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臺灣臺中地方法院民事判決　106年度訴字第1654號 原　　　告　張金柱 訴訟代理人　張敦達律師 被　　　告　朱可歆 訴訟代理人　黃照峯律師 上列當事人間返還借款事件，本院於106年10月3日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分 一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。兩造於民國104年5月25日簽訂房產抵押 貸款合約第12條規定：「本契約如有爭議，雙方合意以臺灣 臺中地方法院為第一審管轄法院。」，有該合約在卷可稽 ，本件返還借款事件既無專屬管轄或排除合意管轄之情形， 本院自有管轄權，核先說明。 二、按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另 有規定外，適用臺灣地區之法律。所稱行為地、訂約地、發 生地、履行地、所在地、訴訟地或仲裁地，指在臺灣地區或 大陸地區；債之契約依訂約地之規定。但當事人另有約定者 ，從其約定。臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸 條例）第41條第1項、第3項、第48條第1項分別定有明文。 本件兩造均為臺灣地區人民，惟契約履行地涉及大陸地區之 不動產，而有兩岸條例規定之適用。兩造於本院106年9月7 日言詞辯論時合意適用臺灣地區之法律（見本院卷第62頁反 面、第63頁），本件自應適用臺灣地區之法律，併予敘明。 貳、實體部分 一、原告方面： ㈠起訴主張：被告父親即被繼承人朱振華於101年9月22日死亡 ，被告與被告妹妹即訴外人朱可涵為朱振華之繼承人，朱振 華遺有於大陸地區之房產，坐落深圳市福田區金地網球花園 11號2-15F之房物業，因被告無辦理繼承大陸地區遺產之專 業能力，亦不知如何辦理，另有訴外人大陸地區人士姚佳佳 對被告主張受有朱振華生前以遺囑對上開不動產之遺贈。被 告為繼承並保護對被繼承人朱振華之遺產，亟須委任臺灣地 區與大陸地區之律師為被告處理上開事務。惟因被告經濟能 力欠佳，無力負擔處理上開相關費用，乃經由介紹向原告借 款以為支付律師費用。原告雖同意貸款予被告，惟為保障自 己貸與被告金錢能受償，乃要求被告須在繼承被繼承人朱振 華上開房產後，於償還上開房產之貸款後，設定第一順位抵 押權予原告，並約定該抵押設定最高可貸與人民幣200萬元 ，及指定原告提供貸款予黃致傑先生，以為處理上開房產抵 押之辦案費和相關規費（原證1第10條第1款之規定），兩造 乃於104年5月25日訂立房產抵押貸款合約（原證1，下稱系 爭契約）。訂約後，在被告尚未履行系爭契約約定，即被告 應償還上開房產貸款後，設定第一順位抵押權予原告前，為 使被告繼承被繼承人朱振華之事務順利開展，原告即依被告 之請求，於104年6月2日轉帳人民幣35萬元至系爭契約指定 之黃致傑帳戶（原證2之匯款紀錄）。惟自原告轉帳人民幣 35萬元至今已2年，被告一直未履行償還上開房產貸款後並 設定第一順位抵押權予原告之約定，原告恐被告已無力或不 能履行約定，乃委請張敦達律師寄發存證信函（原證3）予 被告，通知被告於函到10日內將坐落「深圳市福田區金地網 球花園11號2-15F」之房產，向興業銀行償還抵押借款後， 辦理第一順位抵押權予原告，否則將即刻解除系爭契約，不 另為解約通知，且解約後，被告亦應於7日內返還原告已交 付之人民幣35萬元。惟上開存證信函於106年2月7日經由被 告家人收受（原證4之回執函），被告不僅未履行上述清償 及設定抵押之債務，且未與原告有連繫，故兩造間系爭契約 已於106年2月18日解除。兩造系爭契約乃原告移轉金錢予被 告指定之人，被告於期限屆滿時由被告返還原告相同之金錢 並加計利息之契約，固屬「消費借貸契約」，惟系爭契約復 約定被告應將坐落「深圳市福田區金地網球花園11號2-15F 」向興業銀行之抵押借款償還後，辦理第一順位抵押權予原 告，則系爭契約應為消費借貸契約類型中之「抵押貸款契約 」。按照系爭契約約定，於被告尚未依約設定抵押權予原告 前，契約雖已成立，惟是否生效則有疑義。惟縱系爭契約經 認定已成立卻尚未生效，原告仍可請求被告依上開約定履行 ，被告如未履行即屬債務不履行。上述被告應償還借款並設 定第一順位抵押權予原告之約定，固未定有明確之履行期限 ，惟自原告於104年6月2日交付人民幣35萬元予被告指定之 人已2年，依常理被告履上開償還借款並設定第一順位抵押 權之作業應須完成，原告自可依民法第229條第2、3項及第 254條規定，限期被告履行，若未能於所定期限內履行，被 告即應負遲延責任，且原告同時得解除系爭契約。故原告以 存證信函通知被告於函到10日內將坐落「深圳市福田區金地 網球花園11號2-15F」向興業銀行之抵押借款償還後，辦理 第一順位押押權予原告，否則原告將即刻解除兩造間之系爭 契約，即有理由。上開存證信函經被告家人於106年2月7日 收受，原告上開表示意旨即於當日到達，則被告既未於106 年2月17日前履行上開還款及設定抵押權予原告之約定，兩 造間系爭契約即於106年2月18日解除。系爭契約既經解除， 法律效力乃溯及既往之消滅，兩造各負回復原狀之責，原告 爰依民法第259條第1項第2款規定，請求被告返還原告人民 幣35萬元及自原告受領時起之利息。又系爭契約第5條約定 ：「貸款利息按貸款總額之1.5%計算月息」，故被告應返還 原告人民幣35萬元及自受領時起即自104年6月2日起至106年 2月17日止，按年息百分之18（即月息1.5%）計算之利息。 又依原告寄發被告之存證信函，被告最遲應在106年2月24日 （即解除系爭契約後7日內）給付借款人民幣35萬元予原告 ，惟被告未給付，依民法第233條規定，被告自106年2月25 日起即應負遲延之責。雖兩造系爭契約未就遲延利息有所約 定，惟至少原告請求被告以人民幣35萬元為計算基準，自 106年2月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利 息。退步言，若認兩造系爭契約已成立，但因被告未設定抵 押權予原告而未及生效，惟依被告已受領原告交付人民幣35 萬元之事實，其受領之人民幣35萬元即無法律上原因，爰依 民法第179條不當得利之規定，請求被告返還原告人民幣35 萬元。 ㈡對被告抗辯之陳述： ⒈系爭契約業已成立。兩造對系爭契約之內容均表同意，始簽 名於契約之末，以為證明對契約認可之表徵，此為通常之理 。縱兩造非在同一時間為意思表示，惟兩造對同一份契約均 為贊同之意思表示則無疑義，一般社會上有如系爭契約般， 由第三人擬定契約內容並傳達予訂約之雙方先後簽名於契約 書之末之模式所在多有，亦均不違其契約之成立。至被告質 疑訴外人黃致傑在系爭契約中之身分為原告之代理乙節。由 原告簽訂系爭契約時，亦由黃致傑將系爭契約書交予原告簽 立，與被告簽立系爭契約時，亦係黃致傑以系爭契約交予被 告簽名，且黃致傑於遞交系爭契約時，均未表明代理另一方 簽訂契約等情綜合研判，黃致傑在系爭契約訂立之角色僅為 「傳達」或類似「仲介」之地位，非「代理」之法律關係。 惟無論黃致傑究何法律關係，均不影響兩造就系爭契約互為 同意之意思表示，即系爭契約業已成立。 ⒉系爭契約亦已生效。原告確已依系爭契約約定，於104年6月 2日轉帳人民幣35萬元至系爭契約指定之黃致傑帳戶，雖原 告質疑原證2之匯款人為「王寶銀」，並非原告云云，惟此 匯款人「王寶銀」實為原告配偶，係原告委請王寶銀辦理匯 款之事務，致匯款紀錄留有實際辦理匯款程序之人的姓名， 但此匯款前之金額確為原告所有。且無任何規定匯款必須匯 款人親自為之，不得委由他人代辦。而系爭契約為「消費借 貸契約」，原告既依系爭契約約定將人民幣35萬元匯至黃致 傑帳戶，兩造間系爭「消費借貸契約」已然生效。被告雖辯 稱被告尚未將坐落「深圳市福田區金地網球花園11號2-15F 」向興業銀行抵押借款償還並辦理第一順位抵押權予原告， 系爭契約尚未生效云云。惟所謂被告未將坐落「深圳市福田 區金地網球花園11號2-15F」向興業銀行之抵押借款償還並 辦理第一順位抵押權予原告，僅益徵被告尚未履行系爭契約 之義務，及原告尚無法取得上開房產之抵押權，惟未阻礙系 爭契約已然生效。又被告既自承系爭契約係緣於被告無資力 支付汎理大陸顧問有限公司（下稱汎理公司）辦理被告繼承 朱振華遺產之一切費用，始由黃致傑介紹原告貸予被告款項 ，以為支付汎理公司代辦費用。為何又稱系爭契約須俟被告 繼承坐落「深圳市福田區金地網球花園11號2-15F」之遺產 後，向興業銀行償還抵押借款，並辦理第一順位抵押權予原 告後，借款始為開始？不正是因為被告無法支付汎理公司款 項，始向原告借款以為支付，卻反稱被告繼承遺產並返還貸 款及設定第一順位抵押權予原告後，始向原告借款，則如被 告已辦理完竣一切繼承事務，又何須再向原告借款辦理，說 詞顯前後矛盾。 ⒊被告以姚佳佳對被告提起確認遺囑真正之訴訟，致無法繼承 朱振華所有坐落「深圳市福田區金地網球花園11號2-15F」 之房產，並進而設定抵押權予原告為抗辯並無理由。蓋中華 人民共和國繼承法第2、3條有相同或相類我國民法第1147條 、第1148條第1項之規定，則被告自朱振華於101年9月22日 死亡，斯時起即已繼承朱振華之遺產。被告既已繼承朱振華 之遺產，朱振華之遺產又包括坐落「深圳市福田區金地網球 花園11號2-15F」房產，則被告本即可辦理繼承上開標的之 事務。雖被告先前一直未辦理上開事務，係因被告無辦理繼 承大陸地區遺產之專業能力和委託有此專業能力之人辦理的 財力。惟原告於104年6月2日將系爭轉帳人民幣35萬元至黃 致傑帳戶，以為被告委託汎理公司之代辦費用後，歷經2年 ，按常理被告應已辦畢對繼承上開標的之事務。縱有所謂姚 佳佳對被告提起確認遺囑真正之訴訟，惟該訴訟並不影響被 告對朱振華繼承之權利，且縱上開確認遺囑真正之訴被告敗 訴確定，亦僅姚佳佳可依遺囑之內容，請求被告在不影響被 告對朱振華繼承之特留分範圍內移轉部分遺產之請求，對於 被告繼承朱振華之事務辦理並無阻礙。至被告辯稱因汎理未 完成被告委託，致無法將坐落「深圳市福田區金地網球花園 11號2-15F」房產設定抵押權予原告云云。因系爭消費借貸 僅存在於兩造間，被告與汎理公司之委任契約亦限於被告與 汎理公司間始能主張，乃債權契約相對性之法理，被告自不 能以汎理公司未能完成被告委託為抗辯。 ㈢聲明： ⒈被告應給付原告人民幣35萬元及自104年6月2日起至106年2 月17日止，按年息百分之18計算之利息，及自106年2月25日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告不爭執兩造於104年5月25日簽訂系爭契約，惟依系爭契 約第1條約定，被告係以繼承朱振華坐落深圳市福田區金地 網球花園11號2-15F（深房地字第300546512號）房物業（即 抵押物業），在償還銀行剩餘貸款後，立即辦理房產抵押手 續，以該物業抵押予抵押權人，賦予抵押權人以第一優先抵 押權後，始得向原告借款。次依系爭契約第2條解釋，所謂 「欠款」：抵押人欠抵押權人的一切款項，包含本金、利息 及其他有關費用。則被告欠款顯係應被告提供所繼承朱振華 坐落深圳市福田區金地網球花園11號2-15F（深房地字第300 0546512號）房物業（即抵押物業），向原告設定第一順位 抵押權後，始有向原告借款之可能。惟被告迄今因訴訟尚未 終結，無法完成繼承朱振華坐落深圳市福田區金地網球花園 11號2-15F（深房地字第3000546512號）房物業，尚無法與 原告辦理抵押權設定，自無所謂原告借款之問題。 ㈡兩造簽訂系爭契約之緣由，係因被告父親朱振華死亡，繼承 朱振華所有有財產，即坐落深圳市福田區金地網球花園11號 2 -15 F（深房地字第3000546512號）房物業。惟上開房屋 現由姚佳佳所居住，且因朱振華立有遺囑，遺囑內容係將上 開房屋所有權2分之1遺贈予姚佳佳，姚佳佳為維護其權益， 於104年4月間向臺灣臺北地方法院提出遺囑存在等訴訟，經 臺灣臺北地方法院以104年度家訴字第83號確定遺囑存在， 並將上開房屋應辦理遺贈2分之1予姚佳佳（被證1）。姚佳 佳提起確認遺囑真正之訴訟時，被告即與汎理公司聯繫，汎 理公司聲稱可以委任大陸律師處理，故被告與汎理公司簽約 ，就被告委託汎理公司處理被告所繼承深圳市之遺產簽有委 任契約書（被證2）。惟當時因有遺囑及訴訟，被告能否繼 承被繼承人位於深圳市房產不明，被告亦無資金委託汎理公 司所提出高額之委託費。汎理公司提供建議，稱伊公司有配 合的金主，得代為墊款，但必須由所繼承之深圳市房產為抵 押，始得放款。被告認為如果能順利繼承深圳市之房產，則 支付汎理公司之委託費（報酬高達取回之百分之30），應無 問題，故與汎理公司簽訂委任契約，簽約後，汎理公司立即 拿出原證1之系爭契約予被告簽署，原告並未到場，係由汎 理公司人員代理。故汎理公司與原告均知被告與雙方簽約之 原因及過程，雖被告與汎理公司所簽委託契約第3條第1項約 定，同意於本契約簽立當日，一次給付汎理公司20萬元人民 幣，但汎理公司明知被告並無資金，因此備註略謂「上述辦 案費由第三人張金柱出借甲方，甲方另與其訂立借款抵押合 同」。而兩造所簽系爭契約係以被告取得深圳市房產，並設 定抵押權予原告後始撥款，已如前述，且該契約係由汎理公 司所代理，自得知此事實，則汎理公司自應知悉，必須被告 取得深圳市房產並向原告設定抵押權後，始得由原告撥款予 汎理公司。據此，被告尚未繼承深圳市並設定抵押權予原告 ，自無借款之可能，亦尚無給付汎理公司委託費之義務。 ㈢原告主張系爭契約為「消費借貸契約」云云，惟系爭契約明 文既載「房屋抵押貸款合約」，且系爭契約第1條總則詳載 「在償還銀行剩餘貸款後，立即辦理房產事押手續，以該物 業抵押于抵押權人，賦予抵押權人以第一優先抵押權，並願 意履行本合約全部條款。」，即被告係以繼承朱振華坐落深 圳市福田區金地網球花園11號2-15F（深房地字第300054651 2號）房物業（即抵押物業），在償還銀行剩餘貸款後，立 即辦理房產抵押手續，以該物業抵押于抵押權人，賦予抵押 權人以第一優先抵押權後，始得向原告借款。本件被告既未 辦理繼承登記，亦未還清銀行貸款之停止條件尚未成就下， 系爭契約並未生效，自無被告向原告借貸之情事發生。況縱 原告匯款係借款下，依系爭契約第4條約定，貸款期限係抵 押物業遭拍賣或販售之日，則抵押物業因汎理公司尚未完成 委託，又有訴訟繫屬中，尚未辦理繼承，則還款期限尚未屆 至。原告所提出要求被告辦理抵押權乙事，依系爭契約，被 告之義務係於「繼承朱振華先生坐落深圳市福田區金地網球 花園11號2-15F（深房地字第3000546512號）房物業（即抵 押物業），在償還銀行剩餘貸款後」，始有義務提出辦理抵 押權，已如前述，則抵押物業因汎理公司尚未完成委託，又 有訴訟繫屬中，尚未辦理繼承，尚無法辦理抵押權設定，並 非被告之過失，原告聲明終止契約，自無理由。 ㈣聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉若受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。 三、兩造經本院整理並簡化爭點，結果如下（本院依判決格式修 正或增減文句，或依爭點論述順序整理內容）： ㈠兩造不爭執之事項： ⒈兩造確實有於原證1之貸款合約上簽名無誤。 ⒉原告確實有匯款至大陸地區「汎理大陸顧問有限公司」人民 幣35萬元。 ㈡兩造爭執之事項： ⒈原證1之貸款合約，原告主張已經生效，被告主張依該合約 第1條規定須先設定抵押權之後，才有履行第3條貸款金額之 問題，故認為原證1之合約，條件尚未合致，所以合約只有 成立尚未生效，何者主張為可採？ ⒉原告以借款予被告逾2年，惟被告仍未依約定將坐落「深圳 市福田區金地網球花園11號2-15F」向興業銀行之抵押借款 償還後，辦理第一順位之抵押權予原告為理由，解除兩造系 爭契約是否合法？ ⒊被告以訴外人姚佳佳對被告提起確認遺囑真正之訴訟，以致 無法繼承被繼承人朱振華所有坐落「深圳市福田區金地網球 花園11號2-15F」之房產，並進而設定抵押權予原告及抵押 物業因汎理公司尚未完成被告之委託為抗辯是否有理由？ ⒋原告請求被告訴之聲明第1項部分有無理由？ 四、得心證之理由： ㈠按民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類 、品質、數量相同之物返還之契約。」，修正後民法將第47 5條規定刪除，而將消費借貸之要物要件建立於成立要件中 ，倘欠缺該要物要件時，消費借貸契約則不成立，因之，單 有消費借貸之合意尚不發生消費借貸契約之效力，使得現行 消費借貸契約具備要物契約之性質；換言之，除有當事人合 意以外，尚須將消費借貸之標的物交付，契約始成立生效。 另按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互 相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人 為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示 之一致者，仍不得謂契約並未成立。且解釋契約，固須探求 當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字 業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文 字而更為曲解。復按民法消費借貸因金錢或其他代替物之交 付而生效力，然所謂交付，並不限於親手授受，若借用人與 貸與人間另有合意，由貸款人將借款存入借款人之活期存款 戶，並已存入時，即發生交付效力（最高法院68年台上字第 1504號、17年上字第1118號民事判例及同院88年度台上字第 1575號判決意旨參照）。 ㈡查依原證1之系爭契約第1條總則之約定，雖訂有：抵押人（ 即借款人）（按即本件被告）同意以其于繼承朱振華坐落深 圳市福田區金地網球花園11號2-15F（深房地字第300546512 號）房物業（即抵押物業），在償還銀行剩餘貸款後，立即 辦理房產抵押手續，以該物業抵押予抵押權人，賦予抵押權 人以第一優先抵押權，並願意履行本合約全部條款。抵押權 人（按即本件原告）同意接受抵押人以上述繼承房產的全部 權益，作為本合約項下貸款的抵押物，並接受擔保人承擔本 合約項下貸款的擔保責任等語，而第4條就貸款期限則約定 ：貸款期限為抵押物業遭拍賣或販售之日止，由抵押權人貸 出款項日起計。期滿時抵押人應將貸款本息、貸款相關費用 全部清還，但在貸款期間如抵押人發生違約行為，抵押權人 可據實際狀況，隨時通知抵押人歸還或停止支付或減少貸款 金額，抵押人當即履行等語，第7條還款約定：本合約下貸 款本金及其相應利息、費用，應於抵押物業遭拍賣或販售後 一次償還等語，第8條提前還款約定：抵押權人無條件同意 抵押人可隨時償還所有本金、利息及其他費用等語，第10條 第1款約定：抵押權人基於抵押人確切履行本合約全部條款 及擔保人願意承擔本合約項下貸款擔保責任的條件如下：1 、按合約有關規定，準時提供一定期質押貸款予黃致傑律師 作為處理抵押物之辦案費用及相關規費（另行約定NZ000000000委任契約書及NZ000000000委任契約書）等語（見本院卷 第6、7頁），則依上述約定可知，於抵押權人即原告貸出款 項日起，即開始計算貸款期限，核與證人黃致傑於本院106 年10月3日言詞辯論時證稱：「（請提示原證一房產抵押貸 款合約，這份契約是你擬定的？）是。（請說明當時擬定契 約的情形？）委託人朱可歆和他先生有大陸房產要繼承，但 是他們付不出辦案費，所以請求我幫他們找可以先付辦案費 的人，原告是我的朋友，所以我就找原告，我就跟他們把條 件談好，我就跟張金柱說他們同意了，所以我就擬定這份合 約，因為張金柱不想讓他們知道是他出資的，所以他們雙方 沒有同時出現在我辦公室一起簽訂合約，都是各別簽訂，先 是朱可歆簽的，後來才是張金柱簽…（就系爭契約來說，你 有代理張金柱跟朱可歆簽合約？）沒有，他們確認後再各自 簽的…（就你認知，兩造間系爭契約是否已經生效？）當然 生效，簽訂後錢已經交付給我，所以我認為已經生效…（提 示原證一，這份契約是你幫忙擬定？）是。（請說明該契約 哪裡有20萬及35萬的金額？）在第2頁第10條第1款內有提到 兩份的委任契約書，其中的相關的規費就是這兩筆的錢。（ 在該第10條第1款規定內，有提到『準時提供一定期質押貸 款予黃致傑律師』，該『一定期質押貸款』是何意？）意思 指朱可歆願意與張金柱借錢付辦案費，朱可歆跟張金柱簽約 後，在定期期間內張金柱要將款項匯給我，我才幫朱可歆做 事。（就你所說，朱可歆只是單純向張金柱借貸要交付給你 的辦案費，為何朱可歆與張金柱不簽立單純借貸契約，為何 要寫房屋貸款合約書？）張金柱並不認識朱可歆，借款希望 有擔保，所以才以原證一合約書加以簽訂。（你的意思是否 是張金柱希望要有抵押物做擔保？）是…（提示原證一，第 一條總則規定，搭配第三條貸款金額最高人民幣二百萬元， 是否有跟兩造表示，須先設定抵押權完成後，才要履行第三 條貸款金額的約定？）依照該兩條的規定，實際上的情形是 本件原證一被告想要繼承的大陸房產部分，尚欠興業銀行抵 押貸款的錢，所以朱可歆沒有錢可以付我辦案費的錢，也沒 有錢可以繳該房產尚欠興業銀行的錢，所以，依照約定，原 告是先匯35萬元人民幣給我，當作繼承案件的辦案費，等繼 承案件辦完後，原告還要另外再借錢給朱可歆，繳納所欠興 業銀行的錢，所以第三條約定最高人民幣貳佰萬元部分，是 指原告除了已經匯的35萬元人民幣之外，以後還要再匯錢， 所以不是設定抵押權之後，才要履行第三條的約定。」等語 相符，則本件既係由第三人黃致傑為媒介而將兩造互為之意 思表示從中傳達因而獲致原證1意思表示之一致者，自不得 謂契約並未成立，且兩造既已合意由原告直接將款項匯入汎 理公司帳戶內，則原告即已履行交付之行為，兩造間消費借 貸契約即已成立生效，故被告辯稱：被告既未辦理繼承登記 ，亦未還清銀行貸款之停止條件尚未成就下，系爭契約並未 生效，自無被告向原告借貸之情事發生，亦尚無給付汎理公 司委託費之義務云云，核與系爭契約之約定不符，自不可採 信。 ㈢原告雖主張已借款予被告逾2年，惟被告仍未依約定將坐落 「深圳市福田區金地網球花園11號2-15F」向興業銀行之抵 押借款償還後，辦理第一順位之抵押權予原告為理由，解除 兩造系爭契約，並請求被告返還借款及給付利息，惟此為被 告所否認，自應由原告舉證以證明其解除契約為合法。查證 人黃致傑於本院上開106年10月3日言詞辯論時亦證稱：「（ 你跟朱可歆之間委任契約的內容為何？）朱可歆的父親死亡 後，在大陸有房產，在香港有股權，所以她委託我幫她辦香 港股權的繼承和大陸房產的繼承手續。（有無完成？）沒有 。因為朱可歆沒有辦法配合提交相關繼承的文件…（目前朱 可歆跟汎理大陸顧問有限公司有無繼續後續動作？）在等朱 可歆提供文件，但是朱可歆不接電話也不回電話…（你剛說 本件你可以繼續辦理朱可歆委託辦理繼承的事項，究竟朱可 歆未提供哪些文件讓你無法繼續辦理？）朱可歆父親有兩個 女兒，朱可歆是姐姐，朱可涵是妹妹，朱可涵已經在台灣辦 理拋棄繼承，但是拋棄繼承文件要公證後拿到大陸驗證完才 能使用，而朱可歆向臺北法院請求發拋棄繼承准予函的副本 ，上面聲請人是朱可歆，所以大陸公證處不予受理，因為兩 岸文書認證協議有規定，這一類文件需要由本人辦理，准許 文件需要朱可涵聲請，但是朱可涵不願意配合，所以我將朱 可歆自己去法院聲請的准予拋棄繼承函副本拿去大陸的公證 處驗證時，大陸公證處不予受理，因為他們認為聲請人需要 朱可涵本人，他們才要受理，所以，目前就差這份函文，無 法繼續辦理。（既然是朱可涵的問題，為何剛才說是朱可歆 的問題？）因為朱可涵沒有委託我，我也不認識朱可涵，但 是委託人朱可歆要提供給我，我需要的文件，所以，我認為 就是因為朱可歆沒有提供出朱可涵向法院准予拋棄繼承函副 本，這是朱可歆應該要提供給我的。（你在簽訂合約前有無 提出這件事？）有，我有說要提供屬實的文件給我…（證人 說不用設定抵押權後貸款，為何第四條貸款期限是在抵押物 遭拍賣或販售之日止，從抵押權人貸出款項起計，並非規定 借款人借出款項計，且為何貸款期限不明確，卻約定明確的 期限？）因為朱可歆繼承該房產後，即要出售償還張金柱之 借款，所以才有此項的約定，但因為朱可歆要出售已繼承房 產要抵押權人同意，所以才有此約定。（抵押權人是何人？ ）張金柱，不是興業銀行。因為張金柱要幫朱可歆還興業銀 行的錢，朱可歆才能繼承登記，接者再辦理張金柱為抵押權 人。（貸款期限為抵押物遭拍賣或販售，如果朱可歆自己願 意出售房產，為何條文規定會有『遭』字？）因為朱可歆委 託我的同時，我聯絡興業銀行，興業銀行跟我說因為朱可歆 沒有去繳貸款，所以興業銀行已經要去進行拍賣程序，所以 當時約定才會有『遭拍賣』。（既然原證一合約書的抵押權 人是原告，你剛才也說第四條的約定抵押權人是張金柱，為 何現在又說第四條『遭拍賣』是指遭興業銀行拍賣?）是指 在還沒有償還貸款之前，抵押權人是興業銀行，但是張金柱 把錢借給朱可歆辦繼承手續，辦完之後，原告借給朱可歆的 錢就要設定抵押權在系爭房地上做擔保。」等語，足證本件 未提供文件之人並非被告，而係被告之妹妹朱可涵，且證人 黃致傑雖證稱要求被告提供之文件包含提供朱可涵拋棄繼承 之文件，惟依被證2之委任契約書難以解釋尚包含該第三人 朱可涵應提供之文件，且被告如確可提供朱可涵拋棄繼承之 文件，依被告分別與原告及證人黃致傑簽訂契約即為辦理繼 承，被告自無故意不為辦理之情形，故該無法提供之文件顯 係被告預料之外，自難歸責於被告，又依系爭契約第4條貸 款期限之約定，原告亦未舉證證明該抵押物業確已遭興業銀 行拍賣，或其它條件成就之情形，而系爭契約第8條提前還 款之約定，亦係被告有選擇權可以行使，並非原告可得行使 ，故本件兩造約定之貸款期限既尚未成就，原告以其借款予 被告逾2年，並限期被告履行，而以被告未能於所定期限內 履行，解除系爭契約，即不合法，其請求被告返還該款項及 約定利息、遲延利息部分，自無理由，應予駁回。 ㈣原告雖另主張被告受領之人民幣35萬元即無法律上原因，爰 依民法第179條不當得利之規定，請求被告返還云云，惟查 ，兩造間消費借貸已合法成立生效，故被告受領該人民幣35 萬元並非無法律上原因，故原告主張不當得利自亦無理由， 應予駁回。又本件其餘爭點依上述說明已無再予論述之必要 ，併予敘明。 五、綜上所述，原告依原證1之系爭契約及民法第179條不當得利 規定，請求被告返還人民幣35萬元及約定利息、遲延利息部 分，並無理由，應予駁回。至原告假執行之聲請，因訴之駁 回而失所依附，應予駁回。 六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌 ，於訴訟判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併予敘明。 七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。 中 華 民 國 106 年 10 月 24 日 民事第三庭 法 官 黃建都 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 10 月 24 日 書記官 吳慕先