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臺灣臺中地方法院民事判決　106年度訴字第2649號 原　　　告　張德生 訴訟代理人　朱逸群律師 被　　　告　台鋼營造工程股份有限公司 法定代理人　葉芳伶 訴訟代理人　吳光陸律師 　　　　　　郭乃瑩律師 被　　　告　台中市政府水利局 法定代理人　周廷彰 訴訟代理人　李淑女律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年11月14日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告台鋼營造工程股份有限公司應給付原告新台幣貳萬捌仟元， 及自民國一０六年九月十二日起至清償日止按年息百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告台鋼營造工程股份有限公司負擔千分之十三，餘 由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告台鋼營造工程股份有限公司如以 新台幣貳萬捌仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 按民事訴訟法第256條規定：「不變更訴訟標的，而補充或 更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」， 原告起訴時原聲明：「一、被告等應連帶給付原告新台幣( 下同)300萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年 息百分之5計算之利息。二、前項聲明如被告台鋼營造工程 股份有限公司(下稱台鋼公司)為給付或部份給付，被告台中 市政府水利局(下稱台中市水利局)於該給付範圍內，免給付 義務。三、願供擔保請准宣告假執行。」等語，嗣原告於民 國107年11月14日具狀更正聲明為：「一、被告等應連帶給 付原告209萬880元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按年息百分之5計算之利息。二、願供擔保請准宣告假執行 。」等情(參見本院卷第2宗第29頁)。本院審酌原告上揭更 正請求，其原聲明第1項記載請求金額300萬元，原與起訴狀 內容記載請求賠償金額為209萬880元不符，而原聲明第2項 之性質可包括在原聲明第1項，故原告之更正請求實際係不 變更訴訟標的，而更正事實上(金額部分)及法律上(原聲明 第2項部分)之陳述，即非訴之變更或追加，依首揭法條規定 ，尚無不合，應予准許，合先敘明。 貳、得心證之理由： 一、原告方面： (一)原告起訴主張： 1、原告為坐落台中市○○區○○○段○○○○○○號土地(下稱 系爭土地)所有權人，原告之先人於數十年前即在系爭土 地上遍植荔枝樹，樹高林密，成為原告傳家之重要資產。 嗣於105年6月間，被告台鋼公司承攬被告台中市水利局發 包之「大雅區十三寮排水系統護岸改善應急工程」(下稱 系爭工程)，其施工地點位於系爭土地相鄰之土地內。被 告2人明知系爭土地並非系爭工程範圍內土地，亦未徵得 原告同意，竟無端由被告台中市水利局指示被告台鋼公司 將系爭土地上原本種植之荔枝樹加以砍伐，且將系爭土地 之土石加以挖取，再將系爭土地予以整平後作為施工時堆 放機具、材料及車輛出入之通道使用，致使原本林木茂密 之系爭土地成為光禿禿一片，地形亦因土石遭挖取而致土 地高度產生落差。被告台鋼公司於系爭工程完成後即行撤 走，對系爭土地置之不理，原告經附近居民告知後始前往 查看，赫然發現系爭土地之荔枝樹已被砍伐殆盡，部分土 石亦遭挖走，經向被告台鋼公司追究時，被告台鋼公司表 示係經業主即被告台中市水利局同意始砍伐林木使用系爭 土地云云。 2、被告台鋼公司未經原告同意，將系爭土地之荔枝樹加以砍 伐，並取走土石，其行為顯已構成民法第184條第1項前段 之侵權行為，被告台鋼公司自應賠償原告之損失。又被告 台鋼公司係承攬被告台中市水利局之系爭工程，且被告台 鋼公司砍伐樹木等行為係經定作人即被告台中市水利局之 指示為之，依民法第189條但書規定，定作人即被告台中 市水利局亦應負賠償之責，且被告台中市水利局與被告台 鋼公司間應依共同侵權行為關係及不真正連帶法律關係負 賠償責任。 3、原告所受損害數額之計算： (1)荔枝樹部分： 系爭土地種植之荔枝樹均為樹齡數十年之危樹，價值甚高 ，其數量雖因樹體遭被告台鋼公司砍除而難以計算，然此 部分依「台中市辦理徵收土地農作改良物水產養殖物及畜 禽類補償遷移費查估基準第3點附表」記載，荔枝樹補償 數量應以每10公畝70株計算，系爭土地其中13地號土地部 分之荔枝樹幾乎被砍伐一空，而14地號土地之荔枝樹則僅 餘2分之1，此有被告砍伐前後之對照空拍照片可稽。據此 ，13地號土地面積為57.71公畝，換算荔枝樹被砍伐數量 約為404棵(計算式：5.77×70=403.9)；而14地號面積為 8.09公畝，換算被砍伐之荔枝樹應為28棵(計算式：0.8× 70÷2=28)，合計系爭土地被砍伐之荔枝樹應為432棵。又 依前揭「台中市辦理徵收土地農作改良物水產養殖物及畜 禽類補償遷移費查估基準第3點附表」記載補償單價，00 年生以上之荔枝樹補償價格為每株4840元，衡諸目前市場 行情僅2米高荔枝樹每株約8000元，原告認為系爭土地上 荔枝樹均為高逾4米之成株，其價值應不止上開補償標準 所列每株4840元，此部分原告同意以上開補償價格即每株 4840元計算，並俟將來由專業機構鑑定後再行增減此部分 請求金額，故原告就此部分求償金額為209萬880元(計算 式：432×4840=0000000)。 (2)土石挖取損失部分： 被告2人另將系爭土地內土石加以挖取，造成土石減少地 形落差，被告2人自應賠償其所挖取土石價值予原告。此 部分仍待測量及鑑定，爰先保留其請求數額，並俟將來測 量後再行主張之。 4、並聲明：(1)被告應連帶給付原告209萬880元，及自本訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息 。(2)願供擔保請准宣告假執行。 (二)對被告抗辯之陳述： 1、被告台鋼公司抗辯稱系爭土地上僅為雜草，無人管理云云 ，然依系爭土地93年空照圖(參見原證8)及94年空照圖(參 見原證9)觀之，可看出系爭土地上確有密集栽種之樹木， 且其樹木排列整齊，應非雜亂地生長，足證系爭土地確種 有樹齡超過11年以上之大樹，而非無人管理之雜草。又系 爭土地上樹木原為荔枝樹乙節，原告聲請訊問於被告台鋼 公司砍伐樹木前即在系爭土地上自行搭建工寮居住之證人 張明億，其對系爭土地之樹種確為荔枝樹乙事均曾親眼目 睹。 2、被告台鋼公司確有依被告台中市水利局人員之指示而將系 爭土地上之樹木加以砍伐之行為，此據被告台鋼公司陳明 在卷。被告台鋼公司雖謂稱係因被告台中市水利局承辦人 員帶領，始進場除去道路及附近之雜草、雜樹，並無侵權 行為之故意或過失云云。然被告台鋼公司於施工前本應確 認其承攬施作之土地範圍為何，且其確認方式僅需申請地 政機關到場鑑界即可輕易完成，卻捨此不為而僅憑被告台 中市水利局人員之粗略帶領即任意在他人土地上動工除去 樹木，顯難認為其毫無過失。 3、被告台中市水利局於指示被告台鋼公司施作範圍時，亦疏 未注意系爭土地非屬其工程範圍而仍指示台鋼公司施工， 其指示應有過失，被告台中市水利局應依民法第189條但 書規定，與被告台鋼公司負共同侵權責任，並依民法第 185條第1項前段連帶負責。 4、原告就鴻廣不動產估價師事務所107年10月19日鴻廣字第 1071019號函檢送估價報告書(下稱系爭估價報告書)，雖 推估系爭土地上遭移除荔枝樹約20株，總價值為96800元 ，然依卷附93、94年間空照圖觀之，系爭土地上林木密集 ，顏色一致，應為同一類樹木之集合種植無誤，系爭估價 報告書推估20株應過於保守。惟因現場荔枝樹已遭被告台 鋼公司砍伐殆盡，原告難以證明其損害，此部份請鈞院依 民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切情況而定其數額 ，以維權益。 二、被告方面： (一)被告台鋼公司部分： 1、被告台鋼公司固有因系爭工程施作需要而刈除系爭土地上 雜草、雜樹，並將系爭土地一部分整平，以便工程車進出 及堆放施工器材等行為，但原告應依民事訴訟法第277條 本文規定舉證證明被告台鋼公司有侵權行為之故意或過失 ，並應舉證證明被告台鋼公司所挖除者係原告主張其先人 種植之荔枝樹，且有挖取土石而致其受損等情事。 2、系爭工程係被告台中市水利局主辦之公共工程，被告台鋼 公司得標施作，依一般工程慣例，倘因工作需要而使用他 人土地，主辦單位於工程施作前，均會請求因施作需使用 他人土地之地主簽立無償使用同意書，於取得使用同意後 ，方會通知廠商進場施作，倘地主不同意即不開始施工。 被告台中市水利局承辦人員帶領被告台鋼公司人員至系爭 工程現場履勘，即係駕車沿系爭土地上既存之紅泥土道路 前往工程施工處，是因施工需要，必須通行、使用系爭土 地，而系爭土地並無任何圍籬等阻隔措施，尚有上開既成 道路可供通行，被告台中市水利局未告知被告台鋼公司系 爭土地為他人所有，被告台鋼公司亦不知悉為他人所有。 事實上系爭土地當時雜草、雜樹叢生，並無建物，更無計 劃種植之荔枝樹，兩側均為台中農田水利會(下稱水利會) 之水利溝渠，施工處即係溝渠之護岸，被告台中市水利局 及被告台鋼公司均以為系爭土地屬水利會之土地或國有土 地，不知系爭土地為原告所有，甚至被告台鋼公司施工人 員因被告台中市水利局承辦人員之帶領，認為既有上開既 成道路可以通行而可使用系爭土地，被告台鋼公司方開始 進場除去道路及附近之雜草、雜樹而使用一部分系爭土地 ，被告台鋼公司不僅非使用全部系爭土地，且不知悉系爭 土地為他人所有，更不知被告台中市水利局未取得原告之 同意，是被告台鋼公司並無侵權行為之故意或過失，應不 成立侵權行為。 3、原告未因系爭工程受有損害： (1)系爭工程係因系爭土地所在處之十三寮排水左右護岸高低 不同且老舊破損，倘豪雨來襲、溪水暴漲，恐危及鄰近住 家及工廠，是為避免該處居民之生命、財產安全遭受危難 ，被告台中市水利局始發包由被告台鋼公司施作系爭工程 ，經被告台鋼公司將部分系爭土地舖平、整地後，原告就 系爭土地之可使用面積較以往更多，甚至原告之土地不致 因溪水暴漲而淹沒、坍塌而減少，原告祇有受益，何有損 害？又系爭工程工期自105年6月29日起至105年10月26日 止，在該期間原告均未異議，迄至工作完成，始為爭執， 即係恐因爭執致被告台中市水利局不繼續施作，造成原告 將受溪水泛濫之損害，是系爭工程對原告有利，何有損害 可言。 (2)原告主張其因種植在系爭土地之荔枝樹遭被告台鋼公司砍 伐而受有損害云云，被告台鋼公司否認，則原告應舉證說 明系爭土地上之作物確為荔枝樹，確為其先人種植(按亦 有可能為野生者)，又土石挖取部分，被告台鋼公司亦否 認，原告應舉證說明被告台鋼公司有挖取土石之行為。況 依最高法院103年度台上字第2375號民事裁判意旨，無論 所受損害或所失利益，被害人賠償損害請求權，以受有實 際上損害為成立要件。故衡量賠償之標準，應調查被害人 實際上損害額，始能定其數額多寡。縱令系爭土地上確種 有荔枝樹、確遭被告台鋼公司砍伐而致損害，原告亦應提 出證據證明實際遭砍伐之荔枝樹數量為何、高度為何，不 能逕以推估計算。且依經驗法則，系爭土地之荔枝樹並非 平均種植，如何能以每10公畝70株計算？原告提出之計算 依據，係政府徵收土地之補償，事前需有查估作業，惟本 件不僅未事前查估且原告係請求損害賠償，與徵收補償性 質不同，自不能比附援引。又縱被告台鋼公司確有挖取土 石，其範圍、數量為何？原告亦均未提出證據證明，是原 告之請求均無理由。 4、系爭工程施作地點除原告所有系爭土地外，尚有一未登錄 土地，且經比對空照圖，該未登錄土地上於系爭工程施作 前，亦有雜草等植被，則被告台鋼公司雖確有因系爭工程 施作需要而將鄰近土地之植被刈除，然無法確認被告台鋼 公司所刈除者究屬未登錄土地上之植物或系爭土地上者， 另依被告台鋼公司於施工前拍攝之圖片，系爭土地根本無 人管理，現場荒湮漫草，絕非如原告主張之「土地上遍植 荔枝樹」，此外被告台鋼公司訴訟代理人於近日亦前往系 爭土地查看，系爭土地上仍是雜樹、雜草叢生，被證應無 原告主張之侵權行為情事。為查明系爭土地現況，被告台 鋼公司同意原告聲請至現場履勘之證據調查，且請鈞院囑 託台中市雅潭地政事務所至現場鑑界，以釐清原告之土地 範圍，確定被告台鋼公司所刈除之植被究屬何人所有。 5、依台中市雅潭地政事務所土地複丈成果圖及被告訴訟代理 人致電向承辦人員詢問結果，該複丈成果圖上虛線表示原 告主張受損害之土地範圍並非位於原告所有系爭土地上者 ，即原告主張其土地上荔枝樹遭砍伐之範圍，有部分土地 非屬原告所有，則原告既非該土地之所有權人，即無權提 起本訴。 6、原告主張系爭土地面積共65.8公畝，換算荔枝樹被砍伐數 量為432棵，以2米高玉荷包荔枝樹之市場行情每株8000元 計算，原告所受損害為209萬880元云云。然原告主張受有 損害之土地面積68.8公畝與該複丈成果圖測量「原告主張 位置」面積合計為25.17公畝(計算式：18.74＋0.52＋ 5.91＝25.17)不合，且原告主張以土地面積換算荔枝樹種 植數量之計算方式亦非允妥，此從原告迄今並無證據證明 系爭土地上種植玉荷包荔枝樹，如何能以平均每平方公尺 種植若干，以推算其有種植，況依鈞院106年10月31日至 現場履勘之照片所示，系爭土地上雜草叢生，縱該現場有 荔枝樹，亦係零星1、2棵或非位在原告土地上，尚難逕此 認定原告主張系爭土地上遍植荔枝樹乙節為真。另依被告 台中市水利局106年10月24日民事陳報狀亦稱「系爭土地 上均屬雜木林」，該書狀所附系爭工程施作地點之施工前 照片，亦可看出系爭工程施作地點及原告所有系爭土地於 施工前即雜木遍布，益證原告主張均非事實，要不足採。 再原告請求賠償基準係以2米高玉荷包荔枝樹之價額為計 算，然荔枝品種多樣，玉荷包屬荔枝品種之冠，大多產於 台灣南部，且須施肥照料，不可能如原告主張不需看管即 會自然生長，故系爭土地縱有荔枝樹，應非玉荷包品種， 原告逕以玉荷包荔枝樹之價額計算本件所受損害金額，自 無理由。 7、原告另主張被告台鋼公司有挖取系爭土地之土石，因而造 成原告之損害云云，被告台鋼公司否認，原告自應就此負 舉證之責。而系爭工程施作地點尚有未登錄土地，縱被告 台鋼公司有挖取土石，亦非一定為原告所有系爭土地。另 依鈞院履勘現場時，被告台鋼公司亦指明系爭工程施作地 點有高低駁坎落差，被告台鋼公司縱有挖取土石，亦係將 挖取之土石用以填補該駁坎落差，被告台鋼公司並未取走 ，且填補駁坎落差後，原告可使用之土地範圍增加，並未 受有損害，是原告主張即無理由。 8、原告前曾對負責系爭工程現場施工事務之被告台鋼公司員 工陳崇文等人提出刑事侵占及毀損告訴，業經臺灣臺中地 方檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官偵查終結，以106年度 偵字第9624、29948號為不起訴處分，其中就原告主張之 事實即涉犯毀損罪嫌部分，不起訴處分書亦認定「可見系 爭土地與周圍之國有土地或未登記之土地間並未有明顯之 界址，且上開樹木與其他雜草、竹林一同混雜生長，與周 圍有人耕作之農田顯有區隔，有現場照片、工區空拍照片 在卷可稽，顯與一般有人管理之果園有別，實難辨認此為 私人種植或屬無主自然生成者，難認被告2人對此樹林係 屬於私人種植而屬他人物品有所認識，尚難遽認被告2人 有何故意毀損他人物品之主觀犯意，自不得遽以毀損罪責 相繩。」等語，足認原告所有系爭土地上確實並非遍植荔 枝樹，且被告台鋼公司確無侵權行為之故意或過失甚明。 9、就證人張明億於107年3月14日準備程序期日到庭證述內容 表示意見如次： (1)證人張明億稱系爭土地上除荔枝以外，也有竹林，裡面也 有其他雜樹等語，足見原告主張稱系爭土地上遍植荔枝樹 云云，並不實在。 (2)證人張明億亦稱系爭土地之荔枝樹都沒有人照顧，沒有噴 農藥，收穫期到了果實會掉落等語，倘如原告主張系爭土 地之荔枝樹是玉荷包品種，屬於高經濟價值作物，原告豈 有可能任憑雜草、雜木橫生、果實掉落？益證原告主張應 以玉荷包品種荔枝樹計算損害賠償之數額，實與事實不符 ，亦不合理。 (3)證人張明億稱不知原告土地的確切範圍，原告土地上有種 植荔枝，但不知道品種、數量，樹齡的話是30幾年前就有 荔枝云云。然系爭土地與未登記土地、國有水利地毗鄰， 證人張明億既不知原告土地之確切範圍，如何能確定荔枝 樹確實係生長在原告土地上？況於102年8月間、104年9月 間亦曾有其他工程進入系爭土地施工而移除樹木，則系爭 土地上樹木樹齡是否確為30年，實有疑義？自不能逕以證 人張明億上開陳述逕認系爭土地上有荔枝樹、系爭土地上 樹木樹齡為30年等節。 10、系爭估價報告書係以比對空照圖，推估被告台鋼公司移除 之黑葉品種荔枝數量為20株，而依證人張明億口述資料得 知，系爭土地上作物至少已種植30年，而以荔枝補償基準 特大樹齡價格4840元計算，認為總價值為96800元云云。 然原告提供之空照圖係93、94年之空照圖，距被告台鋼公 司施工日期已有12年之久，自不能逕以原告提供之空照圖 推斷系爭土地上之樹木種類為何、數量多寡，況證人張明 億之陳述亦有上開不可採之情事，是系爭估價報告書逕以 空照圖推估計算樹木數量為20棵、以證人張明億口述資料 推估樹齡為30年，並計算系爭土地上作物總價值為96800 元，應不可採。 11、並聲明：(1)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(2)如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 (二)被告台中市水利局部分： 1、原告雖依民法第189條但書規定，主張被告台中市水利局 應與被告台鋼公司負連帶損害賠償責任，惟依最高法院18 年上字第2010號民事判例意旨：「承攬人為承攬事項，加 害於第3人者，定作人除於定作或指示有過失外，不負賠 償之義務。」，故原告主張定作人於定作或指示有過失時 ，即應舉證以實其說。而原告在起訴狀先主張被告台鋼公 司承攬系爭工程未經原告同意，竟無端由被告台中市水利 局「指示」被告台鋼公司將系爭土地上原本種植之荔枝樹 加以砍伐云云，另主張被告台鋼公司係經業主即被告台中 市水利局「同意」始砍伐林木使用系爭土地云云，是原告 主張究係經被告台中市水利局「指示」或「同意」前後不 一，自應令原告先行說明。又不論原告係主張經被告台中 市水利局指示或同意，被告台中市水利局均否認之，即應 由原告舉證以實其說，否則即應駁回原告之訴。 2、被告台鋼公司雖承攬系爭工程，惟依系爭工程採購契約書 第8條「材料機具及設備」約定第1項即明定契約所需工程 材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外 ，概由廠商自備。據此可知，系爭工程所需材料、機具、 設備及工作場地設備均為被告台鋼公司應自備，皆與被告 台中市水利局無關，故被告台中市水利局無須指示被告台 鋼公司如何施工，更無從同意如何施工，是原告主張被告 台鋼公司經被告台中市水利局同意或指示砍伐林木云云， 實與常理有違。況據被告台中市水利局知悉原告所有系爭 土地並非單純栽種荔枝樹，而屬雜木林，且被告台鋼公司 並未砍伐系爭土地所有林木，是原告逕以荔枝樹及全部面 積計算損害，實顯無理。 3、被告台鋼公司雖抗辯稱係經被告台中市水利局人員同意而 移除系爭土地之部分植被，被告台中市水利局亦否認，此 應由被告台鋼公司負舉證責任。 4、依被告台中市水利局提出系爭土地施工前、後照片11張( 參見本院卷第1宗第66～69頁)，自施工前照片觀之，可知 系爭土地其上均屬雜木林，而非原告主張「遍植荔枝樹」 云云，是其主張顯與事實不符。 5、系爭估價報告書有2個計算方式，即先以土地面積計算荔 枝樹之棵數，或以實際株數計算，但系爭估價報告書卻無 法判斷何者為正確，卻以自行推估方式計算原告之損害數 額，被告台中市水利局認為系爭估價報告書內容無可採信 。 6、並聲明：(1)原告之訴駁回。(2)如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： (一)被告台中市水利局於105年4月間將系爭工程發包予被告台 鋼公司施作，工程總價為817萬元，工程期間為105年6月 29日起至105年11月9日止，被告台鋼公司已依約完工。 (二)系爭土地為原告所有，不在系爭工程施作範圍，但毗鄰系 爭工程施作地點。 (三)原告曾對被告台鋼公司所屬人員陳崇文、陳禵鑫提出竊佔 、毀損等刑事告訴，經臺中地檢署檢察官偵查終結，以 106年度偵字第9624、29948號為不起訴處分，並經確定。 (四)本院曾囑託台中市雅潭地政事務所指派測量員勘測系爭土 地，經原告到場指界地上樹木遭移除部分，確認系爭13地 號土地為複丈成果圖所示編號A部分、面積1874平方公尺 ，編號B部分、面積52平方公尺，而系爭14地號土地為複 丈成果圖所示編號C部分、面積591平方公尺。 四、兩造爭執事項： (一)原告依民法第184條第1項前段規定請求被告台鋼公司賠償 所受損害(荔枝樹及土石挖取部分)，是否可採？ (二)原告依民法第189條但書規定請求被告台中市水利局賠償 所受損害，並主張應與被告台鋼公司成立共同侵權行為， 依民法第185條第1項規定負連帶賠償責任，是否有據？ 五、法院之判斷： (一)查民事訴訟法第277條本文規定：「當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。」，而民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求(參見最高法院17年上字第917號民事判例意旨) 。另請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生 原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責 任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證 明之責任，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院43年 台上字第377號民事判例意旨)。又民法第184條第1項前段 亦規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損 害賠償責任。」，另「數人共同不法侵害他人之權利者， 連帶負損害賠償責任。」，民法第185條第1項前段著有規 定，而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事 實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所 主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有 損害賠償請求權存在(參見最高法院48年台上字第481號民 事判例意旨)，且民法第184條第1項前段所謂過失，不僅 指雖非故意，但按其情節應注意、能注意，而不注意之情 形，即對於侵權行為之事實，雖預見其能發生而確信其不 發生之情形，亦包括在內(參見最高法院93年度台上字第 2180號民事裁判意旨)。再依民法第185條第1項規定，共 同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂 共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始 能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人， 不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任( 參見最高法院22年上字第3437號民事判例意旨)。據此可 知，原告主張依民法侵權行為規定請求被告2人連帶賠償 所受損害，即應就被告2人之行為皆已具備侵權行為要件 即具有故意或過失，所受損害與被告2人行為具有相當因 果關係等負舉證責任，倘原告無法舉證以實其說，即令被 告就其抗辯事實亦無法舉證說明，法院仍無從為有利於原 告之認定。 (二)被告台鋼公司應就系爭土地種植荔枝樹遭移除部分，對原 告負民法侵權行為損害賠償責任： 1、原告主張被告台鋼公司應就系爭土地種植荔枝樹遭移除部 分，依民法第184條第1項前段規定負侵權行為損害賠償責 任乙事，雖為被告台鋼公司所否認，並以上情抗辯。然系 爭土地是否為系爭工程施作地點？是否為國有土地或私人 土地？等疑義事項，祇需承攬系爭工程之被告台鋼公司向 地政機關申請鑑界即可查明。且依系爭工程契約第9條第 21款約定：「契約使用之土地，由機關於開工前提供，其 地界由機關指定，如因機關未及時提供土地，……，因此 增加之必要費用，由機關負擔。該土地之使用如有任何糾 紛，除因可歸責於廠商所致者外，由機關負責；其地上( 下)物之清除，除另有規定外，由機關負責處理。」，可 見系爭工程施作地點之指界係由被告台中市水利局負責， 被告台鋼公司對被告台中市水利局之指界有疑義時，自得 向地政機關申請鑑界，該鑑界費用即由被告台中市水利局 負擔；再系爭工程施作地點之地上物清理，依約亦應由被 告台中市水利局負責，被告台鋼公司既自行負責清理地上 物，對因此衍生之糾紛，除非被告台鋼公司舉證證明該地 上物之清除係經被告台中市水利局指示或同意辦理，即應 由被告台鋼公司自行負責，此乃當然之理。況本院依職權 調閱前揭臺中地檢署106年度偵字第9624、29948號偵查卷 宗，該案被告陳禵鑫即被告台鋼公司負責人於106年7月4 日在檢察官偵訊時以證人身分具結後證稱：「系爭工程前 半段的會勘及工程進出是由我負責，水利局主辦人員吳晉 昌及監造人員林進國帶領我到現場查看，並告知我現場如 何進出，……，水利局承辦人及監造人員有告知護岸南側 有私人土地，護岸北側是屬於農田水利會、未登錄地及國 有土地，所以我們有代替水利局申請護岸南側土地鑑界， 就是上橫山段29、30、214-5、291-1的鑑界線，我們依鑑 界線退縮施作護岸工程，護岸北側部分不知道有私人土地 ，所以沒有申請鑑界。……。施工前沒有調閱相關地籍圖 查看，水利局承辦人及監造人員沒有告知有私人土地，所 以沒有去查。……。如果契約有約定我們需要租借土地來 做施工便道的話，才由我們負責取得私人土地之地主同意 ，但系爭工程契約並未約定由我們取得私人土地之地主同 意。」等語明確【參見臺中地檢署106年度偵字第9624號 偵查卷宗(下稱偵查卷)第26、27頁】；另系爭工程之被告 台中市水利局承辦人吳晉昌亦於106年7月25日在檢察官偵 訊時以證人身分具結後證稱：「我不清楚系爭工程護岸北 側是否有私人土地，但確定系爭工程施作地點之土地是國 有土地或農田水利會之土地，不會有占用私人土地之情形 ，而工區外之土地，應由廠商自行負責，例如材○○○區 ○○○○道，需由廠商與土地所有權人借用或協調租用， 我們不會幫廠商取得相關土地所有權人之同意書。……。 工區現場沒有明顯界址，要鑑界才知道，護岸南側有鑑界 過，當時因廠商對南側工區邊界有疑義，要確認南側工區 的邊界，才以市政府名義申請鑑界，且南側鑑界後，有1 個測量點可以推估北側邊界在何處，這要看套繪圖比較清 楚。」等語明確(參見偵查卷第41、42頁)；另同案被告陳 崇文於106年10月24日在檢察官偵訊時陳稱：「施工前會 勘時是主辦機關人員帶我們進去工區北岸，承辦人並未指 示我們如何搭建施工便道，因當時農田水利會溝渠旁有1 條便道，我們轎車都直接開進去，到工地後請挖土機先將 雜樹挖除，再將護岸南側及北側之雜樹、雜草剷除後，地 政機關人員才有辦法鑑界，鑑界前先挖除溝渠內的，溝渠 外的等鑑界完才挖除，當時挖除的都是沒有經濟價值的雜 樹、雜草及竹木等。……。系爭工程施作將完工前，告訴 人(即本件原告，下同)才出現，告訴人要求我們停工，水 利局表示不能停工，當時我們不知道系爭土地是告訴人的 ，因為施工圖說沒有地籍資料及地號。」等語明確(參見 偵查卷第134、135頁)。據此，依上揭刑事案件被告陳崇 文、陳禵鑫及證人吳晉昌等人之證述內容，可知被告台鋼 公司於系爭工程施作前既已知悉主辦機關即被告台中市水 利局並未交付鄰地地主出具之土地使用權同意書或類似文 件，且當時已對系爭工程護岸南側土地界址為何申請地政 機關派員鑑界，卻未要求被告台中市水利局交付鄰地地主 出具之土地使用權同意書，及要求同時對系爭工程護岸北 側土地界址申請鑑界，而逕行進場施作及剷除系爭土地上 之樹木(暫不論該樹木是否為原告主張之荔枝樹)，被告台 鋼公司即有應注意、能注意而疏未注意之過失行為，縱令 被告台鋼公司自始否認知悉系爭土地屬私人土地，亦不知 系爭土地之實際坐落位置，被告台鋼公司之越界使用私人 土地及剷除私人土地之地上物等行為，亦有「對於侵權行 為之事實，預見其能發生而確信其不發生」之情形(否則 當時何以不同時就系爭工程護岸南、北兩側土地申請鑑界 ？何以不要求被告台中市水利局人員交付土地使用權同意 書？)，依前揭最高法院93年度台上字第2180號民事裁判 意旨，此部分亦屬民法第184條第1項前段規定之過失範圍 ，且因系爭土地上之樹木確係被告台鋼公司僱用挖土機剷 除，則原告因系爭土地上樹木遭剷除所受損害，與被告台 鋼公司之過失行為間，即具有相當因果關係，依前揭最高 法院48年台上字第481號民事判例意旨，被告台鋼公司應 成立民法第184條第1項前段規定之侵權行為，對原告所受 損害應負賠償責任。 2、原告所受損害範圍及數額： (1)原告主張系爭土地遍植樹齡逾數十年，平均高逾4公尺之 玉荷包品種荔枝樹，其中系爭13地號土地之荔枝樹幾遭砍 伐一空，系爭14地號土地之荔枝樹僅剩2分之1，荔枝樹受 損面積達6580平方公尺，受損棵數達432棵，依市場行情 僅2公尺高之荔枝樹每株值8000元，原告同意依「台中市 辦理徵收土地農作改良物水產養殖物及畜禽類補償遷移費 查估基準第3點附表」記載，以每株4840元計算，故受有 荔枝樹總價值約209萬880元之損失乙節，固據其提出系爭 土地93、94年空照圖為證(參見本院卷第1宗第108、109頁 )，然為被告台鋼公司所否認，並以上情抗辯。本院認為 依原告提出系爭土地93、94年空照圖顯示，其上雖有茂密 之綠色植物，但無法看出該綠色植物是否全部均為樹齡逾 數十年，平均高逾4公尺之玉荷包品種荔枝樹？原告就此 部分亦未舉證以實其說，且系爭工程施作期間自105年6月 29日起至105年10月26日止，依前揭被告台鋼公司所屬人 員陳崇文在刑事案件之陳述，當時在鑑界前剷除者皆為沒 有經濟價值的雜樹、雜草及竹木等，可見系爭土地之地上 物遭剷除之時點應於105年6月間左右，而該時點之系爭土 地使用現狀(參見被告台中市水利局提出系爭土地施工前 、後照片，本院卷第1宗第66～69頁)與93、94年空照圖所 示已不相同，尤其本院囑託台中市雅潭地政事務所指派測 量員於106年10月31日上午會同本院及兩造履勘系爭土地 現場及測量，確認在原告指界範圍之3棵樹木，僅有1棵為 荔枝樹(但無法辨認是否為玉荷包品種)，現場雜草叢生， 僅有部分為竹子及其他雜木，且依原告當場指界遭砍除荔 枝樹坐落位置之土地面積合計僅2517平方公尺各情，製有 勘驗筆錄1件、現場照片14幀及台中市雅潭地政事務所於 106年12月6日以雅地二字第1060010226號函檢送土地複丈 成果圖可憑(參見本院卷第1宗第71～83頁)，足認原告主 張系爭土地遍植樹齡逾數十年，平均高逾4公尺之玉荷包 品種荔枝樹，荔枝樹受損面積達6580平方公尺，受損棵數 達432棵云云，皆屬浮誇不實，委無可採，是被告台鋼公 司所屬人員陳崇文在刑事案件陳述當時剷除者為沒有經濟 價值的雜樹、雜草及竹木等情，核與本院履勘時所見大致 相同，自堪採信。準此，可知被告台鋼公司於系爭土地剷 除之地上物應屬包含部分荔枝樹(無法辨認是否為玉荷包 品種)、竹子等雜木及雜草而已，否則倘如原告主張系爭 14地號土地尚存荔枝樹2分之1乙節，何以本院履勘時未曾 目睹該筆土地上仍有達土地面積2分之1之荔枝樹究在何處 ？原告當時指界時何以未一併指明所在或拍照取證提出於 本院？故依原告主張僅能說明確有部分不詳品種之荔枝樹 遭被告台鋼公司所屬人員剷除而受有損害，但系爭土地實 際種植荔枝樹之面積及遭剷除荔枝樹之正確數量各為何， 即屬無從證明。 (2)本院依原告聲請於107年3月14日準備程序期日訊問證人張 明億，經到庭具結後證稱：「大約10餘年前，我在系爭土 地搭建工寮養雞及種菜，最近幾年還會去種菜，1個月大 概去1次。當時是看到原告父親在除雜草，經原告父親同 意讓我種菜。我不知道系爭土地之確切範圍，系爭土地有 種植荔枝，但不知品種、數量，30餘年前就有種植荔枝， 土地上除荔枝外，尚有其他雜樹，也有竹林，荔枝及竹林 應該都是原告父親種的，但我沒有看過原告父親種植荔枝 樹，荔枝樹是一片的，鄰近水溝部分種植竹林，荔枝樹裡 面有其他雜樹，數量不明，而現場雜樹長的比荔枝樹高， 將荔枝樹蓋住了，我不知道荔枝樹比較多或是雜樹比較多 。另外荔枝樹沒有照顧，沒有噴農藥，收穫期到了果實會 掉落。我有見過荔枝收成1次，收成數量不是很多，以後 就沒有再看過收成。」等語屬實(參見本院卷第1宗第115 頁背面至第116頁背面)。是依證人張明億之證言，可知系 爭土地上並非「遍植荔枝樹」，而是荔枝樹、竹林及雜樹 混植之雜木林，且因荔枝樹並未經常照顧及適時噴灑農藥 ，收穫期屆至果實會掉落，平時很少收成，目前雜樹幾乎 將荔枝樹蓋住各情，此與本院於前揭期日履勘現場時所見 亦大致相符，益見系爭土地即使種植荔枝樹，亦因原告平 時疏於照顧而荒廢，任令雜草叢生，結果時亦甚少採收， 否則依證人張明億證述平時大約1個月前往系爭土地1次之 頻度，豈有可能祇看到採收果實1次？是原告之主張與事 實顯有出入，尚難遽信。 (3)又本院依原告聲請囑託鴻廣不動產估價師事務所鑑定系爭 土地之部分樹木或農作物遭移除之市值為何，並敘明樹種 、樹齡、數量之認定或推估方式，及核價標準等，嗣經該 事務所於107年10月19日以系爭估價報告書函覆稱：「本 案無法完整評斷已移除之樹木種類及數量，經現況勘查， 雜木種類複雜，且無市場價值；黑葉品種荔枝樹明顯顏色 較深，僅能依空照圖比較分析後推估。經分析比對推估遭 移除之荔枝樹約20株，與徵收補償查估基準以面積計算之 農作物株樹相當。本所秉持公平性，以『台中市辦理徵收 土地農作改良物水產養殖物及畜禽類補償遷移費查估基準 』，輔以航照圖實際株樹評估本案價格，決定本案農作物 價格為：荔枝樹20株×4840元(單價)＝總價96800元。」 、「本報告評估種類非市場具高經濟價值作物，市場交易 相當稀少，且價格落差頗大，無法逕依市場案例評估，故 依徵收補償基準，並參考林務局造林費用，以成本法推算 之。」等語(參見系爭估價報告書第44、45頁)。兩造就系 爭估價報告書內容分別表示意見，其中原告稱：「依卷附 93、94年間空照圖觀之，系爭土地上林木密集，顏色一致 ，應為同一類樹木之集合種植無誤，系爭估價報告書推估 20株應過於保守。惟因現場荔枝樹已遭被告台鋼公司砍伐 殆盡，原告難以證明其損害數額，此部分請依民事訴訟法 第222條第2項規定，審酌一切情況而定其數額，以維權益 。」等語(參見本院卷第2宗第31頁)；被告台鋼公司則稱 ：「原告提供93、94年空照圖，距被告台鋼公司施工日期 已有12年之久，不能逕以原告提供之空照圖推斷系爭土地 上之樹木種類為何、數量多寡，且證人張明億之陳述亦不 可採，系爭估價報告書逕以空照圖推估計算樹木數量為20 棵、以證人張明億口述資料推估樹齡為30年，並計算系爭 土地上作物總價值為96800元，應不可採。」等語(參見本 院卷第2宗第21頁背面及第22頁)。本院認為適用上揭徵收 補償查估基準時應有現場勘查為其前提，確認現場確有該 項農作物存在，而以土地面積推估補償株樹，但就本件而 言，系爭土地並非僅種植荔枝樹而已，尚有竹林及其他不 詳名稱之雜木，而系爭土地種植荔枝樹之實際面積及數量 究竟為何均屬不明，已如前述，則如何依系爭土地面積推 估荔枝樹之數量？再依現場雜草叢生，原告就系爭土地之 荔枝樹疏於整理照顧已有相當時日，甚至於收穫期亦未見 採收(證人張明億之證言)，此與地主平時定期整理照顧之 果樹自不能相提並論，系爭估價報告書疏未斟酌前揭情況 ，而以上揭徵收補償查估基準相同之標準推估受損荔枝樹 之總價值，在客觀上即有高估之嫌，故系爭估價報告書推 估所得之結論即為本院所不採。 (4)另民事訴訟法第222條第2項規定：「當事人已證明受有損 害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌 一切情況，依所得心證定其數額。」，而當事人已證明受 有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因 及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未 能證明，即駁回其請求(參見最高法院21年上字第972號民 事判例意旨)，且該條項規定之立法旨趣係以在損害已經 被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形 ，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠 償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與 程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明度之降低 ，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客 觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張 一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當 性原則就損害額為適當之酌定。因此，主張損害賠償之當 事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責 任(參見最高法院101年度台上字第158號民事裁判意旨)。 是依前述，系爭土地確實種植部分荔枝樹(原告主張為玉 荷包品種，但鑑定人於現場勘查時認為係黑葉品種)，而 有部分荔枝樹確遭被告台鋼公司所屬人員於施作系爭工程 期間僱工剷除，致原告因此受有損害，但系爭土地實際種 植荔枝樹之面積及遭剷除荔枝樹之正確數量各為何，原告 則無法舉證證明，本院認為就本件情形應有前揭民事訴訟 法第222條第2項規定之適用，即應由本院基於兩造之陳述 及提出證據資料、證人張明億之證述及系爭系爭估價報告 書內容等，綜合全辯論意旨，而依經驗法則及相當性原則 就損害額為適當之酌定，故系爭估價報告書推估系爭土地 遭剷除之荔枝樹為20株，每株價值為4840元乙節，本院既 認為該推估判斷之基準與本院履勘現場所見不符，且有高 估之嫌，則應酌定受損之荔枝樹與其他雜木或竹林之比例 為各2分之1，其株數為10株，原告復因平時疏於整理照顧 荔枝樹，任令現場雜草叢生，每株荔枝樹之價值酌減為 2800元，故系爭土地受損荔枝樹之總價值為28000元(計算 式：28000×10＝28000)，原告逾此數額之請求，不應准 許。 (三)被告台鋼公司就原告主張系爭土地之土石遭挖取受有損害 部分，不負賠償責任： 原告主張被告台鋼公司於系爭工程施作期間，未經原告同 意，擅自挖取系爭土地之土石，造成土石減少地形落差， 乃請求被告台鋼公司賠償挖取土石價值之損害云云，已為 被告台鋼公司所否認，並以上情抗辯。本院認為被告台鋼 公司既否認有何挖取系爭土地土石之情事，即應由主張該 項有利於己事實之原告負舉證責任。嗣原告於前揭期日會 同本院履勘現場時，固指出系爭土地上1處駁坎高低差， 認係土石遭挖取之證據，惟被告台鋼公司人員即當場表示 該駁坎高低差乃原本之地勢，不是被告台鋼公司所為，並 於原告主張該處駁坎高低差之延伸處，指明另一駁坎高低 差位置作為佐證，亦有前揭勘驗筆錄及現場照片可證(參 見本院卷第1宗第73、79、80頁)，則原告主張之證據證明 力已嫌薄弱，尚無法使本院形成系爭土地土石確有遭挖取 之心證。況原告迄至本件言詞辯論終結前，並未就土石遭 挖取所受損害為何提出相關金額之請求，甚至於107年11 月14日提出言詞辯論意旨狀將請求賠償金額減為209萬880 元，與起訴請求荔枝樹受損金額相同，益見原告似已無意 為此部分損害賠償之請求，故原告此部分主張應認為無理 由，不應准許。 (四)被告台中市水利局就系爭工程施作於定作或指示並無過失 ，不負損害賠償責任，亦無與被告台鋼公司成立共同侵權 行為之可能： 又民法第189條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵 害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於 定作或指示有過失者，不在此限。」，而所謂定作有過失 者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬 人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指 定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言(參 見最高法院86年度台上字第2320號民事裁判意旨)。原告 主張被告台中市水利局於上揭時、地發包系爭工程予被告 台鋼公司施作，其定作或指示有過失，致被告台鋼公司於 系爭工程施作期間擅自砍除系爭土地之荔枝樹，及挖取土 石造成土石流失，使原告受有損害，被告台中市水利局應 依民法第189條但書規定負損害賠償責任云云，亦為被告 台中市水利局所否認，並以上情抗辯。惟依前述，系爭土 地不在系爭工程施作範圍，而系爭工程係被告台中市水利 局就系爭土地附近台中市大雅區十三寮排水系統護岸改善 發包施作，其目的在於避免遇雨水勢無法及時宣洩，氾濫 成災，在客觀上該定作事項應不具有侵害他人權利之危險 性存在，而原告迄至本件言詞辯論終結前，並未舉證證明 被告台中市水利局承辦人在系爭工程施作前、後有何指示 承攬人即被告台鋼公司毋須取得系爭土地所有權人之土地 使用權同意書，而得逕行使用系爭土地及剷除系爭土地之 荔枝樹等行為，縱令被告台鋼公司抗辯稱係經被告台中市 水利局承辦人指示或同意乙節，亦未提出任何證據資料足 認被告台中市水利局承辦人曾有指示如何施作或同意剷除 荔枝樹之行為，尚難認被告台中市水利局承辦人指示工作 之執行有何過失之情形，參照前揭最高法院86年度台上字 第2320號民事裁判意旨，即與民法第189條但書規定之要 件不合，即使原告確因被告台鋼公司之行為而受有損害， 被告台中市水利局亦不負損害賠償責任。再被告台中市水 利局就原告所受損害既無故意或過失，亦與民法第184條 第1項前段規定之侵權行為要件不符，依前揭最高法院22 年上字第3437號民事判例意旨，被告台中市水利局要無與 被告台鋼公司成立民法第185條第1項共同侵權行為之可能 ，故原告此部分主張洵無可採。 六、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段規定請求被告台鋼 公司賠償系爭土地上荔枝樹遭剷除所受損害，於28000元範 圍內，為有理由，應予准許，原告對被告台鋼公司逾此金額 及對被告台中市水利局之請求，均無理由，應予駁回。又原 告就上開准許部分，請求自起訴狀繕本送達翌日即106年9月 12日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，亦無不合， 併准許之。 七、又本件判決命被告台鋼公司給付金額未逾500000元，依民事 訴訟法第389條第1項第5款規定，法院應依職權宣告假執行 。至兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就 原告勝訴部分，僅在促使法院依職權發動假執行之宣告，毋 庸另為准駁之判決，而被告台鋼公司聲請部分，核與法律規 定相符，爰酌定相當擔保金額准許之。再原告其餘敗訴部分 ，該訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，併駁回之。 八、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資 料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，併此敘明。 參、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第389第1項第5款、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 107 年 12 月 5 日 民事第四庭 法 官 林金灶 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 12 月 5 日 書記官 洪加芳