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臺灣臺中地方法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度訴字第3398號 原　　　告　和順昌電商有限公司 法定代理人　許志偉 訴訟代理人　潘仲文律師 被　　　告　建紘實業有限公司 法定代理人　賴錦照 被　　　告　張玫 上列當事人間請求返還訂金事件，本院於民國107 年7 月13日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣貳佰貳拾肆萬肆仟捌佰元，及自民國 一百零六年十一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 訴訟費用由被告連帶負擔。 本判決於原告以新臺幣柒拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。 但被告如以新臺幣貳佰貳拾肆萬肆仟捌佰元為原告預供擔保後， 得免為假執行。 事實及理由 甲、程序方面 被告建紘實業有限公司（下稱被告建紘公司）、張玫均受合 法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 乙、實體方面 壹、原告主張： 一、原告為購買「戶外機能保暖衝鋒褲男女款」及「保暖防風防 水刷絨衝鋒連帽外套男女款」商品，於民國106 年8 月25日 與被告建紘公司簽訂商品買賣契約（下稱甲契約），約定價 金新臺幣（下同）344 萬元，且被告建紘公司應於106 年10 月31日前全部交貨。原告已於106 年8 月17日給付訂金90萬 元，而甲契約第3 條固漏未填載被告建紘公司應交付樣品之 期限，然被告建紘公司自簽約日起逾1 個半月，遲未將樣品 交付原告確認，經原告於106 月10月12日發函通知被告建紘 公司於5 日內交付樣品，仍不遵期履行，則依甲契約第3 條 約定，應視同違約並應返還價金，原告遂於106 月11月1 日 發函通知被告建紘公司解除甲契約。 二、原告為購買「雙層兩件式登山外套男款、女款」商品，又於 106 年8 月28日與被告建紘公司簽訂商品買賣契約（下稱乙 契約），約定價金360 萬元，且被告建紘公司應於106 年10 月31日前全部交貨。原告已於106 年9 月1 日給付訂金50萬 元，依乙契約第3 條約定，被告建紘公司須於30日內將樣品 寄送給原告確認尺寸樣式顏色無誤，否則視同違約並歸還訂 金。詎被告建紘公司自簽約日起逾30日，仍未將樣品寄送給 原告確認，原告遂於106 月10月5 日發函通知被告建紘公司 解除乙契約。 三、甲、乙契約履行地均為臺中市○○區○村路○○○ 巷○○○ 弄○○ 號（下稱豐原址），並非被告建紘公司所述之中國，且訴外 人許加歡只負責商品訂購，並無確認樣品之權限。因被告建 紘公司迄未交付甲、乙契約樣品給原告確認，原告爰依甲、 乙契約第3 條約定，請求被告建紘公司返還甲契約訂金90萬 元、乙契約訂金50萬元。又被告建紘公司既有未交付樣品之 違約情事，原告另得依甲、乙契約第11條約定，請求被告建 紘公司給付訂金2 倍之違約金，然為免違約金有過高之虞， 原告僅以所屬之「電視購物、網路購物」行業，自102 至10 5 年度同業利潤標準之淨利率12% ，計算原告如售出甲、乙 契約商品可預期之利益，作為違約金數額，而請求被告建紘 公司給付甲契約違約金412,800 元（即甲契約價金0000000x 12%=412800）、乙契約違約金432,000 元（即乙契約價金00 00000x12%=432000）。再者，被告建紘公司係以被告張玫為 甲、乙契約之連帶保證人，爰併依甲、乙契約第13條約定， 請求被告張玫與被告建紘公司連帶給付甲、乙契約訂金及違 約金共2,244,800元等語。 四、並聲明：除假執行供擔保金額暨供擔保免為假執行外，如主 文所示。 貳、被告答辯部分： 被告張玫未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或 陳述。被告建紘公司則以：原告確已給付甲契約訂金90萬元 、乙契約訂金50萬元，惟被告建紘公司已於簽約後約20日， 交付甲、乙契約之樣品給許加歡，許加歡表示樣品可以，並 說要趕在106 年11月11日上架。且在106 年9 月底、10月初 左右，被告建紘公司曾和許加歡及原告法定代理人許志偉（ 原名許青雲）約定，由許志偉於106 年10月25日至中國驗貨 ，但他們2 人後來拆夥，許加歡表示無法進入原告公司，故 要求被告建紘公司將商品出貨給他，但被告建紘公司拒絕； 被告建紘公司有收到原告寄發上開函文，並已跟許加歡說他 應該要和原告股東說明等語，資為抗辯。並聲明：（一）原 告之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。 參、得心證之理由： 一、原告主張被告建紘公司邀同被告張玫為連帶保證人，與原告 簽訂甲、乙契約，且原告已分別交付訂金90萬元、50萬元給 被告建紘公司等節，為被告所不爭執（見本院卷第58頁反面 至59頁正面），自堪信為真實。原告另主張被告迄未交付甲 、乙契約樣品給原告確認，則為被告建紘公司所否認，並辯 稱：已於簽約後約20日，交付甲、乙契約樣品給許加歡確認 云云。然查，觀諸甲契約第3 條係約定，被告建紘公司須寄 送樣品，待原告確認尺寸樣式顏色均為無誤；第5 條並約定 交貨地點為豐原址等語（見本院卷第8 頁正面）；乙契約第 3 條亦約明，被告建紘公司須於30日內將樣品寄至豐原址， 待原告確認尺寸樣式顏色均為無誤等語（見本院卷第20頁正 面），以及甲、乙契約上無任何關於由許加歡確認樣品之記 載，足認雙方已約明被告建紘公司應寄送樣品給原告確認， 而非可自行交由許加歡確認甚明。故被告建紘公司前揭所辯 ，要無可採。被告建紘公司並未交付甲、乙契約商品樣品給 原告確認，堪可認定。 二、又甲契約固未載明被告建紘公司交付樣品之期限，然原告已 於106 年10月12日函催建紘公司於5 日內交付樣品，被告建 紘公司亦承認有收受該函文（見本院卷第58頁反面），卻仍 未遵期交付樣品給原告確認，則依甲契約第3 條約定，應視 同被告建紘公司違約，原告自得依該條約定請求返還訂金90 萬元。而乙契約第3 條既已經約明被告建紘公司須於30日內 將樣品寄至豐原址給原告確認，則其未如期履行，依乙契約 第3 條約定，亦視同違約，原告亦得依該條約定請求返還訂 金50萬元。從而，原告主張被告建紘公司應返還甲、乙契約 訂金共140 萬元（計算式：900000+500000=140000），自屬 有據。 三、又甲、乙契約第11條均約定：如其中一方解約，需付違約金 給他方，違約亦同，且違約金經雙方議定為訂金之2 倍（見 本院卷第9 頁正面、21頁正面；該條款第3 行「給予乙方」 ，由前後文義以觀，應為「給予甲方」之誤載）。換言之， 如其中一方違約，即應給付對方訂金2 倍之違約金。準此， 被告建紘公司既有未交付樣品之違約情事，原告當可依甲、 乙契約第11條約定，請求被告建紘公司給付訂金2 倍之違約 金。惟原告未免違約金過高，僅主張以同業利潤標準之淨利 率12% ，計算原告如售出甲、乙契約商品可預期之利益，作 為違約金數額，並提出財政部稅務行業標準分類暨同業利潤 標準（第7 次修訂）之查詢結果為憑（見本院卷第35頁）， 經核尚屬合理，而無違約金過高之情形。準此，原告請求被 告建紘公司給付甲契約違約金41萬2,800 元（計算式：0000 000x12 %=412800 ）、乙契約違約金43萬2,000 元（計算式 ：0000000x12%=432000），為有理由。 四、基上，原告得請求被告建紘公司給付之金額共2,244,800 元 （計算式：0000000+412800+432000=0000000 ）。又保證債 務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債 權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272 條第1 項 規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年台上字第 1426號判例意旨參照）。而連帶債務之債權人，依民法第27 3 條第1 項之規定，得對於債務人中之一人或數人或其全體 ，同時或先後請求全部或一部之給付。經查，被告建紘公司 係以被告張玫為甲、乙契約之連帶保證人，且甲、乙契約第 13條均約定：凡被告建紘公司應履行本契約之義務，連帶保 證人均負連帶保證責任。連帶保證人之連帶保證責任至被告 之義務履行完畢，及原告之損失全部獲得賠償後終結在卷（ 見本院卷第9 頁正面、22頁正面）。是以，被告張玫既為被 告建紘公司之連帶保證人，自應就被告建紘公司上開2,244, 800 元債務負連帶清償責任。 五、綜上所述，原告依甲、乙契約第3 條、第11條約定，請求被 告連帶給付2,244,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年11月24日（見本院卷第44至45頁送達證書）起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳 明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無 不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。 中 華 民 國 107 年 7 月 27 日 民事第五庭 審判長法 官 林慧貞 法 官 李嘉益 法 官 黃凡瑄 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。( 須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一 併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 7 月 30 日 書記官 黃于容