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臺灣臺中地方法院民事判決　106年度重訴字第329號 原　　　告　發福水電有限公司 法定代理人　徐陳玉琴 訴訟代理人　張雯婷律師 複　代理人　徐宗賢律師 被　　　告　總瑩建設股份有限公司 法定代理人　張廖泓境 訴訟代理人　林坤賢律師 　　　　　　邱華南律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國108年8月21日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣13,386,866元，及自民國106年6月23日起 至清償日止按年息5％計算之利息。 被告應給付原告新台幣4,119,587元，及自民國106年11月1日起 至清償日止，按年息5％計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔90％，餘由原告負擔。 本判決第一、二項，於原告各以新台幣4,500,000元、新台幣1,4 00,000元供擔保後，得假執行。但被告如各以新台幣13,386,866 元、新台幣4,119,587元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面 壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175條第1項分別定有明文。本件被告之法定代理人原 為張廖貴裕，嗣變更為張廖泓境，業據張廖泓境具狀聲明承 受訴訟，合於上開規定，先予敘明。 貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴 之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意 。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自 該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄 或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤 回，亦為民事訴訟法第255條第1項第2款、第262條第1項、 第4項所分別明定。所謂「請求之基礎事實同一」者，係指 變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益 之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟 及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性 或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求 在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛 爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號民事裁定意旨 參照）。本件原告起訴時原聲明：㈠被告應給付原告新台幣 （下同）1,529萬9,890元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5％計算之利息。㈡兩造間合約自起訴狀繕 本送達被告之翌日起終止。嗣於本院審理中迭經撤回、追加 及變更聲明，最終於民國107年3月5日以民事陳述意見狀將 聲明更正為：㈠被告應給付原告1,529萬9,890元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡ 被告應給付原告4,11萬9,587元，及自追加訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷二第8 5 頁）。就原告撤回「兩造間合約自起訴狀繕本送達被告之翌 日起終止」之訴訟部分，未據被告提出異議，應視為同意撤 回。另就「4,11萬9,587元，及自追加訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5％計算之利息」部分，則為原告主張 本於兩造間同一承攬工程，被告委請原告代訂外牆燈箱貨款 及安裝工資、材料費、機具費之款項，與原訴請求之被苛扣 之工程保留款、追加工程款、估驗款等，均係本於相同工程 承攬契約之基礎事實所為請求，就原請求所主張之事實及證 據資料得以利用，揆諸前揭規定，應予准許。 乙、實體方面 壹、原告主張： 一、原告承攬被告「湯城世紀－甲區及己區水電消防新建工程」 （下稱系爭工程），承攬範圍為電氣、弱電、給排水、溫泉 、消防設備工程統包，兩造並於100年4月1日分別訂立機電 工程承攬合約書（下稱系爭契約）。己區工程業已完工交屋 ，被告於原告請領工程估驗款時，苛扣保留款20萬元及追加 減工程款129萬1,100元未給付。又甲區工程已經完工交屋， 被告於原告歷次請領工程估驗款時，苛扣保留款達639萬9,7 80元，並擅立名目扣款228萬5,040元。另104年甲區水電追 加工程及客變追加工程尚有160萬元未給付，105年甲區水電 追加工程及客變追加工程總計39萬8,362元、甲區地下室抽 水工程費用10萬元、戊己庚區溫泉外管追加工程第二次請款 69萬元，均未給付，及105年11月（第61期）、12月（第62 期）工程估驗請款單之款項233萬5,608元，亦未給付，以上 總金額達1,529萬9,890元（20萬元+129萬1,100元+639萬9,7 80元+228萬5,040元+160萬元+39萬8,362元+10萬元+69萬元+ 233萬5,608元＝1,529萬9,890元），為此依民法第505條規 定及系爭契約第5條約定提起本件訴訟，請求被告給付如訴 之聲明㈠所示。 二、又系爭工程施作中，甲區、己區外牆燈柱因廠商家天下科技 企業有限公司（下稱家天下公司）不願出貨給被告，被告乃 央請原告向家天下公司下單訂貨並施作，惟原告施作完成後 ，被告卻以兩造間契約無此約定為由，拒絕付款，該燈箱貨 款401萬7,876元，安裝、施工材料及費用共計10萬1,711元 ，合計411萬9,587元（401萬7,876元+10萬1,711元＝411萬 9,587元），爰依委任、不當得利、無因管理之法律關係， 請求被告給付如訴之聲明㈡所示。上開各項請求權基礎，請 求鈞院擇一為原告有利之判決。 三、系爭工程已全部完工，且被告已經行使局部驗收的權利，並 陸續與房屋買受人為買賣、點交並移轉所有權等法律程序， 且發包為「二次施工」，被告顯然已經受領原告所施作完成 之工程及設備，並完成實質上驗收程序，則保管責任應由被 告為之。況且系爭工程期款及各項追加工程款，均已完工， 業經鑑定人中華民國電機技師公會確認均已完工，相關追加 工程兩造間已有達成協議，並無被告所稱拒絕施工及尚未完 工情事。被告拒絕與原告驗收，原告早於107年12月18日以 律師函催告被告於函到10日內驗收，否則，即視為已驗收合 格完畢，被告逾催告期間仍拒絕驗收，顯然已經視為驗收合 格完畢。本件依鑑定報告書之結論： （一）關於項次1-5即己區追加減工程款129萬1,100元、戊己庚 區溫泉外管追加工程69萬元、甲區105年11月及12月工程 估驗請款單233萬5,608元、104年甲區水電追加工程及客 變追加工程160萬元、105年甲區水電追加工程及客變追加 工程39萬8,362元，均已完工且請求金額合理。 （二）關於項次6，原告現場施工均為PVC管及PVC電線，已確認 原告施作與台電審圖相符，係按圖施作，兩造間合約雖約 定要以EMT管搭配XLPE交連電纜施作，惟被告並未提供以 EMT管搭配XLPE交連電纜施作之施工圖予原告，故原告依 被告提供之台電審圖施作，並無違約，且因此造成與契約 約定不符之情事，亦不可歸責於原告，故被告主張應扣款 云云，並無理由。 （三）關於項次7，被告在估驗時早知浴缸只作單一排水口，惟 被告並未要求減帳或是補作排水，原告確係依照被告人員 開會指示所作之變更，並非擅自更改之違約，故被告請求 不完全給付，並無理由。惟若鈞院不採，原告主張依工程 慣例以減帳方式處理。 四、本件地下室抽水工程並非原契約範圍，係因颱風造成積水所 致，且已經抽水完畢，而報價單上已有被告公司總經理張廖 貴裕簽名，顯然兩造已有合意。又消防安檢項目原告於103 年9月間就已經完工，並於103年11月（第43期）消防安檢請 款完畢，被告於取得使用執照後，依法應每年申報年度消防 安檢，此非兩造契約範圍，被告硬要原告無償檢修，並無理 由。系爭契約並無約定保留款，且兩造從未就保留款達成合 意，系爭工程均已完工，被告並無依據扣留工程款，當應返 還原告。 五、被告主張各期工程請款單係原告方面製作，有默示承諾、權 利失效云云，並非事實： （一）原告所提出之第1期到第60期估驗款請款單據，表格是被 告提供，且不准原告更改公式，故原告要請求估驗款，在 表格上就必須填載扣留10％保留款（後更改為5％）、扣1 ％清潔費，此並非原告同意，而係被告要求依其提供之表 格、公式填載，才願意發估驗款。 （二）原告對於兩造合約上所無之10％「保留款」一直有向被告 爭執、抗議，分別於101年3月8日、101年8月14日發函請 求被告返還苛扣之保留款，並於101年11月6日向被告遞交 陳情書，故被告才會先退還5％保留款，惟被告並無苛扣 保留款之依據，故原告分別於106年2月16日、106年3月17 日委請律師發函向被告催討，兩造一直沒有交集，故原告 並無被告所稱同意之情形。 （三）自第1期款到第60期款，被告有多次不明扣款行為，且名 目不詳，亦未依工程慣例讓原告確認簽收，僅於發款時告 知本次期款要扣多少款項，對於這些不明扣款，原告一直 有爭執，但被告一概不理會，故並無被告所稱權利失效之 情事存在。被告迄今亦無法清楚交代各期估驗款之不明扣 款原因，顯見各期扣款名目並無理由，故原告請求被告全 數返還，自屬有理。 六、被告主張以違約金3,472萬元與原告本件請求抵銷，並無理 由： （一）原告起訴時原請求法院判決兩造契約終止，後經法官曉諭 隨即撤回本項請求，因該項請求係向法院為之，並非向被 告為之，故意思表示並未向被告生效，兩造間之系爭契約 仍然存在，原告並無違約情事。且自被告拒絕估驗發款時 起迄今，原告均未離場，系爭工程均已施作完工，且遲至 107年1月16日原告還有配合被告交屋的點交作業。被告若 認有修繕必要，應向原告請求，惟迄今被告均未請求，僅 有要求原告配合點交，故被告空言原告拒絕修繕云云，並 非實在。 （二）設若鈞院認為系爭契約業已因本件起訴狀繕本送達被告而 終止，則請鈞院審究被告已有3期以上未付款之情形，而 原告已將承攬工程全部完工，卻遲遲領不到工程款，顯係 具有合法終止契約之情形，故原告即便單方終止契約，亦 僅是權利的行使，並無侵害被告任何權利，被告並無損失 ，當無違約金之產生。而系爭契約第15條關於契約終止事 由，該約定僅單方規範原告，對於被告惡意苛扣款項等情 形，均無處罰或違約金之約定，可知系爭契約確有顯失公 平之情形，則依民法第247條之1規定，原告主張系爭契約 第12條第3項「乙方未經甲方同意，終止契約時，應賠付 甲方違約金總工程款為20％」之違約金條款約定無效。 （三）又系爭契約雖約定「終止」，惟在民法承攬的規定，均係 規定「解除」，是以契約約定「終止」應係「解除」之誤 。系爭工程經鑑定結果，均已完成，原告因被告拒絕發放 數期工程款，而有給付遲延之情形，得依民法第254條規 定主張解除契約，原告係依法解除契約，當無違約之問題 ，故被告請求違約金，並無理由。退步言之，若鈞院認被 告請求違約金有理，則應探求兩造間契約約定之違約金性 質，依民法第250條第2項規定應視為因不履行而生損害賠 償總額。惟本件原告承攬工程均已完工，被告並無損害， 若被告請求違約金，應證明其損害之項目、金額，請鈞院 依民法第251條、第252條規定酌減，並衡量原告承攬工程 均已完工，且尚有工程款未在本件訴訟一併請求，僅是因 被告一再推託、拒絕付款，並要求原告無償修補工程，原 告才會誤向鈞院請求判決終止契約，且兩造間違約金條款 有違平等原則而顯失公平，不應讓原告承受此損失。 七、綜上所述，被告對於原告的請求，均推說是原告未完工、有 瑕疵云云，但相關工程經鑑定結果，均已完工，顯見被告一 再欺壓原告並拒不付款，更甚者，還以顯失公平的違約金約 定阻撓原告請求，被告種種作為，均非權利的正當行使，有 違民法第148條誠信原則的規定。 八、並聲明： （一）被告應給付原告1,529萬9,890元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 （二）被告應給付原告411萬9,587元，及自追加訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 （三）願供擔保，請准宣告假執行。 貳、被告抗辯： 一、原告施作之系爭工程，至少有下列重大違約事項，被告自得 依系爭契約第9條第2項約定暫停所有之計價（估驗），且依 系爭契約附件參、「機電工程施工規範」第13項約定被告有 權對已施工之期款停止發放款項。 （一）依系爭契約第16條第14款約定：「包含甲區大公電氣幹管 線，小公電氣幹管線，各戶總電源電氣幹管線，台電錶前 ，錶後電氣幹管線，因業主電氣安全，耐久性及配管線美 觀考量，上列電氣配管方式全數改為EMT電氣鋼管搭配XLP E交連電纜施工，以取代原來較低成本之PVC塑膠管搭配PV C一般電線之施工方式」。此部份工程原告現場施工均為 PVC管及PVC電線，未依約施作，據此被告自得依約停止估 驗。 （二）消防安全設備檢修時，原告拒絕檢修，有違系爭契約11條 第3項規定。 （三）依「機電工程施工規範」第80項約定：「浴缸要有兩處排 水，琺瑯FRP浴缸排水到排水管用PVC管，另件由承包商負 責」。惟原告均未依約施作，浴缸只做單一排水口。 （四）依系爭契約附件貳、「給排水衛生設備，火警消防工程施 工說明及範圍」第5條約定：「承包人在工程進行中須按 照工程進度，預先提供圖樣，指明管路及器具之詳細裝置 位置及裝置經工程師審核認可後始可照做」。惟原告均未 依約提供施工圖，據此被告自得拒絕估驗。 （五）綜上，原告施作系爭工程，除未依約施作，有偷工減料之 情形外，且拒絕消防檢修之工作，依前揭約定，被告除有 權暫停估驗計價外，亦有權停止發放期款。而系爭工程尚 未驗收，被告無從受領工作物，原告主張不負保管責任、 不負修繕義務，依法無據，亦與系爭契約第11條第1項約 定不合。 二、本件依各期工程請款明細表可知，除明列每期請款之日期及 金額外，該期被扣款之金額、項目等均一一記載明確。原告 於每期請款除參與估驗程序外，並同意依估驗請款單請款， 雙方已達成協議。原告分別與被告簽立2個工程契約，2份契 約除分別進行，分別請款外，所有之估驗、請款程序均屬相 同。原告就甲區水電工程部份請款60次、己區水電工程部份 請款33次，總計至少請了93次工程款，原告均依工程請款單 向被告請款，被告亦依該請款單給付工程款，原告均未曾表 示任何意見，亦即原告已同意依工程估驗金額請款。原告之 行為已構成權利失效，是原告主張扣款項目為巧立名目，顯 無法律上理由。而原告依估驗請款明細表請款，並非單純沈 默，蓋被告在估驗請款明細表上記載扣款項目，原告亦依估 驗請款單請款，依民法第153條第1項規定雙方已達成契約成 立，原告再為主張未經同意扣款，顯無法律上理由。 三、茲就原告主張各項工程款，說明如下： （一）己區追加款129萬1,100元、104年甲區水電追加工程款160 萬元、105年甲區水電追加工程款39萬8,362元、甲區地下 室抽水費10萬元、戊己庚區溫泉外管追加工程款69萬元， 共5大項追加工程款部份，原告尚未證明已依約完成變更 追加手續，也未證明被告有與原告達成追加協議，亦未提 出任何驗收證明，此部份主張顯無理由。 （二）己區工程保留款20萬元，被告不爭執，惟該款項屬於公共 設施部份尚未驗收，亦即於社區管理委員會驗收後，被告 始有給付義務。 （三）甲區工程保留款部份，系爭工程尚未完成，且原告有不完 全給付情事，被告除可暫停計價外，並有權對已施工之期 款停止發放款項。據此，縱使原告主張之保留款存在，被 告亦有權主張停止發放。 （四）甲區扣款部份，該些扣款是經原告同意之後扣除，原告再 行主張顯無理由。 （五）105年11月、12月估驗款部份，原告未依約施作工程，被 告得暫停估驗，估驗尚未完成，原告不得請求該期之工程 款。 （六）另依施工藍圖多處標示「灯箱電源出口，甲區大樓外牆灯 箱(WT-4）」、「灯飾詳圖」，且工程估價單亦有詳列照 明插座工程，顯見燈箱部分為原工程範圍，原告主張追加 並無理由。 四、被告有權停止發放期款，並無任何違約事由，依系爭契約第 15條第6項約定：「甲方（被告）參期未付款，經雙方協商 后決議」，雙方應協商後為之，並無約定原告得逕行終止契 約。再依系爭契約第12條第3項約定：「乙方未經甲方同意 ，終止契約時，應賠付甲方違約金總工程款為20％」。據此 ，被告至少得請求原告給付違約金3,472萬元，如鈞院認為 系爭契約已經終止，被告應給付原告工程款，被告主張抵銷 ，並以前揭違約金與原告請求之工程款相抵銷。本件兩造均 屬法人，原告為甲級水電公司，資本龐大經驗豐富，並無地 位不平等情況，且觀系爭契約內容，乃逐條具體約明權利義 務，顯非附合契約，原告主張有民法第247條之1規定之適用 云云，要不足採。 五、對鑑定報告之意見： （一）鑑定報告僅針對原告主張之工程是否已經完成及報價是否 合理提出鑑定結論。至於系爭工程是否「完成驗收」，或 是否堪用，並未表示意見。據此，原告亦無理由向被告請 求給付工程款。 （二）依系爭契約第8條工程變更規定：「工程進行中，甲方如 須變更設計圖增減工程，乙方須完全配合遵照辦理，在RC 前變更工程及移位材料由乙方吸收，不得追計工料及設備 費用（即RC前工變、客變、移位若不增加數量者不得追加 ），RC後變更工程經甲方主管許可，得辦理增減工程計價 。」由此約定條款可知，RC前客變，且增加數量者，原告 得請求材料費；反之，原告不得請求工資。鑑定報告書第 13頁備註欄鑑定結論謂：「1.依約施作完工，由湯城機電 部主任核可。2.已請領使用執照。3.有理」。惟查： 1、客戶變更均在RC前變更完成，至於報價單部份，機電部主 任只是簽收，並無同意價格之權限。 2、客戶變更僅涉及移位，或增加出水口，或增加插座等，與 建築執照圖沒有任何關連，故鑑定人謂已取得使用執照， 顯然不相干。 3、系爭契約已約定原告只得請求材料費，鑑定人竟謂追加金 額「有理」？再則，原告請求項目中有馬桶、臉盆、淋浴 柱工資費用，此部分明顯不合契約約定。退步言之，客變 部份縱認為RC後變更，原告如何施作，如何計價，均必須 提供施工圖讓被告確認，而原告並未提供施作前後之照片 ，及施工圖讓被告審核，鑑定人逕行認定價格有理，即顯 然率斷。 4、戊己庚區溫泉外管追加工程核算金額表，鑑定人亦認為價 格合理。惟溫泉管線埋設後，必須測試，亦即測試該些管 線能否使用。當測試完成，原告必須將該等試壓紀錄及施 工照片交與被告，否則該等工程如何能謂已經完成？ 六、綜上所述，原告未完成全部工程，被告亦未完成驗收，原告 不得依民法第490條、第505條規定向被告請求本件工程款。 七、答辯聲明： （一）駁回原告之訴及假執行之聲請。 （二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 參、兩造不爭執之事項： 一、兩造就坐落桃園市○○區○○路0段000號，工程名稱：湯城 世紀－甲區及已區水電消防新建工程（下稱系爭工程），承 攬範圍為電氣、弱電、給排水、溫泉、消防設備工程統包， 於100年4月1日分別訂立機電工程承攬合約書（下稱系爭契 約）。甲區已估驗完成及給付60期之估驗款（詳本院卷㈠第 55頁），第61、62期被告迄今未完成估驗亦未給付工程款。 己區已估驗完成及給付32期之估驗款，己區目前只剩下工程 保留款20萬元未給付。 二、系爭契約第16條第14款約定：「包含甲區大公電氣幹管線， 小公電氣幹管線，各戶總電源電氣幹管線，台電錶前、錶後 電氣幹管線，因業主電氣安全，耐久性及配管線美觀考量， 上列電氣配管方式全數改為EMT電氣鋼管搭配XLPE交連電纜 施工，以取代原來較低成本之PVC塑膠管搭配PVC一般電線之 施工方式」，惟各戶總電源電氣管線之台電表後是以PVC方 式施工完成。 三、系爭契約機電工程施工規範第80項規定：「浴缸要有兩處排 水，琺瑯FRP浴缸排水到排水管用PVC管，另件由承包商負責 」，惟各戶僅施作一處排水。 四、兩造間承攬合約並無約定保留款。 五、被告對於甲區扣留工程保留款639萬9,780元，己區扣留工程 保留款20萬元迄未給付給原告，不爭執。 六、被告對於系爭工程甲區第1期到第60期，除上開甲區、己區 保留款外，另以其他原因扣款228萬5,040元，迄未給付給原 告，不爭執。 肆、兩造之爭點： 一、關於上開不爭執事項，原告表示台電表後是依據被告第2 次送審的機電新建工程（甲區）施工圖而為施作，該施作與 契約不符不可歸責於原告，是否有理由？ 二、關於上開不爭執事項，原告表示是依據被告之現場工地主 任之指示而為施作，不可歸責於原告，是否有理由？ 三、系爭契約未約定工程保留款，兩造是否有達成保留款之協議 （或變更）？ 四、原告對本件甲區及己區保留款部分，能否依約請求給付？（ 己區估驗款部分，原告自99年11月5日起第1期起至104年5月 25日第32期止，被告均保留10％之估驗款未給付。甲區估驗 款部分，原告自99年10月15日第1期起至101年11月5日止， 被告均保留10％之估驗款未給付，惟自26期起至60期止，被 告保留5％之估驗款未給付） 五、己區追加工程款129萬1,100元，原告是否已依約完成工程及 追加程序？所追加之工程是在RC前或在RC後？ 六、甲區地下室抽水工程費用10萬元，原告是否已依約完成工程 及追加程序？且該工程是否為原契約範圍？ 七、戊己庚區溫泉外管追加工程69萬元，原告是否已依約完成工 程及追加程序？ 八、甲區105年11月（第61期）、12月（第62期）之工程估驗是 否已依約完成，原告是否得為請求？被告能否拒絕估驗及給 付？ 九、燈箱部分，原告得否請求被告給付411萬9,857元？ 十、甲區104年之水電追加工程款及客變追加工程款160萬元、10 5年之追加工程款39萬8,362元，原告請求被告給付是否有理 由？ 、被告主張以違約金3,472萬元與原告本件之請求相抵銷，有 無理由？ 伍、法院之判斷： 一、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所 明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作 之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得 因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決 要旨參照）。又工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗 收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修 補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；且工程雖已 完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合 格，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決 意旨參照）。是工作之完成與工作有無瑕疵，係屬二事，倘 承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，仍不得謂工作尚未完成 ，先予敘明。 二、關於原告請求己區追加工程款129萬1,100元部分（詳見鑑定 報告第12、13頁）： （一）兩造就系爭工程所生之紛爭，合意送請中華民國電機技師 公會進行鑑定，經鑑定人會同當事人先後3次前往現場會 勘，並審閱兩造所簽訂之書面文件、系爭工程相關圖面之 結果，有關原告請求己區追加工程款129萬1,100元部分： 1、 己區F棟： 依鑑定報告附件1.3.1.1所示，102年5月31日客戶工程變 更確認書所請領改修設備項目，由被告機電部主任核示， 請領工程款78萬0,700元。 2、己區G棟： 依鑑定報告附件1.3.1.1所示，102年4月30日客戶工程變 更確認書所請領改修設備項目，由被告機電部主任核示， 請領工程款38萬8,300元。 3、己區H棟： 依鑑定報告附件1.3.1.1所示，102年4月28日客戶工程變 更確認書所請領改修設備項目，由被告機電部主任核示， 請領工程款12萬2,100元。 4、以上均已依約施作完工，由被告機電部主任核可，並已請 領使用執照，合計追加工程款129萬1,100元（78萬0,700 元+38萬8,300元+12萬2,100元＝129萬1,100元），是原告 請求被告給付己區追加工程款129萬1,100元，洵屬有據， 應予准許。 （二）被告雖辯稱兩造間並無追加工程之合意，且追加工程並未 完工云云。惟依鑑定報告附件1.3.1.1所示，被告與預售 屋買受人簽訂客戶工程變更確認書後，承攬變更工程之原 告，即列表詳載樓層戶別、客變日期、工程變更名稱、單 位、數量、單價、複價、總價，逐一交給被告機電部主任 韓信良簽核，此有客戶工程變更確認書、變更工程項目及 計價表、機電施工圖在卷可稽，足見被告就此部分之變更 工程，與原告確有追加工程之合意。且依鑑定人之鑑定結 果，己區變更工程已全數施作完工，被告起造之建物並已 取得使用執照，是被告此部分所辯，與事實不合，自非可 採。 三、關於原告請求戊己庚區溫泉外管追加工程款69萬元部分（詳 見鑑定報告第14、15頁）： （一）經鑑定人實際會勘現場結果： 1、戊區、己區溫泉外管追加工程施作完成。 2、庚區溫泉外管追加工程沒有施作。 3、依鑑定報告附件1.3.1.2工程估驗請款單，戊區、己區溫 泉外管追加工程估驗請款單金額為115萬0,000元，扣除未 施作之庚區，鑑定人核算戊區、己區溫泉外管追加工程之 金額為97萬1,878元，是原告在此範圍內，請求被告給付 69萬元，為有理由，應予准許。 （二）被告雖辯稱此部分原告未依約完成追加之程序云云，然依 鑑定報告附件1.3.1.2工程估驗請款單所示，針對戊己庚 區溫泉外管追加工程，原告提出之工程估驗請款單，其上 已記載數量、單價、本期估驗數量、計值，並業經被告機 電部主任韓信良簽名確認，被告否認有此部分追加工程， 即非可採。 四、關於原告請求甲區105年11月、12月工程估驗款233萬5,608 元部分（詳見鑑定報告第16頁） （一）甲區105年11月、12月估驗請款單係指61次、62次工程施 工有否完成施作，經鑑定人現場勘查結果，均有完成施作 ，且甲區部分已請領使用執照，上開61次、62次估驗計值 總數合計為235萬9,200元，故原告在此範圍內，請求被告 給付233萬5,608元，自應准許。 （二）雖被告辯稱原告現場均以PVC管及PVC電線施作電器配管， 不符系爭契約第16條第14款之約定，且浴缸僅施作單一排 水口，違反兩造機電工程施工規範第80項約定，被告依系 爭契約第9條第2項約定得暫停估驗發放期款云云。惟系爭 契約第9條第2項約定：「甲方（即被告）通知乙方之施工 及改善事項、未於限期改善者、將暫停該期計價、至改善 完成」（見本院卷一第30頁），可見被告得依該約定暫停 計價者，限於其通知原告改善，原告未於限期改善，該項 目「該期」之計價。本件被告所稱之PVC管線部分，原告 係依據台電公司審訖圖說而為施作，尚難認定屬於瑕疵。 另浴缸排水口部分，原告施作固與兩造之約定不符，但因 修補有執行上之困難，本院參酌鑑定人之意見，認為應以 減少報酬（減帳）處理較為合理（均詳下述），自難認定 原告有經被告限期改善而未改善之情形。況前述PVC管線 及浴室排水口之問題，並非原告所請求105年11月（第61 期）、12月（第62期）估驗款所包含之工程，被告執此拒 絕給付105年11月、12月工程估驗款，尚無理由。 五、關於原告請求甲區104年水電追加工程款及客變追加工程款 160萬元部分及（詳見鑑定報告第17頁）及甲區105年水電追 加工程款及客變追加工程款39萬8,362元部分（詳見鑑定報 告第18頁） （一）甲區104年水電追加工程及客變追加工程包括： 1、甲區各戶客變追加減：226萬6,440元。 2、CD棟審圖修改現場復原：14萬3,000元。 3、A棟受信總機廣播主機移位：9萬1,245元。 4、BIF俱樂部二工配置變更給排水出口移位：25萬1,801元。 5、A棟1F大廳配合裝修管路修改：6萬4,103元。 6、B乙梯配合RC牆打除改電源管線：3萬0,030元。 7、以上總計284萬6,619元，經鑑定人現場勘查確認已施作完 成，並已請領使用執照，依鑑定報告附件1.3.1.4所示之 請款單，原告就此部分向被告請款260萬元，被告亦已依 該請款單先行給付其中之100萬元，故原告請求被告給付 剩餘之160萬元（260萬元-100萬元＝160萬元），自屬有 據，應予准許。 （二）甲區105年水電追加工程及客變追加工程包括： 1、甲區D-23 4月客變追加：2萬5,000元。 2、甲區SB13機電追加：7萬元。 3、甲區C1電梯口管路更改：1萬元。 4、甲區景觀照明電源管線追加：24萬元。 5、甲區D-23 6月客變追加：3萬5,000元。 6、甲區B棟1F招牌燈電源改變位置：1萬8,362元。 7、以上總計39萬8,362元，經鑑定人現場勘查確認已施作完 成，並已請領使用執照，是原告依鑑定報告附件1.3.1.5 所示之請款單，請求被告給付39萬8,362元，核屬有據， 應予准許。 （三）以上原告得請求被告給付之甲區104年、105年水電追加工 程款及客變追加工程款共計199萬8,362元（160萬元+39萬 8,362元＝199萬8,362元）。雖被告辯稱其與原告間並無 此部分變更及追加工程之合意，且被告未提出任何驗收證 明云云。惟依鑑定報告附件4.5.1所示，原告就上開水電 追加工程及客變追加工程出具之報價單（見本院卷一第 321 -327頁），業經被告機電部主任陳泰洲及工務部門副 總陳進發簽核，堪認兩造間確有此部分變更及追加工程之 合意。且經鑑定人現場勘查結果，確認以上變更及追加工 程均已完成施作，並請領使用執照，縱如被告所辯尚未驗 收，然參諸前揭說明，未驗收與未完工乃屬二事，被告執 此拒絕給付甲區104年、105年水電追加工程款及客變追加 工程款，難謂有理由。 六、關於原告請求甲區地下室抽水費用10萬元部分： 原告主張施工期間，因颱風造成積水，被告委託原告進行甲 區地下室抽水工程，兩造約定工程費用10萬元等情，已提出 102年6月3日報價單為證（見本院卷一第328頁），該報價單 業經被告當時之負責人張廖貴裕在上簽名認可，顯見兩造間 就該項臨時抽水工程之施作及工程費用為10萬元，已達成合 意。被告抗辯兩造間無支付此筆10萬元之合意，且抽水屬於 原契約範圍云云，尚非有憑，無足為採。因此，原告請求被 告給付甲區地下室抽水費用10萬元，為有理由，應予准許。 七、關於原告請求己區工程保留款20萬元、甲區工程保留款639 萬9,780元及被告以其他原因扣款228萬5,040元部分： （一）原告主張：被告以「保留款」名義，扣留己區工程款20萬 元、甲區工程款639萬9,780元，另以其他原因扣款228萬5 ,040元，以上合計888萬4,820元（20萬元+639萬9,780元+ 228萬5,040元＝888萬4,820元）迄未發放工程款給原告等 情，為被告所不爭執，堪信為真。 （二）雖被告抗辯依系爭契約第14條，足見兩造間應該要有保留 款之約定，僅漏未約定，故兩造嗣後已變更改成有保留款 之約定云云。惟按所謂工程保留款，為工程款之一部，係 業主為確保廠商支領工程計價估驗款後拒不履約之債權， 而於工程估驗計價款，扣留一定比例金額作為擔保之保證 。而系爭契約第14條乃有關「履約保證」之約定，兩造約 定：「乙方（即原告）應提供信實之保證人或等值之有價 證券及不動產作為擔保。保證人有中途失其保證資格能力 時，乙方應於雙方期限內覓保更換，原保證人於手續換保 完成，並接到甲方（即被告）通知後，始得終止保證責任 」（見本院卷一第32、33頁），足見系爭契約第14條旨在 約定由原告提供保證人或有價證券、不動產作為其履約之 擔保，該約定與前述工程保留款無關。又兩造所訂系爭契 約並無工程保留款之明文約定一節，為兩造所不爭執（見 不爭執事項），被告所辯兩造事後改以口頭成立工程保 留款約定云云，為原告所否認，被告復未舉證以實其說， 則被告此部分抗辯，即非有據，尚非可採。又所謂默示之 意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推 知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事， 依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意 思表示（最高法院29年渝上字第762號民事判例要旨參照 ）。本件原告為系爭工程之承攬人，其為順利領取各期估 驗款，而依被告規定之制式請款單格式填載，但原告並未 聲明拋棄未請款部分之工程款，亦未表示同意被告以保留 款名義扣留工程款，尚難認原告有默示同意各期估驗款扣 留保留款之意思表示，自不生被告所謂原告默示承諾、權 利失效之問題。 八、關於原告請求甲區、己區外牆燈箱貨款及安裝費用411萬9,5 87元部分： （一）經查，原告就其請求被告給付甲區、己區外牆燈箱貨款及 安裝費用411萬9,587元部分，業據提出原告與家天下公司 訂立之燈具買賣合約書、統一發票為證（見本院卷二第32 -35頁），並經證人即家天下公司負責人林清盈於本院審 理時到庭證述：「（原告訴訟代理人問：是否知道總瑩在 中壢建案外牆燈箱之事情？）知道」、「（原告訴訟代理 人問：如何知道外牆燈箱這件事？）總瑩公司有傳EMAIL 到我的家天下公司，我是家天下公司員工所以我知道」、 「（原告訴訟代理人問：總瑩公司有將燈箱案子交給你們 承攬？）總瑩MAIL過來，我看了一下放棄不想做，最後沒 有做」、「（原告訴訟代理人問：為何不做之理由？）以 前跟他們做過兩案，貨款不好收，故我放棄」、「（原告 訴訟代理人問：原告發福公司跟你訂貨時，訂貨內容是否 燈箱含燈泡？（如原證31契約所示），請提示本院卷二第 32頁）對。是我跟他打的契約」、「（原告訴訟代理人燈 箱是你們出貨給發福公司？）對。直接送湯城世紀工地」 、「（被告訴訟代理人問：你是家天下公司員工，職稱為 何？）我以前是負責人，後來公司改名後換我太太是負責 人」、「（被告訴訟代理人問：你是否為實際負責人？） 對」、「（被告訴訟代理人問：總瑩發MAIL給你，是由誰 名義發？）是公司發的。我不知道是何人發的」、「（被 告訴訟代理人問：你有無權利決定要賣貨給總瑩？）有」 、「（被告訴訟代理人問：不確定是何人發MAIL給你？） 事隔幾年，我不記得」、「（被告訴訟代理人問：有無以 MAIL回覆說不做總瑩生意？）沒有，但我沒有報價，就代 表我不想做」、「（提示本院卷二第32頁以下契約，發福 公司向你們訂購燈具全數安裝於湯城世紀工地嗎？）按照 這份內容送貨到工地，至於有無安裝我不知道」、「（提 示本院卷二第35頁，這兩份發票跟你們家天下公司或你們 送到上開工地貨品有無相關？）契約不含施工，起重機部 分是發福公司自己去叫的，燈箱安裝是需要起重機」、「 （原告訴訟代理人問：總瑩MAIL給你內容，是要你們報價 或提供燈具圖樣嗎？）要我們報價，他MAIL給我們大樓立 面及燈具位置圖及尺寸」、「（依總瑩公司MAIL給你們的 大樓立面及燈具位置圖與發福公司跟你們訂購的燈具數量 是否相符？）總數量不知道，形式是相符的。發福公司沒 有另外給我們圖面，圖面是總瑩給我的，我們依照總瑩之 尺寸圖訂契約提供燈箱含燈泡」、「（被告訴訟代理人問 ：品項都跟總瑩MAIL的一樣嗎？）是。總瑩有給我立面圖 」、「（被告訴訟代理人問：發福公司跟你訂貨，為何你 是依照總瑩圖面供貨？）發福有跟我說是接總瑩案子，所 以我調總瑩資料出來看，且我有跟發福確認過是否是這個 圖。做訂製東西，若不按給我尺寸圖做，發福就無法通過 驗收，發福就會來找我，就是我做錯了，故我們都是依照 總瑩的尺寸圖做。契約燈箱都是訂製品」等語（見本院卷 二第129、130頁），堪認原告此部分主張屬實。 （二）本件被告原先係自行向家天下公司訂製外牆燈箱，因家天 下公司不願與被告交易，故被告改透過原告向家天下公司 訂貨，家天下公司已依被告之圖面將燈箱送至系爭工程之 工地，並經原告施作安裝，足見兩造間確實有就此部分另 行成立契約之合意，是原告請求被告給付此部分費用411 萬9,587元，應屬正當。被告雖抗辯燈箱屬於兩造原承攬 契約範圍，不應另外計價云云，然此為原告所否認，表示 兩造原承攬契約僅包含光源（燈泡、燈管），而不包括燈 箱。且由被告與原告簽訂系爭契約後，猶自行與家天下公 司訂製燈箱，遭家天下公司拒絕報價後，始改透過原告向 家天下公司訂購並施作安裝，益徵燈箱部分不在兩造原先 之承攬契約範疇內，否則被告何需另行向其他廠商訂製燈 箱，是被告此部分所辯，尚無可採。 （三）原告基於其與被告間之契約關係，請求被告給付燈箱貨款 及安裝費用411萬9,587元，既經本院採認為有理由在案， 則原告基於不當得利、無因管理之法律關係，為同一金額 之請求部分，即無再行審酌裁判之必要，併予敘明。 九、關於被告主張瑕疵部分： （一）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補， 並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於前條 第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修 補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報 酬，民法第493條第1項、第2項、第494條前段分別定有明 文。 （二）本件被告抗辯原告施作系爭工程，有台電表後以PVC塑膠 管搭配PVC一般電線施作，不符契約約定之EMT電氣鋼管搭 配XLPE交連電纜施工之瑕疵。此部分經鑑定人鑑定結果， 集合電表前管線，的確係使用EMT管線施作，集合電表後 至各戶管線，則未使用EMT管線施作，因系爭契約第16條 第14款約定以EMT管XLPE線取代PVC管PVC線施工之後，被 告一直未重新計算後繪製機電設計圖交給原告施工，原告 最後依台電公司審訖圖說施工，鑑定人核對確認原告施工 與台電公司審訖圖說符合。依台電審訖圖說施作費用為 1,642萬8,285元，若表後以同規格管徑EMT取代PVC管及同 規格線徑XLPE線取代PVC線施作，費用則為1,794萬0,309 元，差價151萬2,024元（詳見鑑定報告第20頁）。此部分 既係因被告未重新繪製機電設計圖交給原告施作，原告只 能依台電公司審訖圖說施工，且原告之施作與台電公司審 訖圖說相符，即難認屬於不具備約定品質或有減少、滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。但以EMT管XLPE線 施作，與PVC管PVC線施作，兩者既存有前述施工費用之價 差，則被告主張應扣除差價，即屬有據。 （三）被告另抗辯系爭工程有浴缸僅施作單一排水口，與約定不 符之瑕疵。原告就此雖主張：是依據被告現場工地主任指 示而為施作云云，並舉證人周林榮為證。而證人周林榮於 本院審理中固到庭證稱：施工前開會，被告機電工地主任 及處長指示改為一處排水，他們是口頭指示（見本院卷二 第131、132頁）。然此為被告所否認，參以周林榮為原告 當時派駐在系爭工程現場之工地主任，就系爭工程之施作 是否有瑕疵，其立場與被告本即處於對立，難期客觀。且 原告提出之會議紀錄（見鑑定報告附件4.7.1），並未經 被告簽名確認，無從認定被告已同意變更。又浴缸排水口 由二處改為一處，依工程慣例，必然涉及變更工程追減工 程款之問題，但周林榮卻表示兩造間沒有說要追減，於是 原告就依原訂款項向被告請款云云，顯然有違常情，故本 院尚無從逕此而為有利原告之認定。而本件經鑑定人鑑定 結果，該瑕疵之修繕費用為180萬4,500元（不含浴缸毀損 及未施作追減費用），因住戶已進駐，要補作有執行上的 困難，鑑定人建議作減帳處理，減帳處理原則採RC前施作 排水口一處1,000元，減帳費用為40萬1,000元（詳見鑑定 報告第21頁）。本院參酌鑑定人之意見，認該瑕疵修補既 有執行上之困難，依民法第494條規定，自應以減少報酬 （減帳）處理，較為合理。 （四）綜上，針對前述台電表後及浴室排水口，原告施作與兩造 間承攬契約不符之部分，本院認被告主張扣款191萬3,024 元（151萬2,024元+40萬1,000元＝191萬3,024元），為有 理由；逾此金額之扣款主張，則無理由。又被告雖聲請補 充鑑定：如將前述PVC管PVC線拆除，改以EMT管XLPE線施 作之費用為多少？及補作浴缸排水口之費用為多少？然前 者非屬系爭工程之瑕疵，僅因施工費用有差異，故本院認 應扣除差價。後者雖屬瑕疵，但因修補有執行上之困難， 本院認應以減少報酬（減帳）處理，業如前述，此部分自 無再送補充鑑定修補費用數額之必要，附此敘明。 十、關於被告以違約金3,472萬元為抵銷抗辯部分： （一）按系爭契約第12條第3項約定：「乙方（即原告）未經甲 方（即被告）同意，終止契約時，應賠付甲方違約金總工 程款為20％」、第15條第6款約定：「乙方如有左列情事 之一，甲方得終止本契約收回自理，工程器具沒收，不予 估驗給付，甲方一切損失，乙方及其連帶保任：㈥乙方依 照進度、申請款比率、甲方參期未付款、經雙方協商後決 議」（見本院卷一第10、11頁）。 （二）本件原告起訴時，係依上開第15條第6款約定，請求法院 判決兩造間之合約終止，嗣於本院審理中，已撤回該項聲 明，有如前述，原告並無未經被告同意自行終止契約之情 事，則被告主張其依系爭契約第12條第3項對原告有違約 金3,742萬元之債權，並主張與原告本件請求之金額相抵 銷，洵非有據。 陸、綜上所述，原告依兩造間承攬契約之法律關係，請求被告給 付1,338萬6,866元（己區追加工程款129萬1,100元+戊己庚 區溫泉外管追加工程款69萬元+甲區105年11月、12月工程估 驗款233萬5,608元+甲區104年、105年水電追加工程款及客 變追加工程款199萬8,362元+甲區地下室抽水費用10萬元+己 區工程保留款20萬元、甲區工程保留款639萬9,780元及被告 以其他原因扣款228萬5,040元-PVC扣款151萬2,024元-排水 口扣款40萬1,000元＝1,338萬6,866元），及自起訴狀繕本 送達之翌日即106年6月23日（見本院卷一第75頁）起至清償 日止按年息5％計算之利息，暨請求被告給付燈箱部分之貨 款及安裝費用411萬9,587元，及自106年11月1日起（原告未 提供其追加訴狀繕本送達被告之回執，惟依本院卷二第40頁 被告106年10月31日答辯㈡狀，被告至遲於106年10月31日已 收到原告此部分訴之追加，故利息自106年11月1日起算）至 清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。 逾此範圍所為之請求，則無理由，應予駁回。 柒、本件兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就 原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額 併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已隨訴之駁 回而失所依附，應駁回之。 捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明 。 玖、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 108 年 10 月 30 日 民事第一庭 法 官 羅智文 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 11 月 4 日 書記官 廖鳳美