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臺灣臺中地方法院民事判決　106年度訴字第1355號 原　　　告 即反訴被告　北裕塑膠工業股份有限公司 法定代理人　林明暉 訴訟代理人　楊傳珍律師 被　　　告 即反訴原告　防震力綠能科技有限公司 被　　　告 兼　上一人 法定代理人　黃振利 被　　　告　楊女曰 共　　　同 訴訟代理人　蘇文俊律師 複　代理人　黃鈴育律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國108年8月27日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 一、被告防震力綠能科技有限公司應給付原告新臺幣58萬元，及 自民國106年5月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、本訴訴訟費用（除減縮部分外）由被告防震力綠能科技有限 公司負擔28%，餘由原告負擔。 四、本判決第1項於原告以新臺幣193,000元為被告防震力綠能科 技有限公司供擔保後，得假執行。但被告防震力綠能科技有 限公司如以新臺幣58萬元為原告預供擔保後，得免為假執行 。 五、原告其餘假執行之聲請駁回。 六、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或 取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人 ，於得為承受時，應即為承受之聲明。聲明承受訴訟，應提 出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170 條、第175條第1項、第176條分別定有明文。原告起訴時， 被告防震力綠能科技有限公司（下稱被告防震力公司）之法 定代理人為被告楊女曰，嗣於民國107年6月21日變更為被告 黃振利，業經被告防震力公司具狀聲明承受訴訟（本院卷二 第80頁）；又起訴時，原告之法定代理人為林金泉，嗣於10 7年7月31日變更為林明暉，亦由原告聲明承受訴訟（本院卷 二第116頁、本院卷三第14頁）；核與上開規定相符，均應 准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張 或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第2款定有明文。另按不變更訴訟標的，而補充或更 正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴 訟法第256條定有明文。經查： ㈠原告起訴時，原聲明請求：被告應連帶給付原告新臺幣（下 同）2,388,216元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。嗣於107年8月24日以民事減縮之聲明 暨準備八狀（本院卷二第94頁），將聲明變更為：被告應連 帶給付原告2,145,465元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。再於108年8月27日言詞辯論期 日，以言詞將聲明變更為：被告應連帶給付原告2,083,623 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。原告聲明之金額雖有變更，然屬減縮應受判決事項之 聲明，依照前揭規定，原告所為訴之變更，應予准許。 ㈡原告起訴時，原依承攬契約債務不履行、侵權行為、兩造於 105年9月30日會議協議（下稱系爭協議）之法律關係，提起 本件訴訟。嗣於106年8月1日以民事準備㈠狀（本院卷一第4 9頁），補充陳述依民法第191條之3、公司法第23條第2項之 法律規定，再於106年12月4日以民事準備㈢狀（本院卷一第 125頁），補充陳述依民法第191條之1、消費者保護法第7條 、第51條之法律規定，均屬補充侵權行為損害賠償請求權之 法律上陳述，非屬訴之變更或追加，附此敘明。 三、按民事訴訟法第259條規定：「被告於言詞辯論終結前，得 在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之 人提起反訴。」同法第260條規定：「（第1項）反訴之標的 ，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽 連者，不得提起。（第2項）反訴，非與本訴得行同種之訴 訟程序者，不得提起。（第3項）當事人意圖延滯訴訟而提 起反訴者，法院得駁回之。」又所稱「相牽連」者，係指反 訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩 者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性 者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法 律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張 之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生 之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相 同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度臺抗字第 440號判決意旨參照）。原告起訴主張：被告防震力公司於1 05年7月21日承攬原告位在臺中市○○區○○路○號一廠（ 下稱系爭廠房）屋頂通風工程（下稱系爭工程），至同年9 月27日梅姬強颱來襲前，仍遲延未能驗收完工，且被告防震 力公司竟未盡善良管理人注意義務，致梅姬強颱過境當日， 系爭工程崩落、施工材料四散，系爭廠房及鄰近廠商廠房、 設備、原料均受嚴重損毀，被告防震力公司應負債務不履行 及侵權行為損害賠償責任；其後，被告防震力公司因人力不 足，於105年9月30日與原告協議，由原告自行修復更換系爭 廠房太子樓鐵皮，更換費用由被告防震力公司全額負擔，且 鄰近廠商廠房受損，亦由原告代為維修，由被告防震力公司 全額負擔，其餘損失，一併提出由被告防震力公司承擔，爰 依侵權行為、承攬契約債務不履行、系爭協議之法律關係， 請求被告應連帶負損害賠償責任。被告防震力公司則以被告 防震力公司業於105年8月24日完成系爭工程，並由原告受領 使用，原告遲遲不願簽署驗收文件，嗣於同年9月27日梅姬 颱風來襲，系爭工程因不可抗力毀損滅失，原告即據此指摘 係被告防震力公司施工有瑕疵，拒付承攬報酬，爰依承攬契 約之法律關係，另以反訴請求原告給付承攬報酬。經核本件 反訴標的與本訴標的及其防禦方法，在法律上及事實上均關 係密切，審判資料有共通性及牽連性，自屬相牽連，且尚不 致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程 序，依照前揭規定，被告防震力公司提起本件反訴，即屬適 法，應予准許。 乙、實體部分： 壹、本訴部分： 一、原告主張： ㈠被告防震力公司於105年7月21日承攬原告系爭工程，約定被 告防震力公司應於接單後45個工作天內完成，嗣於同年9月2 7日梅姬強颱來襲前，被告防震力公司仍遲延未能驗收完工 ，原告於同月24日中央氣象局發布梅姬颳風升級為中度颱風 時，即催促時任被告防震力公司董事長、總經理之被告楊女 曰、黃振利，就應儘速於颱風來襲前完工，以利驗收，並應 於颱風來襲前對系爭工程作充分防颱保固，惟被告防震力公 司竟未盡善良管理人之注意義務，致梅姬強颱過境當日，系 爭工程崩落、施工材料四散，系爭廠房及鄰近廠商廠房、相 關設備原料均受嚴重損毀，被告防震力公司應負債務不履行 及侵權行為損害賠償責任。被告防震力公司因人力不足，遂 於105年9月30日與原告達成系爭協議，由原告自行修復更換 系爭廠房太子樓鐵皮，更換鐵皮費用由被告防震力公司全額 負擔，且鄰近廠商廠房受損，亦由原告代為維修，由被告防 震力公司全額負擔，其餘損失，一併提出由被告防震力公司 承擔。原告旋依系爭協議辦理修復工程，已支付廠商58萬元 ，且105年9月27日至同年10月3日停工7日期間之產能損失合 計1,503,623元，經依系爭決議向被告防震力公司請求，遭 被告防震力公司設詞拖欠未付。 ㈡被告楊女曰為被告防震力公司負責人、被告黃振利為實質處 理被告防震力公司營運、施工驗收、管理決策之人，其等怠 於執行職務，加於原告之損害，依民法第28條、第188條、 公司法第23條第2項規定，應與被告防震力公司負連帶賠償 責任（本院卷一第206-1頁）。 ㈢依民法第492條、第224條、第227條、第184條、第185條、 第188條、第191條之1、第191條之3、第28條、公司法第23 條第2項、消費者保護法第7條、第51條之侵權行為、承攬契 約債務不履行，以及系爭協議之法律關係，請求被告連帶賠 償給付原告2,083,623元，上開各項請求權基礎，請求法院 擇一為原告有利之判決。 ㈣聲明： ⒈被告應連帶給付原告2,083,623元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告答辯： ㈠被告防震力公司已於105年8月24日施作完成系爭工程，並已 交付系爭工程予原告使用，且被告防震力公司多次催促原告 進行系爭工程之驗收，卻屢遭原告藉詞推託。 ㈡系爭工程之損毀肇因於105年9月27日梅姬颱風，此屬不可抗 力之事由，更不可歸責於兩造。又被告防震力公司既已將系 爭工程交付原告受領使用，依民法第508條第1項規定，其危 險自應由原告負擔。再者，兩造於承攬契約約定，不可抗力 時不在保固維修範圍，系爭工程因不可抗力之因素損毀，被 告自無須負責。 ㈢建築法第77條第1項規範之主體為「建築物所有權人、使用 人」，被告防震力公司已將系爭工程完成施作並交付原告使 用，則不屬於該條所指之所有權人，更遑論使用人。被告防 震力公司既非建築法第77條第1項所規範之主體，原告主張 被告防震力公司應依民法第184條第2項規定，負損害賠償責 任，即無理由。 ㈣系爭廠房屋頂受損範圍僅有切開面積之範圍即1,120,000平 方公分，惟原告更換屋頂範圍達11,968,754.76平方公分， 原告拆除更換大於受損害面積之屋頂，並要求被告支付全部 翻修費用，已逾越民法第216條完全填補原則。 ㈤被告並未允諾賠償停工損害，且由兩造LINE對話亦可知悉， 被告僅願意就合理範圍賠償，而非無限上綱。又原告主張停 工日為105年9月27日至105年10月3日，惟因梅姬颱風之緣故 ，臺中市政府公布105年9月27、28日為停班、停課，既為停 止上班，原告又何有停工致損害之問題？再者，105年9月29 日至10月3日根本幾乎沒有下雨，縱使太子樓被吹走，亦不 會因雨影響原告工廠生產，既係如此，又豈有損害可言。另 停工期間並無員工到場上班，則無須支付員工薪資，即無支 付人工費用之損害，且依原告提出之生產日報表、員工出勤 資料可知，105年9月27日與10月3日兩天生產線均正常運作 ，原告並未受有損害。 ㈥被告防震力公司為經營施作通風散熱工程公司，非屬於民法 第191條之3立法理由所例示之危險事業或危險來源，其經營 之事業更未有造成「特別之危險」，應無民法第191條之3規 定之適用。 ㈦兩造未就105年9月30日會議紀錄之內容達成意思表示合致， 該會議紀錄僅係希望被告防震力公司如何處理太子樓崩落情 形之會議紀錄，並非和解契約。縱認該會議紀錄為兩造之和 解契約，依民法第99條第1項規定，由被告防震力公司重建 太子樓係和解契約之停止條件，於條件成就時，始發生效力 。 ㈧被告防震力公司承攬原告系爭工程，工程款為659,400元， 被告防震力公司於105年8月24日完工，並交付原告使用，原 告依約應給付被告防震力公司659,400元，原告迄今仍未支 付，倘認被告防震力公司應對原告負損害賠償責任，則被告 防震力公司以上開工程款為抵銷。 ㈨聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張： ㈠反訴原告於105年7月20日承攬反訴被告系爭工程，約定承攬 報酬共計659,400元。反訴原告已於105年8月24日完工，依 系爭工程之性質乃建造於反訴被告廠房屋頂之上，依民法第 510條規定，無須交付，工作物完成時，視為反訴被告已受 領。詎反訴被告遲遲不願簽署驗收文件，嗣於同年9月27日 梅姬颱風來襲，系爭工程因不可抗力毀損滅失，反訴被告即 據此指摘係反訴原告施工有瑕疵，拒付承攬報酬。惟反訴原 告已依債之本旨給付無瑕疵之物，且工作物是否有瑕疵，並 無同時履行抗辯之適用。爰承攬契約之法律關係，請求反訴 被告給付承攬報酬。 ㈡聲明： ⒈反訴被告應給付反訴原告659,400元，暨自反訴起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告答辯： ㈠反訴原告在廣告中一再表示，提供無動力自動排熱通風設備 ，解決空氣樓懼風怕雨問題，排煙散熱迅速有效，「散熱就 是有效節能又免費」、「下雨天照常散熱、雨還進不來、而 且不怕颱風」、「讓您持續24小時散熱不停歇、永遠給您通 風散熱好空間」、「一次安裝，散熱終生免費」。惟迄106 年9月26日前，因系爭工程之品質、效用與合約約定不符， 無法解決散熱通風效果不良之瑕疵，系爭工程尚未完成驗收 ，更因未依債務本旨盡善良管理人之注意義務，於施作期間 因颱風來襲時，致系爭工程竟全數崩落四散，反訴原告未依 符合債務本旨之方式提出給付，自不生給付之效力，反訴被 告亦無受領之義務。依民法第490條規定，反訴被告無給付 系爭工程報酬之義務。又系爭工程既有品質、效用與系爭合 約約定不符之瑕疵，且未依債之本旨給付，尚不生提出給付 之效力，以及系爭工程驗收尚未完成，縱認反訴被告有給付 報酬之義務，反訴被告亦得為同時履行抗辯。 ㈡聲明： ⒈反訴原告之訴駁回。 ⒉如受不利之判決，願提供擔保，請准宣告免予假執行。 參、兩造不爭執事項（含本訴及反訴） 一、原告與被告防震力公司於105年7月20日簽立原證一所示報價 單，由被告防震力公司承攬原告系爭工程，約定於接單後45 個工作天內完成，完工日起7日驗收完畢。其餘約定均如報 價單所載。 二、被告楊女曰原為被告防震力公司之董事。 三、原告員工與被告防震力公司員工於105年8月30日至同年9月2 0日間，陸續以原證七所示LINE對話紀錄，討論系爭工程驗 收、請款事宜。 四、臺中市於105年9月27日、28日因梅姬颱風而停止上班、上課 。 五、系爭工程於105年9月27日梅姬颱風期間毀損。 六、原告與被告防震力公司先後於105年9月30日、同年11月2日 就系爭工程毀損事宜召開會議，會後製有原證三所示會議紀 錄各1紙，由被告黃振利先後於105年10月5日、同年11月2日 在會議紀錄上簽名。 肆、本院之判斷： 一、本訴部分： ㈠原告依105年9月30日會議協議請求被告防震力公司損害賠償 部分： ⒈原告與被告防震力公司於105年9月30日會議協議之性質： ⑴按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約，民法第736條定有明文。又當事人互相表 示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事 人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示 意思者，推定其契約為成立。關於該非必要之點，當事人意 思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第153條亦 定有明文。而損害賠償之和解契約，如當事人係就損害賠償 金額之爭執互相讓步而達成和解，固以賠償金額、給付日期 、給付方法，為契約必要之點。然和解契約係當事人就有爭 執或不明確之事項，互相讓步之契約，並非以金錢給付為要 件。倘若當事人先就損害賠償之責任歸屬、賠償事項、賠償 範圍互相讓步且意思表示一致，仍應認為雙方就損害賠償之 責任歸屬、賠償事項、賠償範圍已經成立和解契約，不因雙 方未具體約定賠償金額、給付日期、給付方法而影響和解契 約之成立，且雙方因和解而決定或確定之事項，縱與真實之 法律關係不相符合，於和解之效力亦不生影響，此為雙方「 互相讓步之當然結果」。 ⑵原告與被告防震力公司於105年9月30日就系爭工程因梅姬颱 風受損進行會議，雙方協議「一廠太子樓因無法回覆修復時 間，防震力公司承諾由北裕自行更換鐵皮，以利廠內復工作 業，更換鐵皮費用由廠商防震力公司全額承擔。」「後續太 子樓通風作業需重新製作，品質需由防震力及北裕人員雙方 共識才可進行作業。」「此次其他災害損失待太子樓重製完 成一併提出並由廠商承擔。」嗣於105年11月2日原告與被告 防震力公司就同一事項再次進行會議，雙方協議「（一廠） 屋面修繕拆除費用580,000（未稅），請防震力11/4回覆如 何處理。」「停工損失，請防震力11/9回覆。」且上開會議 紀錄經被告黃振利先後於105年10月5日、同年11月2日簽名 ；此經證人即原告生管人員徐美珠於本院證述明確（本院卷 二第61、62頁），並有會議紀錄（本院卷一第17、18頁）為 證。再參以被告防震力公司員工回復原告員工之LINE對話內 容（本院卷一第21、22頁），亦提及「這個款我們防震力可 以先處理，需要開發票喔！」「其餘一廠的部分，黃先生說 ，因金額較龐大，需要再與其討論及資訊收集，大致上皆會 照會議上討論的為主，以合理範圍賠償。」堪認原告與被告 防震力公司就系爭工程毀損、系爭廠房鐵皮屋頂受損、原告 其他損害之責任歸屬、賠償事項、賠償範圍，業已達成和解 ，其和解內容為：⑴系爭廠房鐵皮屋頂由原告自行修繕，費 用由被告防震力公司全額負擔；⑵系爭工程由原告與被告防 震力公司確認品質後，重新施作；⑶待系爭工程重新施作後 ，由原告一併提出其他損害，並由被告防震力公司負擔。 ⒉原告得依105年9月30日會議協議請求被告防震力公司賠償之 項目及金額： ⑴系爭廠房鐵皮屋頂修繕費用： 系爭廠房鐵皮屋頂總面積約5、6百坪，因梅姬颱風致系爭工 程毀損，系爭工程零件飛散，導致系爭廠房鐵皮屋頂除裝設 系爭工程部分外，亦有部分鐵皮屋頂遭系爭工程零件擊中而 受損，合計受損面積為362坪，經原告委由李元銘修繕完成 ，並已支付修繕費用58萬元予李元銘，此有現瑒照片（本院 卷一第7至15、132至143頁）、估價單（本院卷一第19頁） 為證，且經證人李元銘於本院證述明確（本院卷一第59至61 頁），堪信屬實。被告辯稱：原告拆除更換之鐵皮屋頂面積 大於受損害面積等語，並不可採。又原告與被告防震力公司 既約定「更換鐵皮費用由廠商防震力公司全額承擔」，被告 防震力公司自應負擔原告因修繕鐵皮屋頂所支出全部費用， 無須扣除折舊。因此，原告依105年9月30日會議協議請求被 告給付系爭廠房鐵皮屋頂修繕費用58萬元，即屬有據。 ⑵停工期間產能損失： ①原告主張：其因系爭廠房屋頂受損自105年9月27日起至同年 10月3日止，停工7日等語，被告則辯稱：105年9月27、28日 因梅姬颱風，經臺中市政府公布停止上班，105年9月29日至 10月3日幾乎沒有下雨，縱使太子樓被吹走，亦不會因雨影 響原告工廠生產，且105年9月27日、同年10月3日原告生產 線均正常運作，並未受有損害等語。經查，臺中市政府如因 颱風而宣布停止上班時，原告公司行政人員會依照市政府宣 布而停止上班，工廠現場作業人員則依原班表正常上班，此 經證人徐美珠於本院證述明確（本院卷二第63頁背面）；另 依原告所提出生產日報表（另置證物箱）所示，系爭廠房於 105年9月27日上午仍正常生產，嗣於中午12時許，即因颱風 而停止生產；又原告人員於同日中午12時45分，以LINE通知 被告防震力公司人員，系爭廠房太子樓因颱風受損，此有LI NE對話紀錄（本院卷一第56頁）可佐；堪認系爭廠房確因鐵 皮屋頂受損而自105年9月27日中午12時許停工，並非因臺中 市政府宣布停止上班而停工。再依原告所提出生產日報表（ 另置證物箱）所示，系爭廠房自105年9月27日中午12時許停 工後，至105年10月2日均無生產日報表，並於105年10月3日 復工生產，可見原告僅停工至105年10月2日，於105年10月3 日即已復工生產，並非如原告所主張系爭工廠停工至105年1 0月3日。至於系爭廠房鐵皮屋頂修繕期間，因鐵皮屋頂受損 面積非小，且位處廠房中央，縱使沒有下雨，亦不可能強令 原告要求員工在屋頂破損、形同露天之廠房內工作，被告辯 稱：105年9月29日至10月3日幾乎沒有下雨，縱使太子樓被 吹走，亦不會因雨影響原告工廠生產等語，顯不可採。因此 ，原告因系爭廠房鐵皮屋頂受損而停工之期間，應為105年9 月27日中午12時許起至同年10月2日止。 ②依原告所提出之預計與實際銷售量及金額計算表（本院卷三 第32頁）所示，原告係以105年9、10月份預計銷售量及實際 銷售量之重量差額，乘以該月份預計均價，再乘以塑膠業合 理利潤9%，作為其停工期間產能損失合計1,503,623元之計 算依據。惟原告所稱之預計銷售量，係原告營業部門主管依 據歷史交易資料、原料價格、主管經驗，每月提供給生管部 門的下個月需求表，僅係產量預估，並非實際訂單，此經證 人徐美珠（本院卷二第63、64頁）、原告業務人員張素鳳（ 本院卷二第66頁）於本院分別證述明確。預計銷售量既僅係 原告公司內部對客戶需求所為之預估，而非依據客戶實際下 單數量所為之統計，則預計銷售量與實際銷售量之差額，亦 有可能係因原告營業部門主管預估錯誤所致，此由原告所提 出之各區預計與實際銷售量及金額（本院卷三第34至43頁） ，除已提出退單或轉單證明書之廠商外，其餘廠商亦有預計 銷售量少於實際銷售量之情形，更有預計銷售量多於實際銷 售量之情形，自不能將預計銷售量與實際銷售量之差額全部 歸因於系爭廠房停工。因此，原告主張以105年9、10月份預 計銷售量及實際銷售量之重量差額，乘以該月份預計均價， 再乘以塑膠業合理利潤9%，作為其停工期間產能損失之計算 依據，並不可採。 ③按如當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重 大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民 事訴訟法第222條第2項固定有明文。惟揆其立法旨趣係以在 損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難 之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損 害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利 與程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明度之降低 ，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀 上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定 根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則 就損害額為適當之酌定。因此，主張損害賠償之當事人，對 於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任（最高法 院101年度臺上字第158號判決意旨參照）。原告因系爭廠房 鐵皮屋頂受損而停工無法生產，致部分已下單之客戶因而退 單，或原擬下單之客戶因而轉單，業經證人徐美珠、張素鳳 （本院卷二第64至67頁）於本院分別證述明確，並有客戶證 明書（本院卷二第313至324頁）為證，固堪認為原告確因系 爭廠房鐵皮屋頂受損而停工無法生產，致受有營業利益減少 之損害。惟客戶原已下單，嗣因系爭廠房受損而取消訂單者 ，原告留有相關資料，此經證人張素鳳（本院卷二第67頁背 面）於本院證述明確，原告自可提出相關訂單資料證明此部 分營業利益減少之損害，並無不能證明其數額或證明顯有重 大困難之情形，應無民事訴訟法第222條第2項規定之適用。 至於客戶尚未下單，因系爭廠房受損而請客戶轉單者，原告 雖未留有相關資料，致無法提出確切營業利益減少之金額， 然原告既得以提出系爭廠房受損停工期間取消訂單或轉單之 客戶名單（本院卷二第155至157頁），並經部分客戶出具證 明書（本院卷二第313至324頁），應可向該等客戶查知轉單 之種類、數量，並提出相關資料佐證此部分營業利益減少之 損害。原告既未能在客觀上可能之範圍內提出相關證據，供 本院綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額 為適當之酌定，即不能認為原告已盡其舉證責任，本院亦無 從依民事訴訟法第222條第2項規定，酌定其損害賠償數額。 原告主張其於系爭廠房受損停工期間受有產能損失合計1,50 3,623元等語，即不可採。 ⑶因此，原告依105年9月30日會議協議得請求被告防震力公司 賠償之金額應為58萬元。 ㈡原告依侵權行為、承攬契約債務不履行之法律關係，請求被 告防震力公司負損害賠償責任部分： ⒈按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債 務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之 和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則 屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債 權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有 之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關 係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得 依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結 果相反之認定而已（最高法院98年度臺上字第315號判決意 旨參照）。依原告與被告防震力公司於105年9月30日會議協 議之內容，雙方當時係就被告防震力公司承攬施作之系爭工 程因梅姬颱風受損進行會議，並就系爭工程毀損、系爭廠房 鐵皮屋頂受損、原告其他損害之責任歸屬、賠償事項、賠償 範圍，達成和解，核其性質應係以原有之侵權行為及承攬契 約債務不履行損害賠償之法律關係為基礎而成立之認定性和 解，依照前揭說明，原告仍得依侵權行為及承攬契約債務不 履行之法律關係，訴請被告負損害賠償責任，且法院不得為 與和解結果相反之認定。原告與被告防震力公司既已就系爭 工程毀損、系爭廠房鐵皮屋頂受損、原告其他損害之責任歸 屬、賠償事項、賠償範圍，達成和解，本院自應受雙方和解 結果之拘束，爰認定被告防震力公司應賠償原告自行修繕系 爭廠房鐵皮屋頂之修繕費用及其他損害。 ⒉原告除因自行修繕系爭廠房鐵皮屋頂而支出修繕費用58萬元 外，並未能舉證證明其於系爭廠房受損停工期間另受有產能 損失，業如前述，則原告依侵權行為、承攬契約債務不履行 之法律關係，得請求被告防震力公司賠償之金額亦同為58萬 元。 ㈢原告依民法第28條、第188條、公司法第23條第2項規定，請 求被告楊女曰、黃振利與被告防震力公司負連帶賠償責任部 分： ⒈原告與被告防震力公司於105年7月20日簽立報價單時，被告 楊女曰為被告防震力公司董事，被告黃振利為被告防震力公 司總經理，嗣於107年6月21日，被告防震力公司董事變更為 被告黃振利，此為兩造所不爭執，並有公司變更登記表（本 院卷二第87、88頁）可佐，堪認被告楊女曰於系爭工程施作 及系爭工程受損時，確為被告防震力公司之董事，被告黃振 利當時雖為被告防震力公司之總經理，而負責被告防震力公 司之營運、管理、決策，然仍非被告防震力公司之董事或有 代表權之人。 ⒉按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他 人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條定有 明文。該條規定係就法人對於其董事或其他有代表權之人因 執行職務所加於他人之損害，加於法人連帶負賠償責任，非 規定董事或有代表權之人對於法人所負債務不履行損害賠償 責任，應連帶負責（最高法院91年度臺上字第1009號判決意 旨參照）。被告黃振利當時並非被告防震力公司之董事或其 他有代表權之人，而被告楊女曰當時雖為被告防震力公司之 董事，亦無可能適用民法第28條規定，對被告防震力公司之 損害賠償責任連帶負責。因此，原告依民法第28條規定，請 求被告楊女曰、黃振利與被告防震力公司連帶負賠償責任， ，並不可採。 ⒊按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之 執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損 害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項定有明文。 該條規定指僱用人之侵權責任，亦即，僱用人對於其受僱人 因執行職務不法侵害他人之權利，加於僱用人連帶負賠償責 任，而非指受僱人對於僱用人所負損害賠償責任，應連帶負 責。被告楊女曰、黃振利當時既為被告防震力公司之董事、 總經理，自非被告防震力公司之僱用人，自無可能適用民法 第188條第1項規定，對被告防震力公司之損害賠償責任連帶 負責。因此，原告依民法第188條第1項規定，請求被告楊女 曰、黃振利與被告防震力公司連帶負賠償責任，與該條項規 定不符，並不可採。 ⒋按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受 有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條 第2項定有明文。該條項係以該負責人執行公司業務違反法 令及該他人因此受有損害為要件（最高法院77年度臺上字第 1995號判決意旨參照）。被告黃振利當時既非被告防震力公 司之負責人，自無公司法第23條第2項規定之適用。而被告 楊女曰當時雖為被告防震力公司之負責人，然原告既未主張 及舉證證明被告楊女曰於執行被告防震力公司業務時，有何 違反法令之行為，縱使原告因被告防震力公司承攬施作之系 爭工程而受有損害，亦僅屬被告防震力公司應否對原告負侵 權行為或債務不履行損害賠償責任之問題，亦無公司法第23 條第2項規定之適用。因此，原告依公司法第23條第2項規定 ，請求被告楊女曰、黃振利與被告防震力公司連帶負賠償責 任，亦不可採。 ㈣被告防震力公司以系爭工程之工程款債權659,400元為抵銷 抗辯部分： ⒈被告防震力公司並未將系爭工程交付予原告受領： ⑴按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔 ，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。前二條所定 之受領，如依工作之性質，無須交付者，以工作完成時視為 受領。民法第508條第1項、第510條分別定有明文。 ⑵依系爭工程報價單第2條（本院卷一第6頁）約定：「付款條 件：特例工程不收訂金，完工日起7日內為驗收完畢。驗完 日起算月結38天期票一次付清，甲方（即被告防震力公司） 以本雙方簽訂合約及發票向乙方（即原告）請款。」系爭工 程報價單既約定系爭工程須經驗收完畢，始予付款，可見原 告與被告防震力公司對於系爭工程已約定於經原告驗收合格 時，始視為交付、受領之合意存在，並無民法第510條所謂 依工作之性質，無須交付者，以工作完成時視為受領之情形 。 ⑶被告防震力公司係於105年8月24日完成系爭工程，且原告員 工與被告防震力公司員工於105年8月30日至同年9月20日間 ，陸續以原證七所示LINE對話紀錄，討論系爭工程驗收、請 款事宜，此為兩造所不爭執（本院卷一第43頁）。原告與被 告防震力公司於105年9月20日之前，係因被告防震力公司未 前往測量溫度，而無法完成驗收，嗣被告防震力公司前往測 量溫度，並於105年9月20日將測量溫度結果送達原告後，則 因系爭工程未達預期效果，而無法完成驗收，此經證人徐美 珠於本院證述明確（本院卷二第61頁），並有原證7所示LIN E對話紀錄（本院卷一第53至55頁）可佐。原告與被告防震 力公司雖未明確約定系爭工程完成後廠房溫度之驗收標準， 然系爭工程既屬廠房屋頂通風工程，且被告防震力公司亦以 排熱、降溫對外宣傳系爭屋頂通風設備，此有網頁資料（本 院卷一第116至118頁）可佐，則系爭工程完成後，能否達到 排熱、降溫之效用，自屬系爭工程之重要事項。被告防震力 公司既未舉證證明系爭工程已達排熱、降溫效用之事實，則 原告拒絕驗收系爭工程，即屬有據。 ⑷系爭工程既未經原告完成驗收，且原告並無故意不為驗收之 情事，依照前揭說明，即不能認為被告防震力公司已將系爭 工程交付予原告受領，亦不能認為原告有受領遲延之情形， 依民法第508條第1項前段規定，系爭工程因颱風而毀損，其 危險即應由被告防震力公司負擔。 ⒉況且，原告與被告防震力公司於105年9月30日就系爭工程因 梅姬颱風受損進行會議，雙方就系爭工程毀損、系爭廠房鐵 皮屋頂受損、原告其他損害之責任歸屬、賠償事項、賠償範 圍，業已達成和解，其和解內容包括系爭工程由原告與被告 防震力公司確認品質後，重新施作，亦即，被告防震力公司 負有重新施作系爭工程之義務。 ⒊按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成 時給付之，民法第505條第1項定有明文。另依系爭工程報價 單第2條（本院卷一第6頁）約定：「付款條件：特例工程不 收訂金，完工日起7日內為驗收完畢。驗完日起算月結38天 期票一次付清，甲方以本雙方簽訂合約及發票向乙方請款。 」被告防震力公司原施作完成之系爭工程既於交付予原告前 即因颱風而毀損，且被告防震力公司迄今尚未重新施作系爭 工程，即不能認為被告防震力公司業已完成系爭工程並交付 予原告受領，則被告防震力公司自不得請求原告給付系爭工 程之工程款659,400元。 ⒋因此，被告防震力公司以其對原告之系爭工程工程款債權為 抵銷抗辯，自無可採。 ㈤按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第 2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者， 仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項、第2 03條亦有明文。原告對被告防震力公司請求之損害賠償債權 ，核屬無確定期限之給付，既經原告提起民事訴訟，且起訴 狀繕本已於106年5月25日送達被告防震力公司，此有送達證 書（本院卷一第25頁）為證。被告防震力公司迄今仍未給付 ，自應負遲延責任，是原告請求被告防震力公司自106年5月 26日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，自 屬有據。 ㈥綜上所述，原告依侵權行為、承攬契約債務不履行、系爭協 議之法律關係，請求被告防震力公司給付58萬元，及自106 年5月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有 理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回 。 ㈦本件原告勝訴部分，原告與被告防震力公司均陳明願供擔保 ，請求准予宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌 定相當擔保金額，均准許之。至於原告敗訴部分，其假執行 之聲請，已失所依據，應併予駁回。 二、反訴部分： ㈠反訴原告將系爭工程交付予反訴被告受領前，系爭工程即因 颱風而毀損，其危險應由反訴原告負擔，且依反訴被告與反 訴原告於105年9月30日就系爭工程因梅姬颱風受損達成和解 ，反訴原告負有重新施作系爭工程之義務。反訴原告於重新 施作完成系爭工程，並將系爭工程交付予反訴被告前，自不 得請求反訴被告給付系爭工程之工程款659,400元，業如前 述。因此，反訴原告依承攬之法律關係，請求反訴被告給付 承攬報酬659,400元，自屬無據。 ㈡綜上所述，反訴原告依承攬之法律關係，請求反訴被告給付 659,400元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告 既受敗訴之判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回 。 三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一 論述，附此敘明。 四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。 中 華 民 國 108 年 10 月 1 日 民事第一庭 法 官 鄭舜元 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 10 月 1 日 書記官 李國敬