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臺灣臺中地方法院民事判決　106年度訴字第1116號 原　　　告　林威臣 被　　　告　巽揚建設有限公司 法定代理人　林志鎬 被　　　告　林美滿 上二人共同 訴訟代理人　廖健智律師 　　　　　　卓育佐律師 複代理人　　黃妍綾律師 上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於民國107年7月12 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾壹萬肆仟元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之七十二，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣肆拾捌萬元供擔保後，得假 執行。但被告如以新臺幣壹佰肆拾壹萬肆仟元為原告預供擔保後 ，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、程序部分 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3款定有明文。原告起訴時訴之2項聲明為：「被告應賠 償原告因遲延給付所生之損害。」嗣經變更第2項及追加第3 項聲明為：「被告應賠償原告因遲延給付所生之損害新臺幣 （下同）4萬元。被告應賠償原告損失之讓渡價金10萬元」 ，核屬擴張應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。 二、原告起訴主張： ㈠、原告於民國103年9月17日以總價金新臺幣(下同）408萬元（ 房屋價金為273萬元、土地價金為135萬元）購買被告巽揚建 設有限公司（下稱被告公司）在臺中市○○區○○段○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等5筆土地上所興建之「觀景 苑」集合式住宅中房屋第3樓編號D壹戶（下稱系爭房地）， 並與被告公司及被告林美滿分別簽訂「房屋預定買賣契約書 」及「土地預定買賣契約書」（下合稱系爭契約）。依「房 屋預定買賣契約書」第9條約定，被告公司應於105年1月30 日前取得使用執照，惟被告遲至105年9月21日取得，違反系 爭契約約定，依系爭契約第21條第1項之約定，原告除得解 除契約外，同時得請求被告賠償以房屋總價款百分之15計算 之違約金，原告於106年1至2月在臺中市政府消費糾紛爭議 調解時，已向被告表示解除契約之意思表示，復於106年1月 16日寄發存證信函與被告為解除契約之表示，爰依系爭買賣 契約之法律關係請求被告應返還原告已繳之房屋價款121萬 元，並賠償房屋總價款408萬元百分之15之違約金即61萬2千 元與原告。 ㈡、又原告於104年11月8日至105年7月15日期間，按系爭合約繳 納40萬元現金，由被告公司員工張雅惠受領，並由張雅惠開 立蓋有被告公司圓戳章之收款證明單2張與原告，詎張雅惠 竟捲款潛逃，嗣後原告要求被告公司開立上開已繳納之40萬 元發票，竟遭被告公司以40萬元未入公司帳戶為由予以拒絕 ，復向原告追討該筆40萬元款項。而原告於購買系爭房地後 ，隨即於106年1月9日將系爭房地之權利讓渡予訴外人黃明 慧，除約定以原告購買總價加價4萬元為房地總價外，並簽 訂預售屋權利讓渡書，惟因原告無法應黃明慧要求提出使用 執照及繳款發票，致原告無法順利轉售系爭房地，損失原賺 取之差價4萬元，被告自應依民法第231條第1項規定賠償原 告。嗣後原告另將系爭房屋地之購買權利讓渡與訴外人李佳 樺，被告公司亦表示會協助處理，詎被告公司竟向李佳樺表 示原告尚積欠40萬元之分期款未繳，致原告無法順利轉售系 爭房地，損失原賺取之差價10萬元，被告亦自賠償。並聲明 ：被告應給付原告1,962,000元。願供擔保請准宣告假執行 。 ㈢、對於被告抗辯之陳述： ⑴、被告未依約定時間取得使用執照，原告自得解除系爭契約並 拒絕給付分期款，被告抗辯原告在給付價款遲延期間，不得 再以被告遲延取得使用執照為由，主張解除兩造間之契約云 云，顯無理由。況被告公司已向地檢署提出張雅惠侵占之告 訴，足見被告公司亦認張雅惠侵占代被告公司向客戶收取之 分期款，原告既已繳納自無遲延給付問題而得解除系爭契約 。 ⑵、被告抗辯房屋與土地買賣契約係分別訂立，各自約定違約金 ，應區分違約事由係可歸責於土地或房屋之出賣人作為計算 基礎，不應均以系爭房地總價款作基準云云。惟系爭房地買 賣之總價款408萬元均依被告公司安排時程分期繳納，繳款 時亦未區分房屋或土地契約個別繳納，且款項均交由被告公 司受領，發票亦由被告公司出具，可見被告公司係被告林美 滿之代理人，既為同筆買賣不可拆分，於解除契約請求返還 價金及賠償時，自得一併向被告請求。況系爭房地為公寓大 廈，購屋時係房地一起購買，屬於民法第799條所定之區分 所有建築物，交易習慣上自無房地分開購買或分開解約之理 ，違約金之部分以系爭房地總價款408萬元之百分之15計算 ，並無不妥。 三、被告則以： ㈠、依系爭房屋買賣預定合約書第7條第1項約定，買方於接獲賣 方通知繳款後，有於時限內繳交期款之義務，惟參照原告之 繳款明細一覽表，原告累積遲延繳款天數竟至少達868天， 依房屋買賣預定合約書第9條第1項之約定，遲延期間賣方不 負遲延取得使用執照責任，即賣方所負責之使照遲延之天數 應扣除買方遲延繳交各期款之天數，而本件因取得使用執照 之時點即105年9月21，距離預定取得使照時間僅延後235天 ，原告所累積之遲延繳款天數顯逾被告取得使照遲延天數， 被告無須對原告負使照遲延取得之責，原告主張解除房地買 賣契約及請求房屋總價款百分之15之違約金，並無理由。 ㈡、被告於106年2月9日以存證信函通知原告進行交屋及繳交第1 9期之工程款（含房屋款202萬、土地款83萬）、交屋款，惟 原告未於期限內付款，依房屋買賣預定合約書第9條第1項第 3款第2目之規定，原告自106年2月9日起即陷於給付遲延中 ，自不得再以被告取得使用執照遲延主張解除契約。原告雖 主張於106年1、2月在臺中市政府調解時，已為解除契約之 意思表示，然遍觀申訴資料表並無提及被告取得使照遲延等 違約情事，更無「以被告取得使照遲延為由，向被告解除契 約」等文字，顯然原告係因張雅惠收款糾紛所為申訴，縱有 解除契約之意思表示，所持理由亦係與張雅惠糾紛之事，然 被告均已配合原告換約數次，惟因真相不明，被告依商業會 計法第71條之規定不得再開立發票，原告所指被告未開發票 致其受損害之事，實不可歸責於被告，原告據之主張解除契 約，實無理由。再者，原告於臺中市政府調解時所持解除契 約並無理由，本件房地買賣契約應仍存在，嗣經被告於106 年2月9日以存證信催告後，原告因而陷於給付遲延，至原告 起訴本主張係以106年3月27日存證信函向被告為解除契約， 後復改稱以106年3月10日存證信函、或向臺中市政府法制局 於106年2月21日第2次申訴主張為解約之主張，惟原告主張 之時點，皆在被告於106年2月9日寄送存證信函之後，原告 已陷於給付價款遲延狀態，自不得再以被告遲延取得使用執 照為由，主張解除兩造間之契約。 ㈢、本件約定取得使照時點為105年1月30日且為房屋買賣契約重 要之點，原告早已知悉本件取得使照遲延之事實，然原告於 遲延之後除於105年6月3日繳交多筆遲延給付之期款外，並 繳交「使用執照申請」及「使用執照取得」等期款，更於10 5年8月間將系爭房地出售與訴外人李佳樺，復於106年1月間 將系爭房地出售與訴外人黃明慧，訴外人黃明慧更完成系爭 房屋之初驗程序，又原告為黃明慧換約後之後手，自應視同 原告已完成初驗程序無疑，此外，原告於上開期間內，均未 向被告以「取得使照遲延」為由主張解除房地買賣契約，原 告上開行為足使被告信賴原告已不再行使解除權，原告於進 行驗收後、被告通知交屋前，因無法順利貸得銀行貸款、轉 售不順利，藉口被告遲延取得使用執照為由主張行使解除權 ，已違反誠信原則，應不得再行使解除該解除之權。況原告 以存證信函表示解除契約之意思，僅寄送予被告公司，信函 上被告林美滿是遭畫除的，應無寄給被告林美滿。 ㈣、原告遲延繳款天數至少868天，有多次遲延天數達2個月以上 ，並遲延繳交「使用執照取得」期款2個月以上，明顯違反 房屋買賣契約第7條第1項之繳款規定，構成房屋買賣契約第 7條第3項及第21條第2項之規定，被告公司得逕行解約程序 ，並沒收房屋總價百分之15之違約金，然被告因體恤客戶， 在106年6月1日前，均未逕依約進行解約、沒收違約金，詎 原告反主張解除契約及請求違約金，觀諸被告公司取得使照 遲延天數235天，與原告遲延繳款天數868天，如原告仍得主 張解除契約及違約金，對被告顯失公平，而違反誠信原則。 ㈤、如認原告主張解除房地買賣契約有理由，依系爭房屋買賣預 訂合約書第21條第1項之約定，違約金係以房屋總價款百分 之15計罰，然依系爭房屋買賣契約第5條之約定，房屋總價 款為273萬元，違約金應為409,500元，違約金已超過原告所 繳納之金額，應以原告所繳納之房屋款290,000元為違約金 計罰之上限，被告以房地總價金408萬計算違約金數額並無 理由。至原告主張違約金之計算應以房地總價作基準云云， 惟被告公司與被告林美滿分屬建物及土地所有權人，分別與 原告簽立不動產買賣契約自屬當然，而本件系爭契約房屋與 土地分別訂立，各自有違約罰則及違約金之約定，而非不論 違約事由係可歸責於土地或房屋之出賣人，違約金皆應以房 地總價款15%計算。 ㈥、依系爭房屋買賣預訂合約書第21條第3項之約定，原告應不 得就該部分再為請求，再者，如前述，被告均有配合原告與 第三人換約數次，並為釐清相關責任範圍，保障原告及被告 公司權益，被告公司已對員工張雅惠提出涉犯業務侵占等刑 事告訴。再者，第三人係因原告隱匿交易事實，方與原告解 除買賣契約，是原告就該部分損失實不可歸責於被告，說明 如下： ⑴、原告於105年8月間出售系爭房地與李佳樺，雙方約定價金除 原告購買原價外，另加價10萬元做為讓渡價金，惟嗣後李佳 樺發現原告僅出賣房屋而不含土地，土地尚須另加價購買， 認兩造買賣契約意思表示不一致，契約因之未成立，要求返 還原告前已收受之10萬元，並經臺灣南投地方法院105年度 投簡字第446號判決在案，原告故意以背於不動產交易常態 及一般社會通念，取巧分離出售本件系爭房地，致須返還價 金與李佳樺，此部分不得歸責於被告，原告請求被告賠償實 無理由。 ⑵、又原告主張第二次轉手黃明慧未果所生4萬元損害，惟原告 將系爭房地轉讓與黃明慧時，曾在被告公司簽立聲明書，記 載「爭議40萬元款項倘經查後實際未支付，被告對原告有請 求權，不受原告讓與第三人而有影響」。惟其後黃明慧發現 原告隱匿上開聲明，黃明慧於受讓後要求被告提示原告全部 繳款紀錄時，始發現有上開情形，而與原告解除契約，此亦 係不可歸責於被告，原告之請求亦屬無據。 ㈦、被告已於106年6月1日解除本件房地買賣契約，並沒收違約 金，說明如下： ⑴、因原告已於106年2月9日陷於給付遲延，經被告多次寄送存 證信函催告未果，且原告數度向被告表示欲解除系爭房地買 賣契約，被告已於106年6月1日以神岡社口郵局存證號碼000 079之存證信函向原告為解除契約之意思表示，原告遲延給 付時間已達近4個月，並經被告多次催告，被告解除本件房 地買賣契約應為合法，被告於107年1月26日出售系爭房地予 第三人，當無致本件房地買賣契約陷於給付不能。 ⑵、被告並依本件房屋買賣預定合約書第21條第2項之約定，沒 收原告612,000元之違約金，並就該部分於訴訟上主張抵銷 （計算式：4,080,000×15%=612,000元）等語置辯。並聲明 ：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告 免予假執行。 四、本院偕同兩造整理不爭執事項及爭點如下（本院依論述需要 ，調整其順序或文字用語）： ㈠、兩造不爭執事項： ⑴、原告與被告巽揚建設有限公司及被告林美滿分別簽訂「房屋 預定買賣契約書」及「土地預定買賣契約書」，買賣標的為 房屋座落於臺中市○○區○○段479、480、516、516-1、 516 -2等五筆地號土地所興建之「觀景苑」，房屋編號為第 3樓編號D壹戶，其中房屋價金為273萬、土地價金135萬，合 計408萬元。 ⑵、「房屋預定買賣契約書」第9條約定，被告應於105年1月30 日前取得使用執照，被告遲至105年9月21日取得，違反系爭 契約約定。 五、法院之判斷： ㈠、原告請求被告返還已付價金117萬元本息，為有理由： ⑴、按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務。由他方所 受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自 受領時起之利息償還之；遲延之債務，以支付金錢為標的者 ，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較 高者，仍從其約定利率，民法第259條第1款、第2款及第233 條第1項分別定有明文。本件系爭房屋契約第9條第1項約定 ：「本預售屋之建築工程於民國103年7月30日之前開工，民 國105年1月30日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定 之必要設施，並取得使用執照…」、同條第2項約定：「賣 方（即被告公司，下同）如逾本條所定期限未取得使用執照 者，每逾一日應按買方已繳房地價款萬分之二單利計算遲延 利息予買方（指原告，下同）。若逾期三個月仍未取得使用 執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之規定辦理」（本院 卷第8-9頁）、第21條第1項約定：「賣方違反第8條、第9條 第1項、第2項或第20條規定者，買方得解除本契約。解約時 賣方除應將買方已繳之房屋價款及遲延利息全部退還買方外 ，並應同時賠償房屋總價款百分之十五之違約金予買方，… 」（本院卷㈠第14頁）。 ⑵、經查，被告公司對於未於105年1月30日前取得使用執照，且 逾期3個月以上，原告得依系爭房屋契約第9條第2項、第21 條第1項約定解除契約，並不爭執。而系爭房屋契約第28條 前段約定：「本契約之相關附件視為本契約之一部份，並與 買、賣雙方另行簽訂之『土地預定買賣合約書』具連帶關連 性，應共同履行。任何一部份不履約時視同全部違約，解除 本約時視為全部解除。…」（本院卷第18頁）、系爭土地契 約第17條第1項約定：「本契約之相關附件視為本契約之一 部份，並與買、賣雙方另行簽訂之『房屋預定買賣合約書』 具連帶關連性，應共同履行。任何一部份不履約時視同全部 違約，解除本契約時視為全部解除」（本院卷第65頁背面） 。足見系爭房屋契約與系爭土地契約彼此間具有不可分離之 依存關係，應共同履行，且任一部分不履約時，即2份契約 視為全部違約，得解除全部契約。而原告固曾於106年2月8 日與被告公司在向臺中市政府為消費糾紛調解，惟該次調解 原告亦未表示解除契約（本院卷㈡第24-25頁、卷㈢第17頁 ）；另原告雖曾於106年1月16日以存證信函與被告公司之法 定代理人林志鎬，惟並未向締約之被告公司為之，縱認依民 法第76條及民事訴訟法第127條第1項解釋得向法定代理人為 解除之意思表示，惟原告復未表明解除契約之意思，難認已 發生解除契約之效力。本院認原告於106年2月15日以南投三 興郵局存證號碼000004號存證信函送達被告公司（原告雖未 提出該件存證信函，惟依本院卷㈡第9-11頁被告公司函覆之 存證信函第四點觀之，原告於106年2月15日之存證信函中已 表示解除契約之意思表示）及臺中市政府將原告於106年2月 21日所填寫之消費爭議申訴資料表，以106年3月3日中市地 價二字第1060006678號函送達與被告公司時，應發生解除契 約之效力。 ⑶、次按企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，而預先 擬定之契約條款，即屬定型化契約條款；定型化契約條款如 有疑義時，應為有利於消費者之解釋；中央主管機關為預防 消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得 選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項， 報請行政院核定後公告之；違反中央主管機關公告之定型化 契約，其定型化契約條款無效；中央主管機關公告應記載之 事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容，消費者 保護法（下稱消保法）第2條第7款、第11條第2項、第17條 第1項、第4項前段、第5項分別定有明文。本件系爭房地契 約係被告公司為與多數消費者訂立同類契約之用，而預先擬 定之定型化契約條款，自應受消保法上開規定及中央主管機 關公告定型化契約應記載事項之規範。又按企業經營者，係 指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業 者，此觀消保法第2條第2款規定即明。準此，凡以提供商品 或服務為營業之廠商業者，不論型態為公司、團體或個人， 均為企業經營者，企業經營者非專指公司、團體，亦得為自 然人。本件被告公司之法定代理人林志鎬與被告林美滿係姊 弟（本院卷㈠第46、49頁戶籍謄本），被告公司推出觀景苑 建案，以被告公司為房屋出賣人，被告林美滿則以坐落基地 之所有權人身分出售土地，共同銷售系爭建案之房屋及基地 ，且系爭房地契約內容，係兩造間就系爭建案預售屋買賣訂 立契約，由被告公司興建系爭房屋出售予原告，並與被告林 美滿分別就房屋、土地訂立買賣契約，顯然被告林美滿與被 告公司係共同經營同一預售屋銷售事業，自屬消保法第2條 第2款所定之企業經營者，系爭土地契約與系爭房屋契約均 有消保法第17條及系爭應記載事項之規範，自堪認定。 ⑷、系爭房屋契約第21條第1項固約定「賣方違反第8條、第9條 第1項、第2項或第20條規定者，買方得解除本契約。解約時 賣方除應將買方已繳之『房屋』價款及遲延利息全部退還買 方外，並應同時賠償『房屋』總價款百分之十五之違約金予 買方，…」（本院卷第14頁），此與同條第2項買方違約時 計算違約金之基礎係以『房地』總價雖有不同，惟依系爭房 屋契約第9條於賣方逾期取得使用執照時計算違約金之基礎 係採用『房地』總價，本院認系爭房屋契約第21條第1、2項 刻意使用不同計算基礎，且與第9條之用語不符，係為減輕 賣方責任，依消費者保護法第11條第1、2項之立法精神及系 爭契約第28條系爭房屋契約及系爭土地契約同一命運之關聯 性，因此適用系爭房屋契約第21條第1項時，仍應以『房地 』總價為計算基礎，始符公平原則。系爭房屋契約既經原告 合法解除，依系爭房屋契約第28條及系爭土地契約第17條第 1項約定，系爭契約全部應已合法解除，被告公司即應返還 原告已繳納之房地價款，非僅房屋價款而已，亦無區分原告 所給付之價款究係房屋款或土地款之必要，被告所辯尚非可 採。從而，被上訴人合法解除系爭房地契約，即得依系爭房 屋契約第21條第1項約定，請求被告返還已付買賣價款121萬 元。 ⑸、至被告抗辯原告於解除契約前後，仍繼續繳納遲延分期款及 領取使用執照款（本卷㈠第73頁），及仍繼續出售系爭房地 與訴外人李佳樺、黃明慧，顯無解除契約之意思，嗣後即不 再主張解除契約云云。然在一般購屋之消費者多不諳法律規 定，且兩造就系爭房屋契約及系爭土地契約關於解除權之行 使並未約定期間，因此原告於106年2月15日解除契約前，就 遲延之分期款繳納之行為及於106年1月5日領取使用執照所 繳納之分期款4萬元，尚難認定屬解除權之拋棄，被告之抗 辯應認為無理由。又在被告對原告得否解除契約仍有爭執， 甚至需以訴訟請求返還之際，原告雖認已解除契約但在是否 生效仍屬未定之天，為保障權益及減少損失，仍與訴外人李 佳樺、黃明慧簽訂買賣契約，無違國民法律感情及經驗法則 ，難認原告已拋棄解除權，被告之抗辯應認為無理由。 ㈡、原告請求被告給付違約金20萬4千元為有理由： ⑴、原告主張系爭房地契約解除既經解除，被告即應依系爭房屋 契約第21條第1項約定，在不逾已付價款範圍內，依系爭房 地總價15%計算賠償違約金等語，雖為上訴人所抗辯系爭房 屋契約之違約金條款，效力不及於系爭土地契約，僅得就已 繳房屋總價金作為計算違約金之基礎云云。惟系爭房地契約 係屬互相依存之聯立契約，並已約定任一部分不履行，即視 同全部違約，被告兩人並應就原告已繳價金全額負違約責任 ，則原告主張以系爭房地總價款計算違約金，並非無據。被 告雖抗辯被告林美滿簽訂之系爭土地契約並無違約情形，僅 能以房屋總價款計算違約金，自無可採。 ⑵、再按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法 履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務 外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所 生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。該所稱賠 償總額，不以自始預定其總額為限，得依一定之計算方式予 以確定者，亦屬之。又違約金之違約金額過高者，不論係懲 罰性或損害賠償總額預定性質之違約金，法院均得依民法第 252條規定，予以酌減至相當之數額（最高法院103年度台上 字第2527號判決參照）。按當事人間約定之違約金性質究屬 何者？應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定 違約金之種類時，自應依上開規定，視為賠償額預定性違約 金（最高法院103年度台上字第367號判決參照）。本件系爭 房屋契約第21條第1項第1點之約定「…以已繳價款金額為上 限，不得另行請求損害賠償…」等聞字以觀，應係損害賠償 總額預定性質之違約金。 ⑶、衡量違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及 當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是 否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受 之一切利益為衡量之標準（最高法院79年台上字第1915號、 51年台上字19號判例意旨參見）。而違約金酌減之規定，係 賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並 平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職 權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實 ，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義 所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約 自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，已衡量自己履 約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主 、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務 人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於 法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何 核減至相當之數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該 違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本 旨。如債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過 高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權 人分攤，不僅對債權人難謂為公平，且有妨礙交易安全及私 法秩序之維護（最高法院92年度臺上字第2747號判決要旨參 照）。 ⑷、被告抗辯違約金約定過高云云，惟查系爭房屋依約應於105 年1月30日前取得使用執照，惟至被告公司遲至105年9月21 日始取得使用執照，遲延履約已逾8月餘，違約情節雖非極 重但亦不輕，且被告公司亦未舉證證明系爭建案嚴重遲延有 何不可歸責於己，而得減輕責任之情事，所為抗辯難認有據 。本院審酌原告已繳納之價金僅占房地總價款29.66%，而被 告除不願返還價金外，復就原告已繳納40萬元與被告公司所 屬職員加以爭執，原告尚須起訴請求始得獲償，參考各級法 院辦案期限實施要點規定第一、二審民事訴訟辦案期限分別 為1年4個月、2年，再以目前金融機構貸款利息處於低利狀 態，並衡量原告需獲得勝訴判決確定始得運用資金等情節， 認違約金之利率以年息5%計算較為合理，所得請求之違約金 為20萬4千元【0000000*5/100=204000元】，逾此部分之請 求為無理由，不應准許。 ㈢、另查，依系爭房屋契約及系爭土地契約觀之，被告公司、林 美滿就返還價金及違約金義務，係對於原告各負有同一目的 之全部給付義務，應成立不真正連帶債務關係，其中一人為 給付，另一人即可免給付義務（最高法院101年度台上字第 367號判決意旨參照）。惟原告僅請求被告公司及被告林美 滿共同給付，係原告權利行使之選擇，自無不可。 ㈣、原告請求被告給付出售與訴外人李佳樺、黃明慧未果之價金 為無理由： 原告主張另與訴外人李佳樺、黃明慧簽訂讓渡契約，惟因原 告無法應黃明慧要求提出使用執照及繳款發票，致原告無法 順利轉售系爭房地及被告公司向李佳樺表示原告尚積欠40萬 元之分期款未繳，致原告無法順利轉售系爭房地，而分別損 失差價4萬元及10萬元。惟依訴外人李佳樺寄與原告之存證 信函所載（本院卷㈡第95頁），雙方解除契約之原因原告以 訴外人李佳樺交付之訂金充為交付被告公司之分期款，訴外 人李佳樺認日後恐有爭議而解除契約，並非原告主張被告公 司向李佳樺表示原告尚積欠40萬元之分期款未繳之故，原告 此部分主張尚難採信。至訴外人黃明慧部分，原告雖提出讓 渡書及轉讓切結書為證，惟並未舉證訴戊人黃明慧解除契約 之原因，原告此部分主張亦屬無據，不應准許。 ㈤、至被告取得使用執照遲延期間，原告依同時履行抗辯拒絕先 給付分期款，並不構成給付遲延，被告抗辯原告給付分期款 遲延，不得主張解除契約顯屬無據。又原告既係因被告取得 使用執照遲延期間而主張同時履行抗辯拒絕先給付分期款， 而不構成給付遲延，被告主張原告違約而沒收原告已繳納之 價金並與原告之請求抵銷，亦難認有據，不應准許。 ㈥、末查，原告主張已繳納分期款40萬元與被告公司員工張雅惠 而為被告公司否認，惟依原告提出之收款證明單所載，其上 蓋有被告公司圓戳章（本院卷㈠第72頁背面），且被告公司 亦不否認訴外人張雅惠係被告公司所屬員工並負責收取購屋 分期款，原告繳納分期款既係由外觀上代表被告公司之張雅 惠受領，效力應及於被告公司，至被告剛雅惠有無將收取之 奔期款交與被告公司，此係被告公司與張雅惠間之內部關係 ，自不得據以對抗原告，被告此部分抗辯核屬無據。 六、綜上所述，原告依民法第259條及系爭房地契約之法律關係 ，請求被告共同給付系爭房地價金及違約金共141萬4千元為 有理由，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。 兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，關於 原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告 之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併 予駁回。 七、末按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之。其 給付本不可分而變為可分者，亦同。民法第271條定有明文 。本件上訴上陳○金變更之聲明，係請求上訴人謝○福與被 上訴人共同給付0000000元本息，此項金錢之給付應屬可分 ，依上說明，自應各平均分擔之。乃原判決竟命上訴人謝○ 福單獨給付0000000元本息，即有未合（最高法院86年度台 上字第1293號判決參照）。又共同訴訟，按其人數，平均分 擔訴訟費用，民事訴訟法第85條第1項前段定有明文。依條 文文字所示，係「平均分擔」訴訟費用，而非「共同」負擔 訴訟費用。因此，訴訟費用由數共同訴訟人負擔時，無庸記 載「共同」負擔訴訟費用之必要。況共同訴訟，命共同訴訟 人比例或連帶負擔訴訟費用時，應於判決主文記載明白；從 而於命共同訴訟人平均分擔訴訟費用時，主文未載「共同」 或「平均」字樣，均不生混淆之情形，為求主文之簡潔，無 庸記載「共同」兩字（司法院83年9月2日（83）廳民四字第 14065號函）。本件原告請求被告共同給付，依上開最高法 院判決意旨及座談會結論，於主文及訴訟費用之負擔，自無 庸為「共同」之諭知，附此敘明。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、裁判費依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。 中 華 民 國 107 年 8 月 30 日 民事第二庭 法 官 李立傑 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及 應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條 第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。 中 華 民 國 107 年 9 月 6 日 書記官 資念婷