺絲網」工程費用19萬6000元，原告有施作，有相片 1張在卷可證明（見本院卷二第340頁）。惟被告先以附表 五行數218行列「擋土牆上緣刺絲網」工程項目未施作應 扣除17萬6400元後，再於附表五行數221行列「擋土牆上 緣刺絲網」工程項目未施作應扣除1萬9600元，致將原告 已施作之「擋土牆上緣刺絲網」工程項目及工程費用19萬 6000原全數扣除。該項「擋土牆上緣刺絲網」工程項目， 原告已施作完成，依合約數量扣除原告已施作數量列於未 施作工程費用應為2萬2875元。另就附表五行數219、220 行工程項目，原告有施作，亦有相片2張附卷可證（見本 院卷二第340至341頁），此部分工程費用依序應為7659元 、5500元，合計工程費用1萬3159元，不應列於未施作工 程項目。是被告此部分所辯，亦乏憑據，不足採信。 ㈤綜上，兩造就前開會館、住宅及景觀追加工程金額減去未施 工部分金額後，再加計7%管理費後，合計為317萬8045元。 ㈥又原告主張：「103/08/29球場土方、灌溉溝渠加蓋、改道 500000元」之工程項目，於兩造間前開兩份合約書（見本院 卷一第167至230頁）中均未約定此工程項目，而此工程項目 係被告主動要求原告施作，即該球場為整地填平，及原本灌 溉溝渠改道及加蓋，雙方係口頭約定，並無簽訂書面合約， 且該球場業已整地並有於灌溉溝渠上加蓋、改道，足證原告 業已施作完畢。又被告所提出其與訴外人博泰事業有限公司 間工程承攬合約書（見本院卷二第240頁）中，並無球場土 方、灌溉溝渠加蓋、改道之工程項目。至被告另以前揭景觀 工程中有關排水系統細部詳圖所設計排水溝渠為由，主張系 爭球場土方、灌溉溝渠加蓋、改道之工程屬於原景觀工程之 一部分云云，但為原告所否認，而被告復未能舉證以實其說 ，是被告此部分所辯，不足採信。則原告另請求被告給付此 部分工程款50萬元，洵屬有據，應予准許。 ㈦至於原告主張「103/02/25土地界線定樁4000」之工程項目 亦屬原工程以外之工程項目云云，此為被告所否認，復查依 系爭住宅工程契約所附之估價單壹、「工程施工費」包括一 「準備及假設工程」（見本院卷一第174頁），而營建工程 於施工前本應進行鑑界而後放樣，以免發生建築越界之情事 ，故上開「土地界線定樁費4000元」即屬「準備及假設工程 」項目中的一部分。至於原告雖提出業主：新惠生醫院請款 單（見本院卷一第295頁）表示其係向「新惠生醫院」請領 之土地現場測量費4000元，雖新惠生醫院之負責人即為被告 ，但被告從未以新惠生醫院之名委託原告進行任何土地測量 事項，且該請款單上亦無被告簽名確認，再者，上開請款單 上尚有一筆門維修費用3500元，而被告所提出之收據僅摘要 「土地界線定樁」（見本院卷一第307頁），並無門維修費 用3500元，足見原告所提出之上開請款單，核與事實不符， 不足採憑，是原告此部分請求，尚乏憑據，不應准許。 ㈧被告另主張原告所得請求之工程款中應扣除水電費54184元 、系爭住宅工程契約之估價單貳「勞工安全及衛生管理及設 備費」38000元、參「材料試驗費及施工品質管理費」45000 元部分，經查，依系爭住宅工程契約之估價單中，項次一假 設工程7臨時水電及設備費（見本院卷一第175頁），此係住 宅及會館尚未申請台電公司之電表前，以發電機作為供電之 費用，此與原告替被告代墊之水電費無涉，且原告提出繳費 收據影本（見本院卷一第81至97頁）在卷可稽。又被告助理 趙新芬雖到庭陳稱：「…因為業主有先代墊，我們已經先付 款了，…水電費有單據所以實報實銷不可打折。」等語（見 本院卷二第15頁），惟原告並未收到被告依據實報實銷之水 電費單據所代墊之費用。至於，「勞工安全及衛生管理及設 備費」3萬8000元、「材料試驗費及施工品質管理費」4萬50 00元，業已載明於契約書內，屬原告承攬系爭工程之必要支 出項目，自不應扣除。是被告主張扣除上開金額，洵屬無據 。 ㈨又按營業稅為消費者稅，應由消費者負擔。依兩造間系爭「 王晴輝-住宅-會館-新建工程」契約書第3項工程總款1617萬 5000元（不含營業稅5％）之約定，其營業稅係外加，以及 依兩造間系爭「王院長景觀工程合約書」第3條第2項稅金外 加5％之約定，依法應由被告繳納。又依營業稅法，其營業 稅繳納人係被告，兩造既於上開合約書內約定營業稅外加5 ％，且原告業已依法申報並繳納5％之外加營業稅計117萬64 93元（見本院卷一第341至355頁）後，自得依約向被告請求 給付已代繳之營業稅額。至於被告辯稱雙方已約定不開立發 票，原告即無須繳納營業稅云云，皆不足作為被告得拒絕給 付系爭代墊稅額之理由，是被告所辯，不足採信。 ㈩綜上，原告主張本件就前揭會館、住宅、景觀之追加工程項 目、工程費用，及會館、住宅、景觀之未施作工程項目、工 程費用，加減後並加計7％管理費為317萬8045元。故本件原 告得請求之金額為2445萬7229元，即【（兩造間系爭二份合 約書總價2072萬5000元）＋（前揭會館、住宅、景觀追加工 程款減會館、住宅、景觀未施作工程款後，再加計7％管理 費之金額317萬8045元）＋（球場土方、灌溉溝渠加蓋、改 道50萬元）＋（代墊水電費5萬4184元），總計2445萬7229 元。】扣除被告已支付及兩造同意扣除之金額為2249萬2225 元，即【被告已支付金額2234萬7225元及原告同意扣除之綜 合營造保險費、NCC電信送審、申請開工進度及代辦使用執 照費用、空污費及環保局費用等合計13萬2000元、自製不鏽 鋼爬梯1萬3000元之總和。】，則被告尚應支付之金額為196 萬5004元。又原告於起訴時原請求金額為144萬9190元，不 足額為51萬5814元，爰擴張請求，洵屬有據。 七、綜上所述，原告依兩造間系爭工程契約之法律關係請求被告 被告給付317萬7597元，及其中144萬9190元自106年2月6日 起，其中117萬6493元自107年1月24日起，及其中51萬5814 元自109年3月10日起，均至清償日止，按年利率百分之五計 算之利息，為有理由，應予准許；超過上開應准許之金額部 分，非屬正當，應予駁回。 八、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均 已無礙本院上開審認，自毋庸逐一論駁，附此敘明。 九、本件兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行 ，經核本判決主文第1項部分，並無不合，爰分別酌定相當 之擔保金准許之。 十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 109 年 7 月 17 日 民事第六庭 法 官 夏一峯 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 7 月 17 日 書記官 陳建分