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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 106年度訴字第3093號 原　　　告　盧朝宗 訴訟代理人　徐俊逸律師 被　　　告　吳博通 訴訟代理人　王素玲律師 被　　　告　弘鳴環保工程有限公司 法定代理人　楊淑妃 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107 年4 月18日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告吳博通應給付原告新臺幣壹佰貳拾玖萬貳仟柒佰零柒元，及 自民國一百零六年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣肆拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。 但被告吳博通如以新臺幣新臺幣壹佰貳拾玖萬貳仟柒佰零柒元為 原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明 文。原告於起訴時，原以吳博通為被告，並聲明：被告應給 付原告新臺幣（下同）1,492,707 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。嗣於民國106 年12月8 日以民事訴之變更暨準備書狀變更聲明為先備位， 先位聲明：被告應給付原告1,492,707 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。備位聲明 ：被告應給付原告972,707 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息。再於107 年2 月27日 以民事追加被告狀追加弘鳴環保工程有限公司（下稱弘鳴公 司）為被告，並變更先位聲明為：（一）吳博通應給付原告 1,492,707 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5 ％計算之利息。（二）弘鳴公司應給付原告1,492,70 7 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息。（三）上兩項聲明，被告任一人為給付後，於 給付金額之範圍內，其他被告免為給付。變更備位聲明為： 吳博通及弘鳴公司應連帶給付原告1,492,707 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。核 其所為，係基於同一請求事實，且為擴張或減縮訴之聲明， 及追加當事人，應予准許，合先敘明。 二、被告弘鳴公司經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條各款情事，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張：伊於102 年12月19日，與吳博通簽署原證一 之合約書（下稱系爭合約），由吳博通承攬伊所有位於臺中 市○○路○段○○巷○○弄○○號房屋（下稱系爭房屋）之拆除工 程（下稱系爭工程）。而吳博通於拆除系爭房屋時，因施工 不當，造成與系爭房屋以共同壁相鄰之訴外人張林素鑾所有 之臺中市○○路○段○○巷○○弄○○號房屋（下稱系爭鄰房）受 損。張林素鑾因而於104 年間對原告提起損害賠償事件之訴 訟，經本院以104 年度訴字第1314號判決原告應給付新臺幣 （下同）880,000 元，兩造分別提起上訴及附帶上訴後，經 臺灣高等法院臺中分院以105 年度建上易字第39號判決上訴 及附帶上訴均駁回而告確定（下稱前案）。復經原告聲請就 前案確定訴訟費用額，經本院以106 年度司聲字第1401號裁 定前案訴訟費用額為92,707元，合計原告因前案支出972,70 7 元。且系爭房屋之重建工程雖因吳博通上開拆除過程之爭 議而停擺，惟新屋之設計部分已經建築師設計完畢，還是要 支付設計費用200,000 元。又系爭房屋原定104 年4 月間完 工，同年5 月即可入住，然因前案訴訟中，後續工程無法進 行，原告只得在外租屋，自104 年5 月15日起至106 年1 月 16日止之租金共計320,000 元。而依系爭合約第8 條約定， 吳博通施工不慎造成他人財產損失，本即應由吳博通負責賠 償全部費用，且弘鳴公司為隱名之契約當事人，係與吳博通 分工承攬系爭工程，並向原告收取工程款，自應同負契約責 任。是原告上開支出之費用合計1,492,707 元，自得向吳博 通及弘鳴公司請求。若認上開請求權不可採，原告與吳博通 就系爭鄰房之受損應屬共同侵權行為，原告對張林素鑾所為 之賠償，依民法第281 條規定，自得向吳博通請求返還，而 弘鳴公司又為吳博通之僱用人，自應就吳博通之過失行為負 連帶賠償責任等語。爰依法提起本訴，並先位聲明：（一） 吳博通應給付原告1,492,707 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。（二）弘鳴公司應 給付原告1,492,707 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5 ％計算之利息。（三）上兩項聲明，被告任 一人為給付後，於給付金額之範圍內，其他被告免為給付。 （四）願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：（一）吳博通 及弘鳴公司應連帶給付原告1,492,707 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。（二）願 供擔保請准宣告假執行。 二、被告吳博通則以：前案中原告並未對伊為訴訟告知，伊亦未 參加該訴訟，則前案結果自無從拘束伊。更何況伊當時是用 人工鑽牆方式幫原告拆除系爭房屋，均在原告之土地範圍內 施作拆除，張林素鑾反應系爭鄰房有受損時，伊曾欲前往查 看並修補，但張林素鑾不讓伊進去系爭鄰房內，致無法確認 該屋原有狀況及受損程度。又當系爭房屋與系爭鄰房之共同 壁拆除後，伊本來要做防水，但張林素鑾即找警察、環保人 員來阻撓，致伊無法施作防水工程。故系爭鄰房之受損，實 屬不可歸責於伊之事由所致，要無命伊賠償之理等語置辯。 並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如 受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、被告弘鳴公司則以：弘鳴公司並無參與系爭合約之商討或簽 定，並非系爭合約當事人，原告於前案中亦從未提及有發包 予弘鳴公司，弘鳴公司自無庸負擔系爭合約之契約責任。系 爭工程涉及弘鳴公司部分僅係吳博通拆除系爭房屋後，廢棄 物須由合法清運業者清運，而弘鳴公司為合格清運公司，因 此由弘鳴公司負責清除業務，吳博通是否有過失拆除系爭鄰 房自與弘鳴公司無關。且弘鳴公司並未收受原告任何工程款 ，弘鳴公司亦未僱用吳博通，彼此間無僱傭關係存在，原告 主張顯無理由等語置辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行 之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保，請准宣 告免為假執行。 四、兩造不爭執事項： （一）吳博通與原告於102 年12月19日簽訂原證一之系爭合約， 約定由吳博通承攬原告所有系爭房屋之系爭工程。 （二）張林素鑾以吳博通施作系爭工程過程中，不慎毀其房屋為 由，向原告請求損害賠償，經前案判決原告應給付張林素 鑾88萬元確定。復經本院以106 年度司聲字第1401號裁定 ，原告應負擔前案訴訟費用92,707元。合計支出972,707 元。 （三）吳博通於系爭合約所簽署之地址及統一編號，與弘鳴公司 相同。 （四）弘鳴公司負責人楊淑妃與吳博通為夫妻關係。 （五）系爭工程之拆除廢棄物清運作業，係由弘鳴公司處理。 （六）原告因系爭工程已支付建築師設計圖費用20萬元。 （七）前案第一審程序中經送請台灣省結構工程技師公會鑑定， 鑑定結果認：系爭鄰房靠近已拆除系爭房屋之隔戶牆及屋 頂鋼棚架收邊處滲水主因，係吳博通拆除系爭房屋時，該 牆未做戶外防水及屋頂鋼棚架收邊未完整所致。而兩房交 界處樑主筋、板筋鋼筋截斷，及交界處地樑樑頂鋼筋裸露 鏽蝕，影響鋼筋錨定及應力失衡，係因吳博通拆除系爭房 屋時，損壞樑版構件所致。 五、本件爭點： （一）原告於訴訟中追加弘鳴公司為被告，及追加侵權行為之法 律關係為備位請求權基礎，是否合法？（此爭點已於程序 部分交代） （二）原告先位請求部分：系爭契約之當事人除吳博通外，是否 包含弘鳴公司？吳博通或弘鳴公司於履行系爭合約時造成 系爭鄰房損害，是否具有可歸責事由？原告依系爭契約第 8 條約定及民法第227 條第2 項之規定向其等請求損害賠 償，有無理由？原告得請求之損害賠償額為若干？ （三）原告備位請求部分：吳博通與弘鳴公司間是否有僱傭關係 存在？吳博通就系爭工程之施作有無過失？原告依侵權行 為之法律關係，以弘鳴公司為吳博通之僱用人，請求吳博 通及弘鳴公司連帶負損害賠償責任，有無理由？原告得請 求之損害賠償額為若干？ 六、本院得心證之理由： （一）按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止 條件，請求法院就備位之訴為裁判，法院應就先位之訴先 為審判，必待先位之訴無理由（停止條件成就），始得就 備位之訴為裁判。原告本件訴訟，既定有先後之順序，本 院爰依其順序，就其先位之訴請求被告將系爭房地所有權 移轉登記予原告之主張先為審酌。 （二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張：系爭 合約雖係由吳博通出面與原告簽約，但吳博通於系爭合約 之簽名處已載明弘鳴公司之統一編號及地址，且弘鳴公司 亦實際處理清運作業，弘鳴公司負責人為吳博通之妻，亦 與吳博通一同駕車前來向原告收取系爭工程之工程款，可 見弘鳴公司應同為系爭合約之契約當事人，應與吳博通同 負契約責任等語，並提出系爭合約、事業廢棄物委託共同 處理管制遞送三聯單（本院卷第7 頁至第9 頁、第113 頁 ）為證，既經被告二人所否認，並辯稱：系爭合約僅有吳 博通簽名，應僅有吳博通為系爭合約當事人，其簽名欄下 方載明弘鳴公司資料且由弘鳴公司進行清運作業，係因系 爭工程涉及拆除系爭房屋後之廢棄物清運工程，須由合法 清運業者始得處理，而弘鳴公司係與吳博通合作之清運業 者，才交由弘鳴公司清運，弘鳴公司並未與原告有何契約 約定，亦未曾向原告收取任何款項等語。則原告自應就弘 鳴公司確為系爭合約當事人乙節，先負舉證責任。經查： 1、原告於前案中一再主張實際施作系爭工程之人為吳博通， 從未提及弘鳴公司，直至本案訴訟中始追加弘鳴公司為被 告，而以原告於前案中係因吳博通施作系爭工程導致系爭 鄰房受損為由涉訟，若弘鳴公司亦為系爭合約當事人，原 告斷無可能在自身涉訟，將遭他人求償之情況下，不通知 實際應負責之人到庭或出面處理，可見原告自始即認施作 系爭工程之人僅為吳博通。且吳博通雖於系爭合約上記載 弘鳴公司之統一編號及地址，然未見吳博通有以弘鳴公司 代理人身分自居簽署系爭合約，實難單以其上記載即認弘 鳴公司有簽署系爭合約之意。 2、再依系爭合約所載，該合約之承攬範圍為「辦理拆除執照 、基地上建築物拆除、廢棄物處理清運費（混合物）、辦 理竣工及地政建管手續」，包含系爭房屋之拆除及拆除後 廢棄物之清運。而廢棄物清運須由合法業者向主管機關請 領廢棄物許可文件，始得從事廢棄物之清運作業乙節，為 本院職務上所知。則被告所辯：吳博通將與其合作之弘鳴 公司資料記載於系爭合約上，係為表明將由弘鳴公司負責 清運部分之工程等語，亦非不能。是被告所辯，尚屬有據 。 3、從而，原告既無從證明弘鳴公司亦有簽署系爭合約之意， 其主張弘鳴公司亦為系爭合約當事人，即無理由。系爭合 約既經吳博通以個人名義簽署，自僅應由吳博通負契約責 任。 （三）原告主張：吳博通履行系爭合約時，因施工不慎，造成系 爭鄰房損害，具有可歸責事由，應就原告之損害負賠償責 任等語，為吳博通所否認，並辯稱：伊施作系爭工程並無 違誤，是系爭鄰房拒絕伊施作防水才會有漏水問題，且系 爭鄰房已經超過40年屋齡，本身已經非常破舊，亟待修復 ，該修復費用實不應全由伊負擔等語。經查： 1、前案經送請台灣省結構工程技師公會鑑定，鑑定結果認： 「標的物（按即系爭鄰房）損壞原因及其責任歸屬研判： 1.樑柱板牆之裂縫、粉刷層剝落及瓷磚裂損原因，因無施 工前現況調查可供比對，故僅能推斷因屋齡老舊，材料劣 化導致，或歷經地震產生震損，或鄰房拆除時震動造成裂 損，均為裂縫、粉刷層剝落及瓷磚裂損產生肇因之一。2. 牆壁、樓板滲水原因為拆除鄰棟建物時，該牆未做戶外防 水及屋頂鋼棚架收邊未完整，導致標的物牆板滲水之主因 。3.標的物與已拆除鄰棟建物之交界處樑主筋、板筋鋼筋 截斷，及交界處地樑樑頂鋼筋裸露鏽蝕，影響鋼筋錨定及 應力失衡，為拆除鄰棟建物時，損壞樑版構件。」等情， 有鑑定報告（本院卷第71頁至第78頁）在卷可參，且為兩 造所不爭執（不爭執事項七），堪信為真。 2、參以鑑定人結構技師陳憲墀於前案證稱：樓板、牆壁裂損 的原因有很多種，地震可能是外力的來源之一，這些都可 能是裂縫的原因之一，伊沒有施工前之鑑定報告可以比對 ，無法比對出施工前後裂損的差異，所以在鑑定報告第十 三（1 ）1 伊才會列出很多原因。鑑定報告第5 頁第十二 （3 ）3 ，是針對連接壁外露部分所做的鑑定，這部分很 明確是吳博通施工所造成，就是鑑定報告結論（1 ）第3 點。第1 小點是指裂損可能造成之原因，因為沒有施工前 的照片可以比對，所以只能推測可能的原因。第2 小點的 滲水只針對與鄰棟的交接牆壁，所以這滲水是吳博通施工 所造成，因為本來是內牆，隔鄰施工以後變成外牆，如果 沒有做防護設施，就會造成滲水，所以隔鄰施工是主因。 如果牆壁有埋設管線，有滲水之可能，但是沒有辦法比對 。如果原來有裂縫，但是防水做的好，應該不會造成滲水 ，如果沒有拆除，下雨水也不會進到裡面，就不會滲水。 結論（1 ）第3 點的修復費用是鑑定報告附件八第11 -14 之費用。因為樑的主筋、板筋都被切斷，會影響鋼筋的錨 定，及建物的應力失衡，因為原標的物是連續樑，端部被 截斷後，會造成應力重新分配的現象，所以要做翼牆補強 ，本件這是最恰當的修補方式等語（前案一審卷第164 頁 至第167 頁）。 3、綜合上開鑑定報告及鑑定人所證，系爭房屋靠近已拆除系 爭鄰房之隔戶牆及屋頂鋼棚架收邊處滲水原因，主因係吳 博通拆除其建物時，該牆未做戶外防水及屋頂鋼棚架收邊 未完整所致。而系爭房屋與已拆除系爭鄰房之交界處樑主 筋、板筋鋼筋截斷，及交界處地樑樑頂鋼筋裸露鏽蝕，影 響鋼筋錨定及應力失衡，係因吳博通拆除建物時，損壞樑 板構件，已可見系爭鄰房係因吳博通系爭房屋時施工不當 而受損。 4、至吳博通上開辯稱，業經前案審酌系爭房屋屋齡已超過40 年，其裂縫、粉刷層剝落及瓷磚裂損或可能因材料劣化導 致，或歷經地震產生震損，或因鄰房拆除時震動，尚無從 全然認定係吳博通拆屋所致，而僅判決原告應賠償張林素 鑾88萬元，已就吳博通所辯為認定。是原告因前案所支付 之賠償額，既已考量系爭鄰房自身狀態，自無由於兩造本 案爭執中再行認定。 （四）原告得請求之賠償額，分述如下： 1、前案賠償費用972,707 元部分：依系爭合約第8 條約定： 「若乙方（按即吳博通）施工不慎造成其他人車財產損失 時，亦由乙方負責賠償全部之費用」（本院卷第8 頁）。 則吳博通施作系爭工程，既因上開可歸責於其之事由，致 系爭鄰房受損，原告並因此於前案中支出972,707 元，自 屬因吳博通不完全給付所致之損失，原告自得向吳博通請 求賠償。 2、在外租屋之必要費用32萬元部分：依原告與訴外人即包商 陳資文之工程承攬合約書所載，系爭房屋之新建，本應於 104 年4 月完工，然因吳博通上開過失導致系爭鄰房受損 ，張林素鑾並對原告提起前案訴訟，後續工程無法進行， 原告與陳資文即於103 年10月8 日合意解約（本院卷第32 頁至第40頁）。而原告自103 年9 月16日至106 年9 月16 日，以每月租金16,000元在外租屋居住使用，亦有房屋租 賃契約書（本院卷第41頁至第47頁）在卷可稽。是原告本 預計委請吳博通進行拆除作業後，陳資文可接手新建，並 於104 年4 月完工，原告即可入住。然因吳博通所致前案 訴訟，系爭房屋迄今未新建，原告自然無從入住。則原告 於原定完工期後迄系爭房屋新建完成時止之在外租屋，自 屬因吳博通不完全給付所示之損失，原告自得向吳博通請 求賠償。原告於本件僅請求104 年5 月15日至106 年1 月 16日止之租金共20個月共32萬元，自屬有據。至吳博通雖 辯稱：原告另有房屋可供居住，並無在外租屋之必要，原 告自不得再請求租屋費用等語。然經原告陳稱其於13期本 有房屋，但因重劃已經拆除，現無其他房屋可居住，只得 租屋等語。而以原告提出之上開租賃契約書，可見原告確 有在外租屋之事實，被告所辯未提出其他事證以明，自無 從採信。 3、建築師設計費用20萬元部分：雖原告主張其為重建系爭房 屋，而請建築師繪製設計圖，經建築師設計完畢，已支出 設計費用20萬元，卻因吳博通之過失而致系爭房屋迄今無 法新建，吳博通應賠償該部分損失等語，然建築師繪製之 設計圖係新建系爭房屋所用，於系爭房屋重新興建時仍可 使用，並無一般建材未使用可能會有風化或材質變形之風 險，原告又未提出有何相關法令變更需重新繪製設計圖之 必要，自無從單以系爭房屋尚未完成新建，即認該設計費 用有向被告請求之必要。 4、則原告得向吳博通請求之金額應為1,292,707 元（計算式 ：972,707 元＋320,000 元＝1,292,707 元）。逾此部分 之請求，自屬無據。 （五）從而，吳博通既為系爭合約當事人，卻因施工不慎而致系 爭鄰房受損，自應依系爭合約第8條約定及民法第227條第 2項規定，對原告所受共計1,292,707元之損害負賠償責任 。至原告另主張弘鳴公司亦為系爭合約當事人部分，因原 告尚無從舉證證明此節，本院自無從認定。則原告請求弘 鳴公司同負系爭合約之契約責任，自屬無據。 （六）又原告依前開規定既已可獲有利判決，則原告主張之其餘 請求權基礎，即無再予審究之必要，併予敘明。 七、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項及 第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者 ，仍從其約定利率，應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第233 條第1 項及第 203 條亦有明文。查原告對吳博通之債權，核屬無確定期限 之給付，經原告提起本件民事訴訟，而向其送達民事起訴狀 繕本為催告後，迄未給付，自應負遲延責任。經查，該訴狀 繕本於106 年10月23日送達吳博通，有本院送達證書在卷可 稽，吳博通迄未給付，是原告請求吳博通自該訴狀繕本送達 翌，即106 年10月24日起至清償日止，按年息5 ％計算之法 定遲延利息，核無不合，應予准許。 八、綜上所述，原告依系爭合約第8 條約定及民法第227 條第2 項規定，先位聲明請求吳博通應給付原告1,492,707 元及自 起訴狀繕本送達翌日（即106 年10月24日）起至清償日止， 按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之 請求，為無理由，應予駁回。又訴之預備合併，必先位之訴 無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由， 法院即無庸就備位之訴為裁判（最高法院94年度台簡上字第 36號判決意旨參照）。原告之先位聲明既有理由，本院自無 庸就備位之訴為裁判，附此敘明。 九、原告及吳博通均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執 行，依法有據，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金 額，予以准許。而就原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附 麗，併予駁回。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 影響，爰不再予斟酌，併此敘明。 十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 107 年 5 月 9 日 民事第六庭 法 官 楊珮瑛 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 5 月 10 日 書記官 葉俊宏