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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　106年度簡上字第332號 上　訴　人　安椐國際科技有限公司 法定代理人　徐新生 訴訟代理人　徐立恩 被上訴人　　興亞營造工程股份有限公司 法定代理人　卓燦然 訴訟代理人　張瑞麟 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國106 年7 月 25日本院沙鹿簡易庭106 年度沙簡字第42號第一審簡易判決提起 上訴，本院合議庭於107 年8 月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾伍萬貳仟伍佰壹拾陸元，及自 民國一○五年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、上訴人（即原審原告）方面： 上訴人於原審起訴主張： 兩造於民國102 年11月21日簽訂「10101 新建工程─導電織 物鋪設」工程契約（下稱系爭契約），約定工程款為新臺幣 （下同）3,022,063 元，扣除定金863,905 元、第1 期工程 款775,824 元，被上訴人尚應給付上訴人1,382,334 元。嗣 經上訴人以律師函通知被上訴人於函到5 日內給付，被上訴 人分別於105 年9 月6 日、26日匯款829,326 元及209,831 元，經扣除3%保固金90,661元，仍有252,516 元未付。為此 ，爰依系爭契約請求被上訴人給付工程款。並聲明：⒈被上 訴人應給付上訴人252,516 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⒉願供擔保 ，請准宣告假執行。 於本院補稱： ㈠兩造於104年3月12日簽訂之工程追加減附約（下稱第一次 追加減契約），並無系爭契約第4條總價承包但書約定之 適用： ⒈系爭契約第4條所列總價承包但書係未經勾選之項目， 形同贅文，故非屬有效約款： ⑴按系爭契約為被上訴人事先印製之印刷條款，其中第 4 條有關工程總價之約定，係以空白選項方式各別羅 列「實作實算」或「總價承包」兩種互不相容之計價 方式以供兩造勾選，經雙方協商擇一後，未經勾選者 ，即非屬系爭契約之有效約款。系爭契約既經兩造選 擇以「實作實算」計價，而不採總價承包計價，則未 勾選之「總價承包及其但書」即非屬系爭契約之約款 。縱未將「總價承包及其相關但書」之約定刪除，該 項亦僅屬贅文而已，而非屬系爭契約之有效部分，亦 即系爭契約並不包含第4 條：「以總價承包，但工程 之實作數量較契約所訂數量增減達百分之十以上者， 其逾百分之十部分，得以變更設計增減契約價金，未 達百分之十者，其契約價金不予增減」之約定（屬未 勾選項目，自始不生效力）。 ⑵後因業主變更設計增加導電織物鋪設面積，兩造復於 104 年3 月12日簽訂第一次追加減契約，第一次追加 減契約第7 條雖約定本件工程依3,453 ㎡數量「總價 承包」，但並未合意更動系爭契約第4 條之約定，故 系爭契約第4 條有關「總價承包之但書」仍屬贅文， 不生影響。縱第一次追加減契約所謂「本追加減契約 未約定之部分，仍依102 年11月21日所簽訂之導電織 物工程契約辦理」，亦僅限於102 年11月21日簽訂系 爭契約時，經雙方同意之有效部分，而不及於當時雙 方未同意勾選、非屬合約之一部之「總價承包及其但 書」部分，系爭契約第4 條「以總價承包之但書」非 第一次追加減契約之補充。 ⑶原審判決未辨明系爭契約第4 條「以總價承包及其但 書」係未經兩造勾選，自始非屬系爭契約之有效約款 ，錯將該但書之無效約定作為第一次追加減契約之一 部分，顯於法無據。 ⒉第一次追加減契約第7條總價承包之立約原意，係用以 約束兩造僅得按約定之總價給付且互不找補，並無系爭 契約第4 條但書之適用： ⑴為應業主於兩造簽約後之設計變更，上訴人分別於 103 年3 月4 日、103 年3 月11日、104 年1 月23日 以電子郵件寄發變更設計後之導電織物鋪設面積之數 量計算式與報價單，以供被上訴人核對。嗣被上訴人 要求兩造於104 年2 月2 日會商總量，兩造方於會中 達成共識：「上訴人願意在不損及雙方權益考量下， 自行吸收250 ㎡，故將原104 年1 月23日計算之3, 750 ㎡總布量折讓為3,500 ㎡總布量」，上述文字已 詳載於104 年2 月4 日電子郵件附檔之「報價備註欄 」中，經被上訴人復驗後於104 年3 月12日回傳電子 郵件將總數略調整至3,453 ㎡（僅與上訴人所提折讓 後之數量3,500 ㎡略減47㎡）。 ⑵被上訴人為避免上訴人日後反悔前述折讓之約定，特 於第一次追加減契約第7 條約定：「本工程導電織物 乙方（即上訴人）依3,453 ㎡數量總價承包…，乙方 承諾不得以任何理由，要求補貼。」足見兩造係有意 排除系爭契約第4 條但書逾10% 者可互為增減償金之 適用，故特將第一次追加減契約第7 條總價承包另加 註「上訴人不得以任何理由要求補貼」之限制，其立 約之原意，係用以約束兩造僅得按約定之總價給付， 且互不找補；亦即雙方皆有共識在既有規範未經變更 之前提下，不論工程實作數量為何，兩造僅能按工程 契約價目表單所列之金額計付，不予增減，此顯與系 爭契約中未經勾選之第4 條總價承包但書所指「逾 10% 者可互為增減償金」之意涵有別，自無適用系爭 契約第4 條總價承包但書約定之理由。 ⑶從另一個角度來說，兩造因設計變更復於104 年8 月 27日簽訂工程追加減附約書（下稱第二次追加減契約 ），數量僅追加250 ㎡，顯未超過3,453 ㎡之10 %， 但兩造卻仍同意簽訂該契約，便足以充分表明雙方不 認為有系爭契約第4 條但書逾10% 始得追增價金之適 用。 ㈡業主設計規範未變更前，僅1公分不予計價；但業主變更 設計將重疊1 公分改為5 公分後，所增加4 公分應予計價 ： ⒈兩造簽訂系爭契約時，僅約定重疊1 公分不予計價： ⑴系爭契約備註第14條前段雖有約定：「本工程搭接重 複面積不予計價」，然該約定簽訂當時所附設計規範 僅規定：「導電織物須保持1cm 以上之重疊」。是上 開第14條所認不予計價面積亦僅適用簽訂系爭契約當 時之設計規範，故僅限重疊1 公分不予計價。 ⑵準此，上訴人自系爭契約簽訂之2,443㎡數量，以及 第一次追加減契約簽訂之3,453㎡數量中，都未曾將 此重疊1公分列計於合約數量內。且兩造為清楚界定 不予計價之重疊範圍，故雙方合意於第一次追加減契 約第8條用以作為雙方釐清不予計價之範疇僅以1公分 為限，且日後業主倘變更增加重疊面積，上訴人則可 依前述第8條之約定作為追加價金之依據。 ⒉嗣業主變更設計將重疊1公分改為5公分後，兩造均合意 增加之重疊面積應予計價，此有第二次追加減契約為憑 ，故不容更動： ⑴嗣被上訴人告知業主中科院已確定將重疊面積增加為 5 公分時，兩造即於104 年8 月27日針對重疊增加之 面積簽訂第二次追加減契約，並詳載追加之項目名稱 為「牆面＋平頂＋地坪貼導電織物（搭接部分由原 lcm 改5cm ）」，兩造均已合意業主變更設計後之重 疊增加面積應予計價。 ⑵第二次追加減契約，其名稱明載為「工程追加減附約 書」，並敘明「立合約人；興亞營造工程股份有限公 司101 新建工程、安椐國際科技有限公司，因工程變 更，經雙方同意做本工程追加減之合約書，內容如下 ：」，至其內容則分別載明「項次、變更、項目名稱 、合約數量、合約單價、合約複價及付款辦法、合計 、稅額、總計」等，並由兩造於下方簽署蓋印，則依 民法第153 條第1 項之規定，該追加減附約書當屬有 效成立，自無許被上訴人任意反悔之理。 ㈢本件導電織物膠帶黏貼部分應予計算： ⒈系爭契約簽訂之數量2,443 ㎡即已將導電織物膠帶之黏 貼部分計算在內： ⑴依照業主中科院原第1 版之設計，導電織物原為五面 包覆，牆表面積總和為2,064.63㎡，但被上訴人自詢 價至102 年11月21日兩造簽約之際，卻均要求上訴人 依2,443 ㎡之數量報價並簽約，足證系爭契約之數量 計算除五面包覆之牆表面積外，還包括導電織物膠帶 之黏貼面積。 ⑵系爭契約書備註第16條約定：「乙方已內含導電織物 膠帶及強力黏膠，不另列明細計價。」兩造於簽訂系 爭契約時，便已將導電織物膠帶所需黏貼面積，按備 註第16條不另列明細之約定，僅以乙式項目名稱：「 牆面＋平頂貼導電織物」加總併計於系爭契約總數 2,443 ㎡當中，故2,443 ㎡係五面包覆導電織物之「 牆表面積」（2,064.63㎡）與「導電織物膠帶」黏貼 面積之總和。 ⒉兩造於第一次追加減契約簽訂數量3,453㎡，係比照系 爭契約之計算基準，將「牆表面積」與「導電織物膠帶 」兩者均列入計算： ⑴嗣被上訴人於103 年2 月20日首次通知上訴人業主已 變更設計，將原有5 面包覆（4 個垂直牆面＋平頂） 改為6 面包覆（4 個垂直牆面地板）後，上訴人也因 變更設計不敷成本，要求被上訴人改為總價承包，以 避免日後若有爭議造成任何一方虧損而無法依約履行 完工之風險，故而上訴人遂依照被上訴人之要求提供 修改後之數量計算式與報價單，並分別於103 年3 月 4 日、103 年3 月11日、104 年1 月23日、104 年2 月4 日多次以電子郵件寄發新增之導電織物鋪設面積 數量計算式與報價單，以供被上訴人核對，且每一次 往返之數量計算式中都有清楚列出「導電織物膠帶」 之數量，經被上訴人再次自行驗算。 ⑵嗣兩造於104 年2 月2 日開會協商取得議價共識，上 訴人遂依照協商結果將規劃施作之「牆表面積」與「 導電織物膠帶」兩者之用布量加總，並將104 年1 月 23日報價數量3,750 ㎡折讓為3,500 ㎡，於會後第二 日即104 年2 月4 日將數量計算式與報價單以電子郵 件寄給被上訴人，上訴人於104 年3 月12日回寄電子 郵件通知希望再次折讓簽約金額但保留單價不變僅將 數量略調整至3,453 ㎡。上訴人考量第一次折讓報價 3,500 ㎡僅與被上訴人再次議價所提略少47㎡，遂同 意簽約。故兩造以3,453 ㎡數量作為第一次追加減契 約之總量，而非以六面包覆之牆表面積2,752.28㎡簽 約，已足見被上訴人不但明瞭且亦同意第一次追加減 契約之總數量係已包含規劃施作之「牆表面積」與「 導電織物膠帶」兩者之總布量。 ⑶倘被上訴人自始都僅以牆表面積計算合約數量，為何 卻能夠接受比牆表面積2,752.28㎡還多出高達25% 之 數量3,453 ㎡簽約？況被上訴人從未對上訴人計算表 中將「導電織物膠帶」數量列入總數量計價提出異議 ，依照系爭契約第18條，即視為同意上訴人將「導電 織物膠帶」數量列入合約總數量之計算，再次證明被 上訴人已同意將導電織物膠帶列入合約導電織布總數 量計價之事實，故導電織物膠帶應予計價。 ㈣本件工程已完成數量為約3613,65㎡： ⒈依上證6 「已完成數量計算表」所列，本件工程已完成 數量總計為3,613.65㎡，其中包含： ⑴上訴人原先依照業主「E107導電織物需求規格與施工 規範（第三版）」須先將導電織物裁摺至特殊形狀， 用以鋪設於建築體表面各「三面轉角」及「兩面轉角 」處，之後方可將導電織物鋪設於建築體牆面，且織 物之間須重疊黏貼至少達5 公分寬度以上，最後還需 以寬10公分之導電織物膠帶再次黏貼於每個重疊處， 上訴人鋪設之數量合計3,388.75㎡。 ⑵另因被上訴人其他工種缺失（如：建築體RC混泥土牆 面有大面積漏水問題致已鋪設織物出現多處汙染變色 ，以及其他工種架設機具時毀損牆面之導電織物）， 導致上訴人依業主中科院要求再進行二次補貼之面積 計224.90㎡。 ⒉再者，上訴人已出具總計3,750㎡之進料數量與出廠證 明，且每次進場施作前，均須先通過被上訴人工務所查 驗貨品，詳細比對導電織物及膠帶之數量、規格厚度、 表面完整度，再會同監造共同查驗確定數量無誤方可進 行施工，故上述導電織物進料數量3,750 ㎡係幾經被上 訴人確認之數量。 貳、被上訴人（即原審被告）方面： 被上訴人於原審抗辯： 兩造簽訂第一次追加減契約，合意變動系爭契約為「總價承 包」，且同意「本追加減契約未約定之部分乃依102 年11月 21日所簽訂之導電織物工程契約辦理」，此觀第一次追加減 契約第7 條約定：「本工程導電織物乙方（即上訴人）依 3,453 ㎡數量（原合約數量2,443 ㎡加第一次追加1,010 ㎡ ）總價承包，簽約前乙方已詳實估算及閱讀變更設計後相關 圖說規範，乙方承諾不得以任何理由，要求補貼或加價」自 明。而系爭契約條4 條總價承包但書約定：「工程之實作數 量較契約所訂數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部 分，得以變更設計增減契約價金。」上訴人施作導電織物面 積僅2752.28 ㎡，依上開約定，被告得以追減契約價金 257,502 元。並聲明：原告之訴駁回。 於本院補稱： ㈠兩造於104 年3 月12日簽訂第一次追加減契約改為總價承 包後，關於系爭契約價金之計算有系爭契約第4 條總價承 包但書約定之適用： ⒈系爭工程契約價金之計算，於系爭契約第4 條已各別羅 列「實作實算」或以「總價承包」兩種規定之計算方式 ，嗣雙方協商擇一。 ⒉於102 年11月21日簽訂系爭契約時，兩造約定以「實作 實算」計算工程總價，後應業主變更設計之要求，於 104 年3 月12日第一次追加減契約中，雙方合意變更為 「總價承包」，經兩造同意「本追加減契約未約定之部 分乃依102 年11月21日所簽訂之導電織物工程契約辦理 」，既然兩造已合意變更為「總價承包」，即應變更適 用系爭契約第4 條中以「總價承包」暨但書之明文規定 辦理。 ㈡本件工程重疊部分不應計算數量，且導電織物膠帶黏貼部 份亦不應計算數量： ⒈觀諸系爭契約備註14前段：「本工程搭接處重複面積不 予計價」及備註16：「乙方已內含導電織物膠帶及強力 黏膠，不另列明細計價。」兩造已約明本件工程搭接處 之重疊面積與導電織物膠帶黏膠部分之面積等費用皆已 包括在工程項目內，不另計算及計價，故「重疊部分」 及「導電織物膠帶黏貼部份」之數量皆不應計算在工程 價金內。 ⒉倘若依被上證四「工程實作數量計算表」所載，導電織 物膠帶（0.1M) 及搭接、重疊面積處等不另計算在內， 則上訴人建築體內表面完成之貼導織物工程數量，即應 為計算表所列「垂直牆面」（小計1 ，376.982 ）㎡及 「平頂與地坪」（小計1 ，375.3 ㎡），合計為2,752. 28㎡，按系爭契約第4 條「以總價承包」之但書：「工 程之實作數量較契約所訂數量增減達百分之十以上者， 其逾百分之十部分，得以變更設計增減契約價金…」及 第一次追加減契約第7 條: 「本工程導電織物乙方依 3,453 ㎡數量“總價承包”」之約定，逾百分之十即為 3,453 ㎡-( 3453 ㎡*10%) -2,752.28 ㎡=355.42 ㎡， 此部分應追減價金355.42㎡*690 *1.05=257,502元。 ⒊另依據系爭契約第18條（文件往來）約定：「雙方往來 文件通知，無論面交、簽送或掛號郵寄或傳真，均為本 合約文件之一…」「文件往來」並未包含「電子郵件」 ，故上訴人以雙方締約前之電子郵件作為論據，顯屬不 當。 ⒋再者，本件工程第一次變更設計時，業主要求導電織物 搭接部分由原lcm 改5cm ，其廠商於103 年12月9 日下 午5 時11分前已知悉，非104 年3 月12日第一次追加減 契約簽約後始提出之設計要求。若依第一次追加減契約 之付款辦法第7 條：「本工程導電織物…簽約前乙方已 詳實估算及閱讀變更設計後相關圖說規範，乙方承諾不 得以任何理由，要求補貼或加價。」第8 條：「本工程 導電織物搭接以1cm 以上為原則。」之文意觀之，原告 於第1 次追加減契約中已明確承諾導電織物搭接以l cm 以上（含5cm 搭接）施工及不以任何理由要求補貼或加 價，故被上訴人主張第二次追加減契約之追加142,380 元（含稅）合約應屬無效之追加。 參、原審對於上訴人之請求，判決上訴人敗訴。上訴人對其敗訴 部分聲明不服，提起上訴求為判決：㈠原判決廢棄；㈡上開 廢棄部分，被上訴人應給付上訴人252,516 元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利 息。被上訴人則求為判決：駁回上訴。 肆、本件經本院於105 年11月24日會同兩造協商整理爭點結果如 下（參見本院卷第42頁反面、第43頁）： 兩造不爭執事項： ㈠兩造於102 年11月21日簽訂系爭契約，約定工程款為1, 769,954 元（含稅），採實作實算。 ㈡兩造於104 年3 月12日簽訂第一次追加減契約，約定工程 款為1,109,729 元，並合意變動系爭契約依數量3,453 ㎡ （系爭契約數量2,443 ㎡＋第一次追加數量1,010 ㎡）總 價承包，且同意本追加減契約未約定之部分乃依102 年11 月21日所簽訂之系爭契約辦理。 ㈢兩造於104 年8 月27日簽訂第二次追加減契約，約定工程 款為142,380 元，且同意本追加減契約未約定之部分乃依 102 年11月21日所簽訂之系爭契約辦理。 ㈣被上訴人就系爭工程已給付予上訴人之工程款共計2,678, 886 元（計算式：定金863,905 元＋第一期775,824 元＋ 105 年9 月6 日匯款829,326 元＋105 年9 月26日匯款 209,831 元＝2,678,886 元）。 兩造爭點事項： ㈠兩造於104 年3 月12日簽訂第一次追加減契約改為總價承 包後，關於系爭契約價金之計算有無系爭契約第4 條總價 承包但書約定之適用？ ㈡如有，上訴人就系爭工程已完成之數量為多少？ ⒈重疊部分是否應予計算？ ⒉導電織物膠帶黏貼部分是否應予計算？ 伍、得心證之理由 上訴人主張本件導電織物鋪設工程包括重疊部分及導電織物 膠帶黏貼部分，上訴人實際完成之數量為3,613.65㎡（詳本 院卷第81頁已完成數量計算表），並依第一次追加減契約約 定之工程數量3,453 ㎡計算工程款，請求被上訴人如數給付 等語；然為被上訴人所否認，抗辯稱：上訴人前後提出之施 工面積計算式不同，差異又很大，且重疊部分及膠帶黏貼部 分均不應計入完工數量計價云云。經查，觀諸上訴人所提已 完成數量計算表，本件導電織物鋪設工程之施作數量，二次 補貼之導電布為188.65㎡、重疊部分之導電布為100.16㎡、 含二次補貼之導電膠帶為468.66㎡、不含二次補貼、重疊及 導電膠帶之導電布為2,856.19㎡（計算式：2660.18 ＋193. 59＋1.79＝2,856.19），以上合計已完成之數量為3,613.65 ㎡。其中關於導電織物膠帶重疊部分係以重疊寬度5 公分（ 見本院卷第82頁之施工方法）按照重疊次數計算重疊面積； 導電織物膠帶黏貼部分則以導電膠帶寬度10公分（見本院卷 第82、83頁之施工方法）按照搭接次數及鋪設高度或長度計 算搭接面積。而被上訴人對不含二次補貼、重疊及導電膠帶 之導電布鋪設數量為2,856.19㎡既不爭執（見本院卷第106 頁反面），對據以計算導電布鋪設數量之長度、高度自不爭 執，且其於本院審理中亦未具體指出上訴人所列重疊次數、 搭接次數（兩者次數相同）有何不正確之處，對上訴人主張 因被上訴人施工缺失致已鋪設之導電織物受損，經業主要求 補貼乙節亦不爭執，則上訴人按搭接次數及鋪設高度、長度 ，以施工方法所要求之重疊部分應保持5 公分以上及黏貼寬 度應為10公分，計算導電布重疊、膠帶黏貼及二次補貼之數 量，應屬正確，故上訴人就本件導電織物鋪設工程包括重疊 及膠帶黏貼部分，實際已施作之數量應為3,613.65㎡。至於 上訴人於103 年3 月4 日電子郵件檢附之計算式數量為5, 626 ㎡、104 年1 月23日電子郵件檢附之計算式數量為3, 750 ㎡、於104 年2 月4 日電子郵件又表示同意以3,500 ㎡ 之數量施作（原審卷第111 頁以下），前後數量計算結果固 然不一，惟此均係本件導電織物鋪設工程未完工前報價單上 之估計數量，並非上訴人之實際施作數量，被上訴人據此指 摘上訴人於工程完工後所提已完成數量計算表之數量計算不 實，尚非可採。 次查，依兩造於104 年8 月27日簽訂之第二次追加減契約所 示，該次追加之項目名稱為「牆面＋平頂＋地坪貼導電織物 （搭接部分由原lcm 改5cm ）」，可知該次工程款追加係因 導電織物重疊部分由原本約定之1 公分改為5 公分（參見第 一次追加減契約付款辦法第8 點約定：「本工程導電織物搭 接以1cm 以上為原則」），兩造方就導電織物增加之重疊部 分辦理追加（原本1 公分之重疊部分依系爭契約備註14前段 ：「本工程搭接重複面積不予計價」之約定，上訴人並未予 以計價）。而兩造就導電織物增加之重疊部分既已合意辦理 追加，導電織物增加之重疊部分即不在系爭契約原始約定數 量之範圍內，故計算本件工程之實際施作數量自應一併將導 電織物增加之重疊部分一併計算。被上訴人抗辯第二次追加 減契約之追加屬無效追加，本件工程之施作數量不應計算重 疊部分云云，核與第二次追加減契約之約定不符，亦不足採 。 再查，系爭契約書備註16約定：「乙方已內含導電織物膠帶 及強力黏膠，不另列明細計價。」（本院卷第25頁）參以系 爭契約於102 年11月21日簽訂時，兩造約定之工程數量為 2,443 ㎡（見本院卷第30頁之合約明細表），惟依照業主中 科院原始設計，導電織物原為五面包覆，牆表面積總和僅 2,064.63㎡，有上訴人所提工程數量計算表附卷可稽（本院 卷第72、73頁），可見系爭契約計算之之數量除五面包覆之 牆表面積外，尚包括導電織物膠帶之黏貼面積。嗣上訴人分 別於103 年3 月4 日、103 年3 月11日、104 年1 月23日、 104 年2 月4 日以電子郵件檢附導電織物鋪設面積數量計算 式與報價單寄送予被上訴人，數量計算式中均清楚列出導電 織物含膠帶之數量，有上開電子郵件在卷可憑（本院卷第67 、68、74-80 頁）；後兩造於104 年2 月2 日達成共識，上 訴人願意在不損及雙方權益考量下，自行吸收250 ㎡，將原 於104 年1 月23日計算之3,750 ㎡導電布總布量折讓為3, 500 ㎡，此有上開104 年2 月4 日電子郵件檢附之廠商報價 單備註欄可證；再經被上訴人調整至3,453 ㎡，並與上訴人 達成合意而以此數量總價承攬，並簽訂第一次追加減契約， 於第一次追加減契約第7 條約定：「本工程導電織物乙方（ 即上訴人）依3,453 ㎡數量總價承包…」等等，亦可見兩造 第一次追加減契約之數量3,453 ㎡係已包含導電織物膠帶在 內。準此，系爭契約書備註16約定導電織物膠帶及強力黏膠 不另列明細計價，應係指導電織物膠帶數量應計入本件工程 數量一併計價，不另列明細計價，而非導電織物膠帶數量不 予計價。被上訴人抗辯導電織物膠帶黏膠部分之數量已包括 在工程項目內，不另計算及計價云云，委不可採。 又兩造於104 年3 月12日簽訂第一次追加減契約，將本件工 程款之計算方式改為總價承包後，關於工程款之計算有無系 爭契約第4 條總價承包但書適用乙節，兩造固有爭執。姑不 論本件工程款於兩造簽訂第一次追加減契約改為總價承包後 ，是否應依系爭契約第4 條總價承包但書之約定計算工程款 ，依系爭契約第4 條約定：「以總價承包，但工程之實作數 量較契約所訂數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部 分，得以變更設計增減契約價金，未達百分之十者，其契約 價金不予增減」（本院卷第21頁），上訴人就本件工程已施 作完成之數量為3613,65 ㎡，業如前述，已超過第一次追加 減契約之約定數量為3,453 ㎡【惟超過之數量尚未達百分之 10，計算式：（3,613.65－3,453 ）/3,453≒0.05】。故縱 認第一次追加減契約關於工程款之計算改為總價承包後，有 系爭契約第4 條但書約定之適用，惟因上訴人實際施作之數 量超過第一次追加減契約所訂之數量，被上訴人自不得以上 訴人實際施作之數量較契約所訂數量減少達百分之10以上， 依系爭契約第4 條但書約定請求減少價金。 綜上所述，依系爭契約、第一次、第二次追加減契約之約定 ，本件工程款合計為3,022,063 元（計算式：1,769,954 ＋ 1,109,729 ＋142,380 ＝3,022,063 ），扣除被上訴人已給 付上訴人之工程款共計2,678,886 元（參見兩造不爭執事項 ㈣），被上訴人尚有343,177 元之工程款未為給付，再扣除 保固期間尚未屆滿之3%保固金90,661元（計算式：3,022, 063 ×0.03≒90,661，保固金之約定見本院卷第30頁），被 上訴人應給付上訴人252,516 元。從而，上訴人依系爭契約 之法律關係，請求被上訴人給付252,516 元之工程款，及自 起訴狀繕本送達翌日即105 年12月14日起（原審卷第23頁送 達證書）至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延 利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚 有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院廢棄改判如主文所示。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審酌 後核與判決結果無影響，爰不逐一論述。 柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 27 日 民事第七庭 審判長法 官 游文科 法 官 林慶郎 法 官 林筱涵 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 107 年 8 月 27 日 書記官 鄭晉發