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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　107年度勞訴字第125號 原　　　告 即反訴被告　張愷銘 訴訟代理人　江銘栗律師 被　　　告 即反訴原告　台灣達富汽車有限公司 法定代理人　張俊儀 訴訟代理人　郭美絹律師 複代理　人　吳俊彥 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國109年4月8日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣23萬5935元，及自民國107年8月11日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應提繳新臺幣14萬0849元至原告設於勞動部勞工保險局之勞 工退休金專戶。 被告應發給原告非自願離職證明書。 原告其餘之訴駁回。 本訴訴訟費用由被告負擔百分之七十七，餘由原告負擔。 本判決第一項、第二項，得假執行。但被告如以新臺幣37萬6784 元為原告預供擔保，得免為假執行。 反訴原告之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他 法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同 種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之 人提起反訴，此觀之民事訴訟法第259條、第260條規定甚明 。又民事訴訟法第261條第1項所稱之「相牽連」者，係指反 訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩 者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性 者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法 律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張 之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生 之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相 同，均可認為兩者間有牽連關係（參見最高法院91年度台抗 字第440號民事裁定，亦同此旨）。經查，原告（即反訴被 告）主張被告違反勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規 定，而終止兩造間勞動契約並提起本件訴訟。反訴原告（即 被告）於本院審理時，主張反訴被告違反勞動基準法第12條 第1項第第4款至第6款規定而終止兩造間勞動契約之同一勞 雇關係原因事實，主張反訴被告有債務不履行及不法侵害反 訴原告之財產權，應對反訴原告負不完全給付及侵權行為損 害賠償責任而提起反訴，堪認二者事實上關係密切，本訴標 的與反訴標的或其防禦方法具有相牽連關係，是反訴原告提 起本件反訴，程序尚無不合，應予准許。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告主張： ㈠原告民國自103年9月1日起受僱被告擔任噴（烤）漆組組長 （技師），約定每月薪資新臺幣（下同）60,000元以上。詎 料，被告於107年6月5日表示已將所有噴（烤）漆外包予其 他廠商，要求原告自行轉至外包廠商任職，原告要求被告先 進行資遣，被告卻予以拒絕，並表示若不願自請離職，僅能 領取投保薪資19,000元，意圖迫使原告自行離職，違反被告 當初聘任原告任職時所為每月薪資不低於60,000元之承諾， 且被告為逼迫原告離職而將噴（烤）漆工作外包，未提供充 分工作予原告，違反勞動契約之約定，屬不當變動勞動條件 ；又被告要求原告若不願離職，上班時僅能於更衣室活動不 得擅自離開，損害原告勞工權益。再者，原告受僱任職被告 期間，被告均短報原告之勞保投保薪資，且就原告共37日特 別休假之應休未休工資合計83,700元，亦未給付原告。則被 告自屬違反勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之規定， 原告依法得不經預告而終止兩造間勞動契約，原告並於107 年6 月13日（原告起訴狀誤載為12日）以台中法院郵局第 1521號存證信函（下稱前開1521號存證信函）向被告終止兩 造間勞動契約，並請求被告給付下列相關款項及開立非自願 離職書，被告收受前開存證信函後，仍置之不理。原告業已 合法終止兩造間勞動契約，原告自得依兩造間勞動契約及勞 動基準、勞工退休金條例及就業保險法等規定，請求被告給 付原告下列款項及開立非自願離職證明書： ⒈被告尚未給付原告107年6月1日至同年月13日之工資，依每 日工資2,262元計算，被告應給付前開13日工資為29,406元 。另被告亦應給付原告受僱任職被告期間共37日特別休假之 應休未休工資合計83,700元。 ⒉資遣費133,936元： 原告自103年9月1日任職被告，原告既於107年6月13日以前 開1521號存證信函合法終止兩造間勞動契約，依勞工退休金 條例第12條第1項規定，被告應給付原告資遣費，依原告離 職前6個月之平均工資為70,803元計算，被告應給付原告資 遣費133,936元。 ⒊勞工退休金差額140,849元： 原告受僱任職被告期間，迄至107年4月止，被告依法應提繳 至原告勞工退休金個人專戶之金額為193,272元，惟被告實 際僅提繳52,423元，尚短繳140,849元，依勞工退休金條例 第6條第1項、第14條第1項及第31條第1項等規定，被告應將 短少之差額140,849元補提繳至原告之勞工退休金專戶。 ⒋非自願離職書： 原告因被告違反勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定 ，於107年6月13日以前開1521號存證信函向被告終止兩造間 勞動契約，符合就業保險法關於非自願離職之規定，依就業 保險法第11條第3項及勞動基準法第19條規定，被告自應發 給原告非自願離職證明書。 ⒌失業給付差額損害99,960元： 原告依就業保險法第23條規定，得請領失業給付，勞動部勞 工保險局已依原告離職退保當月起前6個月平均月投保薪資 24,700元之70％（含加給受扶養眷屬即原告未成年子女）發 給30天失業給付17,290元。但因被告低報原告之投保薪資， 則被告就差額部分應賠償原告99,960元【計算式：（00000 －00000）×70％×6個月＝99960】。 ㈡綜上，原告依兩造間勞動契約及前述各項法律關係，提起本 件訴訟，請求被告給付原告347,002元（133,936＋29,406＋ 83,700＋99,960＝347,002）及其法定遲延利息，並請求被 告提撥140,849元至原告之勞工退休金專戶，暨請求被告發 給原告非自願離職證明書。且被告所為抵銷抗辯，為無理由 。並聲明： ⒈被告應給付原告347,002元，及自起訴狀送達被告翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算利息。 ⒉被告應提繳140,849元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工 退休金專戶。 ⒊被告應發給原告非自願離職證明書。 二、被告抗辯： ㈠被告並未強迫原告離職，亦未曾向原告表示若不離職，原告 每月僅能領取19,000元之投保薪資，且被告並未限制原告僅 能在被告公司之更衣室活動。被告係因噴漆部門虧損，所以 指派主管張豪聰整頓，並計劃將新車之噴漆部分由委外之外 包廠商處理，因而提供原告二個選項，一為原告前往外包噴 漆公司，二為原告留在原公司工作，但原告日後繼續在被告 處任職時，需於正常工作時間內完成新工作（維修噴漆、扳 金噴漆、3.5頓露營車噴漆、3.5頓車斗噴漆），被告並未減 少原告之原來薪資。嗣因原告不願意前往被告外包噴漆公司 ，故被告改為專做扳金、露營車、車斗、維修噴漆等利潤較 高之工作，惟原告仍不願意配合且突然不至被告公司，被告 始以原告曠職為由而終止兩造間勞動契約。原告主張被告係 強迫原告離職，且違法減薪，與實情不符，並無可採。 ㈡原告擔任被告噴漆組之組長，主管該組之工作、加班、備料 之儲備及消耗。惟105年、106年間，原告主管之噴漆部門開 始虧損，加班費偏高，經被告公司主管訴外人張豪聰多次要 求管控加班費，原告均以工作多需加班為由，從未改善加班 費偏高之情形。被告遂於107年5月委派主管張豪聰及會計人 員進行查核，發現原告於105、106年浮報加班費合計181,94 8元（詳下述之反訴原告主張）。又被告因噴漆部門虧損， 及配合政府勞工政策即減少加班，被告自107年6月起將利潤 低之「新車噴漆工作」委外，但原噴漆工作如維修噴漆、鈑 金噴漆、3.5頓露營車噴漆、3.5頓車頭噴漆等，仍由被告之 噴漆部門人員處理。被告當時告知原告，表示原告得選擇繼 續任職，但日後每月需要核對其工作績效，不得任意浮報請 領加班費，或原告離職前往外包公司，被告協助創業等。原 告未立即表示其意願，卻於107年6月13日莫名寄發前開終止 勞動契約之存證信函；另原告違反被告之規定，未經主管批 示核可，擅自向廠商採購（叫料），導致被告庫存過多，是 原告係故意耗損原料，致被告受有435,204元之損害（詳下 述之反訴原告主張）。故原告任職被告期間，有前開浮報加 班費及故意耗損原料造成被告損害之行為，並自107年6月16 日起連續3日未請假曠職，被告公司人員均無法與原告取得 聯繫，遂於同年月22日公告開除原告。準此，原告係因違反 勞動基準法第12條第1項第4款、第5款、第6款規定，經被告 合法終止勞動契約，自不得請求被告發給其非自願離職證明 書。退步言，縱使原告主張為有理由，原告所得請求之金額 除應扣除被告於107年7月25日匯款至原告名下金融帳戶之薪 資43,779元外，且被告就下列款項亦得為抵銷抗辯：⒈原告 107年5月因請病假12日僅須給付半薪12,087元，被告漏未扣 減該12,087元；⒉原告於105年、106年度浮報加班費合計18 1,948元，及原告故意耗損原料而致被告受有損害435,204元 ，致被告受有損害617,152元（181,948＋435,204＝617,152 ），原告對被告自應負民法第227條、第184條第1項之債務 不履行損害賠償及侵權行為損害賠償責任，賠償被告該617, 152元。 ㈢並聲明：駁回原告之訴。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張： 反訴原告於107年5月間派員查核反訴被告主管之噴漆部門後 ，發現反訴原告營業額下降之105年、106年間，反訴被告之 加班時數卻大幅增加，相較其104年度之加班時數257.5小時 ，反訴被告於105年度之加班時數為474小時，增加216.5小 時；106年度之加班時數為550小時，增加292.5小時，足見 反訴被告浮報加班費用之情形嚴重，以反訴被告當時每小時 工資229元計算，其於105年度浮報前2小時加班費為18,960 元【計算式：229×(219.25－反訴被告104年度加班前2小時 時數157)×1.33＝18959】、前2小時後加班費為58,637元【 計算式：229×(254.75－反訴被告104年度加班前2小時後時 數100.5)×1.66＝58637】；於106年度浮報前2小時加班費 為27,564元【計算式：229×(247.5－反訴被告104年度加班 前2小時時數157)×1.33＝27564】、前2小時後加班費為76, 788元【計算式：229×(302.5－反訴被告104年度加班前2小 時後時數100.5)×1.66＝76788】，反訴被告於105年、106 年度浮報加班費合計181,948元。又反訴被告任職反訴原告 期間，未遵守反訴原告公司之工作守則第陸、五關於採購之 規定，未經主管批示核可，即擅自向廠商採購(叫料)，導致 庫存暴增，反訴原告於107年6月8日發現時，已有高達416, 189元之剩餘備品，扣除反訴原告事後詢問可退貨或轉賣之 金額共45,985元，其餘無法退貨之備品又因時間經過，已有 些無法使用，反訴原告需再支出廢棄物處理費至少65,000元 ，則反訴原告因反訴被告故意耗損原料，受有435,204元之 損害。綜上，反訴被告違反勞動契約中應忠實請領加班費義 務，及應依公司規定程序管理備品，導致反訴原告受到至少 617,152元之損害（181,948＋435,204＝617,152）。為此， 反訴原告依民法第227條債務不履行損害賠償及第184條第1 項侵權行為損害賠償之法律關係，在前揭617,152元範圍內 ，請求反訴被告賠償反訴原告200,000元及其法定遲延利息 。並聲明：反訴被告應給付反訴原告200,000元，及自108 年5月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 二、反訴被告抗辯： 反訴被告否認反訴原告所提加班明細（即被證3）中有關反 訴原告之「營業額欄」及「該月營業件數欄」記載之真正， 且反訴原告營業額及營業數量為何，與反訴被告加班時數多 寡無關，自應以反訴被告之打卡紀錄計算加班時數。又反訴 被告任職期間領取之每月薪資，係反訴原告依反訴被告當月 上下班打卡紀錄計算反訴被告加班時數及底薪，扣除勞健保 部分負擔後，經反訴原告計算於次月核發之薪資，並製作薪 資名條，由反訴原告匯入反訴被告名下之上海商業儲蓄銀行 帳戶，則反訴原告需依反訴被告當月上下班打卡紀錄，始能 計算其當月薪資，當時雙方並無疑義，薪資名條自屬真正。 故反訴原告於本件訴訟所提出之反訴被告打卡紀錄，並非當 時用以計算反訴被告薪資之打卡紀錄，係臨訟偽造，並無可 採。且反訴原告陳稱反訴被告故意耗損原料，亦與事實不符 。是反訴原告以其受有反訴被告浮報加班費及故意耗損原料 等損害為由，對反訴被告之本件反訴請求，為無理由。並聲 明：駁回反訴原告之訴。 參、法院之判斷： 一、本訴部分： ㈠原告主張被告因有該當於勞動基準法第14條第1項第5款、第 6款規定之情事，原告業已合法向被告終止兩造間之勞動契 約，有無理由？說明如次： ⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或雇主違反勞動契約或 勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止 契約。勞動基準法第14條第1項第5款、第6款定有明文。又 投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少 報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額 ，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失 ，應由投保單位賠償之。為勞工保險條例第72條第3項所明 定。且依勞工保險條例第6條規定之意旨（即該條所定年滿 15歲以上，60歲以下之勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬 機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人），可知勞 工保險之性質係屬強制保險，參加與否非可取決於勞工之意 願，縱勞工不願參加，雇主人仍有為其投保之義務。則為屬 強制保險之勞工保險投保薪資標準，既為法律之強制規定， 且係維持整體勞工保險體系之基礎，否則勞工保險之保險費 如不能如實收取，可能危及勞工保險財務狀況，而如未按實 際發給之薪資數額投保，尚有勞工保險條例第72條規定處罰 ，非可由當事人自行約定之事項。勞工保險投保薪資之標準 ，既係法律之強制規，縱使原告受僱於被告期間已知悉被告 有短報其勞保投保薪資之情事，被告所為亦屬違反強制規定 而無效。再者，雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月 提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶 。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工 資百分之6，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有 明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定 按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工 得向雇主請求損害賠償。經查，原告自103年9月1日起受僱 於被告並擔任噴（烤）漆組長之職務，為兩造所共認，並有 原告之勞工保險被保險人投保資料表、原告之員工任職說明 書在卷可按（見原證1、2），堪認屬實。又原告受僱被告任 職期間，被告自103年9月份起，迄至原告主張其離職107年6 月份止之該段期間，被告均短報原告之勞保投保薪資乙節， 此綜參前揭卷附勞工保險被保險人投保資料表，及原告之薪 資名條、被告轉帳至原告名下之上海商業儲蓄銀行帳戶存摺 交易明細（見原證6、7）即明，且被告不爭執此部分之事實 。是被告此部分行為，自屬該當於勞動基準法第14條第1項 第6款之規定甚明。且參諸被告因短報原告之勞保投保薪資 ，致原告受有短計應按月提繳之勞工退休金差額損害，該損 害乃迄至107年6月份止，顯見被告前揭違反勞工法令之行為 ，係屬行為之繼續並致原告不斷發生後續性之損害，自不生 逾越勞動基準法第14條第2項規定30日除斥期間之問題（即 致原告受有107年6月份之當月勞工退休金差額損害，其事實 發生日乃為107年6月份，自原告知悉當月份損害結果之日起 算，並無超過30日除斥期間之情事），亦甚明確。 ⒉又被告就原告受僱任職被告期間共37日特別休假之應休未休 工資合計83,700元，並未給付原告（詳後述第㈡、⒈點理由 ）。是被告此部分行為，自屬該當於勞動基準法第14條第1 項第5款之規定甚明。 ⒊再者，「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並 應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不 當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工 之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作 為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應 予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益。」為 勞動基準法第10條之1所明定。經查，被告因噴漆部門虧損 ，遂於107年初指派主管張豪聰整頓，並計劃將新車之噴漆 部分由委外之外包廠商處理，因而提供原告二個選項，一為 原告前往外包噴漆公司，二為原告留在原公司工作，因被告 於107年5月11日開會時，原告表示不願意前往被告外包之噴 漆公司，被告遂於107年6月起將原告之工作內容調整為維修 噴漆、扳金噴漆、3.5頓露營車噴漆、3.5頓車斗噴漆等項目 ，惟原告仍不願意配合等情，固據被告提出107年5月11 日 、107年6月6日會議紀錄為證（見本院卷一第192至195頁） ，並經證人張豪聰於本院審理時結證在卷（見本院卷一第 185、186頁），且證人吳宜柔（即被告公司之職員）於本院 審理時證稱：被告沒有不給原告工作，是更換原告工作內容 ，是將原告工作由原來新車噴漆工作，更換為鈑金噴漆、露 營車噴漆為主，但原告不喜歡這種工作，原告喜歡新車噴漆 ，原告每天來被告公司正常上下班，但不願意做鈑金噴漆、 露營車噴漆的工作等語（見本院卷一第244頁）。惟觀諸卷 附原告之員工任職說明書（即原證2），可知兩造約定之薪 資為每月62,000元，並另約定加班時間及加班費之計算方式 。且參諸卷附原告提出之107年5月29日、107年6月4日、1 07年6月5日、107年6月6日、107年6月7日之錄音光碟及其錄 音譯文（即原證10之錄音光碟、原證13之錄音譯文，見本院 卷一第49頁，本院卷二第13至80頁），可知：⑴證人張豪聰 於107年5月29日表示被告公司的承接以維修噴漆、扳金噴漆 為重、擺在第一項時，原告除向證人張豪聰質疑「現在算是 保障直接降下來了嘛」，且原告再向證人張豪聰質之「那現 在就等於保障底薪就是一萬九」時，證人張豪聰旋即回答原 告：「對啊!底薪就是一萬九，就跟我們上次說的，公司的 整個作業的，所有人都一樣」等語（見本院卷二第16、17頁 ）；⑵證人張豪聰嗣於107年6月4日向原告表示沒工作，請 特休假不要緊等語，被告之會計林美虹亦向原告稱：「沒辦 法!小銘也是這樣」等語（見本院卷二第42頁）；⑶證人張 豪聰、原告於107年6月6日，再因證人張豪聰欲要求原告請 特休假之爭議，原告向證人張豪聰表示：「啊我不要休，可 以嗎？」，證人張豪聰向原告答稱：「啊你局限的區域就是 在那個，在那一間，這樣而已」，原告接著詢問：「好！ ok,哪一間啊？」，證人張豪聰再向原告答稱：「哪一間， 你們每天一大早來，坐的那一間啦！」等語（見本院卷二第 64、65 頁），顯見當時與原告在噴漆部門任職之同事即證 人何毓銘於本院審理時結證：「張豪聰說會一樣讓我們到被 告公司打卡上班，我們的行動範圍會限制在被告公司的浴室 裡，張豪聰沒有說在浴室裡面做什麼」、「事實就是這樣， 我剛才所講只能在浴室裡面這段話是實情」等語（見本院卷 一第181 頁背面、184頁），與事實相符，堪予憑採；⑷甚 且，證人張豪聰於107年6月7日除向原告、證人何毓銘表示 ：「我所有Leader都在這啦！每次開會都有會議記錄了！沒 過年後跟你們宣布完了，五月份開始我做抽成的；三月、四 月保障內薪，我照這樣子做啦！五月份這些缺失，我就是記 警告了，我薪水就直接扣了啦！那份資料給他們兩個先看， 給他們先看。你先看！10秒鐘而已！看完後要接受，不接受 ，就給我簽名。」等語外，且就被告欲另派任原告新工作之 內容，原告質之：「工作派任確認書，時間107年6月7日， 上午9:30 到下午五點地點:豐原市○○街○○號，公司排招牌 ，工作內容：（待命），在職人員由數位，又求？有些字我 真的看不懂！」等語，證人張豪聰猶仍向原告表示：「好！ 看完，！今天去那個，豐原這個地方，你們去那邊做了！去 那裡待命啦！工作內容：這裡，寫在這裡；去那邊坐，那裡 ，那也有人，對你們沒有任何危害啦！吼！陪你聊天啦！你 可以在那邊自由活動啦！看電視，喝茶，你們要喝咖啡你也 不要緊啦！吼！你們開公司的公務車2V-2605，我這台車有 保險，吼！今天！啊！我這寫，你可接受或不接受，這樣而 已！這樣而已！要去嗎？」等語（見本院卷二第74、75頁） ，此部分情節，核與被告提出之前揭107年6月6日會議紀錄 中記載有關之6月1日工作指派內容相符（見本院卷一第195 頁）。綜核上情，被告調動原告職務過程中，確有違反兩造 間勞動契約而違法減薪及不當限制原告工作場域之情事外， 且有將原告調動至並非原來工作地點（即豐原）並要求原告 從事與原來噴漆職務無關之開公務車工作，依勞動基準法第 10條之1規定，被告對原告所為之工作調動，顯係違反兩造 間勞動契約，且對原告之工資及其他勞動條件所為不利之變 更，實堪認定。是被告此部分行為，亦屬該當於勞動基準法 第14條第1項第5款、第6款之規定甚明。 ⒋綜上，原告於107年6月13日以前開1521號存證信函依勞動基 準法第14條第1項第5款、第6款規定向被告終止兩造間勞動 契約，有前開1521號存證信函在卷可按（見原證3）；又被 告已於翌日（即14日）收受前開1521號存證信函乙節，亦據 被告陳明在卷（見本院卷一第59頁），則兩造間勞動契約於 105年6月14日已生合法終止之效力，堪以認定。準此，被告 嗣後自無從再以原告107年6月16日起曠職為由而解僱原告， 亦堪認定。 ㈡茲就本件原告各項請求，有無理由？說明如次： ⒈107年6月份工資及特別休假應休未休之工資部分： ⑴工資應全額直接給付勞工。工資之給付，除當事人有特別 約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次。勞動基準 法第22條第2項前段、第23條第1項定有明文。經查，原告 雖主張被告應給付其107年6月1日至同年月13日之工資為 29,406元（每日工資2,262元×13日＝29,406元）。惟參 諸卷附原告之員工任職說明書（見原證2）記載原告之薪 資為62,000元，應認原告於107年6月1日至同年月13日之 每日工資係2,067 元為適當（62,000元÷30日＝2,067， 元以下四捨五入），依此計算被告應給付原告之前揭13日 工資為26,781元。是原告請求被告給付其前揭13日工資 26,781元，為有理由，應予准許。至原告逾此數額之請求 ，為無理由，不應准許。 ⑵勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7 日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿 者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止 ，105年12月21日修正公布前勞動基準法第38條定有明文 。又依74年2月27日訂定之勞動基準法施行細則第24條規 定：「本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特 別休假之工作年資，應依第5條之規定。二、特別休假日 期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或 終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資 。」所謂勞工應休而未休之日數，倘非因勞工自願性放棄 ，雇主當不能拒絕給未休完特別休假日數之工資（行政院 勞工委員會89年9月14日【89】臺勞動二字第0028787號函 釋意旨參照）。再者，勞工在同一雇主或事業單位，繼續 工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六 個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者， 七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五 年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年 十四日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日 為止。又勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休 之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞 雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契 約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。105年12月21日 修正公布、106年1月1日施行之勞動基準法第38條第1項、 第4項亦有明文。經查，兩造於107年7月3日在社團法人台 中市勞資關係協會勞資爭議調解時，被告同意給付原告受 僱任職被告期間共37日特別休假之應休未休工資合計83,7 00元，此觀卷附前開勞資爭議調解紀錄即明（見原證5） ，且被告於本件訴訟中就此部分未為爭執，則原告主張被 告應給付其受僱任職被告期間共37日之應休未休之特別休 假工資合計83,700元，為屬有據，堪予憑採。 ⑶綜上，被告應給付原告前揭工資合計為110,481元（26,78 1＋83,700＝110,481），又被告於107年7月25日有將其中 之工資43,779元匯款存入原告名下之上海儲蓄銀行帳戶內 ，業據被告陳明在卷，並有匯款單據在卷可按（見本院卷 一第109頁，即被證8），自應扣除該43,779元。是原告主 張被告應給付其前揭工資之總額為66,702元，為有理由， 應予准許。至原告逾此數額之請求，為無理由，不應准許 。 ⒉勞工依勞動基準法第14條第1項規定終止勞動契約者，雇主 應發給勞工資遣費。又勞工適用勞工退休金條例之退休金制 度者，適用勞工退休金條例後之工作年資，勞工退休金條例 施行前已適用勞動基準法之勞工，於勞工退休金條例施行後 ，仍服務於同一事業單位而選擇適用勞工退休金條例之退休 金制度者，其適用勞工退休金條例前之工作年資，應予保留 ；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規 定終止時，雇主應依勞動基準法之規定計給資遣費；其資遣 費依勞動基準法第17條規定，即繼續工作每滿一年發給相當 一個月平均工資之資遣費，剩餘月數以比例計給，未滿一個 月以一個月計之；適用勞工退休金條例後之工作年資，其資 遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平 均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均 工資為限，勞工退休金條例第11條第1項、第2項及第12條亦 分別定有明文。且按勞動事件法施行（即109年1月1日）前 已繫屬於法院之勞動事件尚未終結者，於勞動事件法施行後 ，按其進行程度，由繫屬之法院依勞動事件法所定之程序終 結之。又勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞 動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報 酬。為勞動事件法第51條第2項、第37條所明定。再者，「 勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在 下列規定範圍內請普通傷病假：一、未住院者，一年內合計 不得超過三十日。二、住院者，二年內合計不得超過一年。 三、未住院傷病假與住院傷病假二年內合計不得超過一年。 」、「普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給 」。勞工請假規則第4條亦有明文。經查，原告自103年9月1 日起受僱於被告，原告嗣於107年6月13日依勞動基準法第14 條第1項第5款、第6款規定向被告終止兩造間勞動契約，並 000年0月00日生合法終止之效力，有如前述。又被告抗辯： 原告於107年5月份有請病假12日乙節，有原告之考勤表附卷 可按（見本院卷一第106、107頁，即被證7），堪認屬實。 且觀諸卷附原告之薪資名條、被告轉帳至原告名下之上海商 業儲蓄銀行帳戶存摺交易明細、原告之出勤紀錄表（見本院 卷一第6、14至20、139頁），並參酌行政院勞工委員會（改 制後為勞動部）83年4月9日台(83)勞動2字第25564號函釋， 「一個月平均工資」以勞工退休或資遣前6個月工資總額直 接除以6計算（例如被資遣勞工之勞動契約終止日為101年3 月16日，則其平均工資為10 0 年9月16日至101年3月15日期 間之工資總額除以6），堪認原告離職前6個月之工資總額為 395,941元【即106年12月12月14日至同年月31日之工資為51 ,712元（《96,974÷30＝3,232，元以下四捨五入，下均同 》，3,232×16＝51,712）；107年1月份至同年4月份之工資 依序為76,024元、61,342元、62,625元、67,849元；107年5 月份之工資為49,608元（其中病假12日部分，應扣除半薪即 12,087元）；107年6月1日至同年月13日之工資為26,78 1 元，已如前述；前開6個月合計395,941】，原告之平均工資 為65,990元（395,941÷6＝65,990），依此計算被告應給付 原告之資遣費則為124,923元。依前開規定，原告請求被告 給付其資遣費124,923元，為有理由，應予准許。至原告逾 此範圍之請求，為無理由，不應准許。 ⒊被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合 計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業 服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法 推介就業或安排職業訓練，被保險人得請領失業給付。就業 保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠 、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第 13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職而言。被 保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活 津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理 本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之十加給 給付或津貼，最多計至百分之二十。投保單位違反本法規定 ，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損 失，應由投保單位賠償之，就業保險法第11條第1款、第3項 、第19條之1及第38條第3項後段定有明文。查原告離職前6 個月之平均工資為65,990，已如前述，依勞工保險投保薪資 分級表所示，被告應依實際薪資為原告投保勞工保險，亦即 其月投保薪資應為45,800元。又綜參卷附原告之勞工保險被 保險人投保資料表（107年6月1日前之勞保投保薪資為22,00 0元，自107年6月1日起之勞保投保薪資為38,200元，見原證 1）、勞動部勞工保險局107年8月1日保普核字第1070711975 54號函（見原證9）、原告之就業保險失業（再）認定、失 業給付申請書及給付收據三紙（申請日期依序為107年7月20 日、107年8月19日、107年9月18日；見本院卷二第129至133 頁），可知勞工保險局依原告離職前6個月平均月投保薪資 24,700元【（22,000×5）＋38,200＝148,200；148,200÷6 ＝24,700】之70％核發失業給付每月17,290元，合計核發三 個月失業給付51,870元，故原告因被告高薪低報勞保投保薪 資而受有應領而未領三個月之失業給付差額損害為44,310元 【計算式：（45,800元×70％×3月）－51,870＝44,310） 】，堪以認定。準此，原告就失業給付差額損害之請求部分 ，請求被告賠償其44,310元，為有理由，應予准許。至原告 逾此數額之請求，為無理由，不應准許。 ⒋雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲 存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔 之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞 工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條 例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足 額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求 損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未 符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領 取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退 休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之 財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠 償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提 繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（ 參見最高法院101年度台上字第1602號民事裁判，亦同此旨 ）。經查，原告主張於103年10月迄至107年4月期間，被告 依原告之實領薪資，對照該段期間勞工退休金月提繳工資分 級表，被告按月應提繳原告勞工退休金之金額各如附表「實 領薪資欄」、「實領薪資應提撥6％欄」所示之金額，扣除 被告為原告投保之勞保月投保薪資所提繳之金額（即附表「 公司勞保投保欄」、「勞保投保額應提撥6％欄」所示之金 額）後，被告應賠償原告之短繳差額合計為140,849 元（即 如附表「高薪低保少提撥6％差額欄」所示之金額），有原 告之勞工保險被保險人投保資料表、原告之薪資名條及被告 轉帳至原告名下之上海商業儲蓄銀行帳戶存摺交易明細在卷 可按（見本院卷一第6、14至20頁），堪予憑採。且被告抗 辯原告於105年、106年間浮加班費部分，並無可採（詳後述 第㈢點理由）。從而，原告請求被告將短繳勞工退休金140, 849 元提繳至勞動部勞工保險局設立之原告退休金個人帳戶 ，為有理由，應予准許。 ⒌又就業保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠 、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11 條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情形之一離職； 勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代 理人不得拒絕，就業保險法第11條第3項及勞動基準法第19 條分別定有明文。查原告係依據勞動基準法第14條第1項第5 款、第6款規定終止兩造間之勞動契約，有如前述，核與上 開條文所定非自願離職之要件相符，則原告請求被告發給其 非自願離職證明書，亦屬有據，應予准許。 ㈢被告以原告107年5月因請病假12日僅須給付半薪12,087元， 被告漏未扣減該12,087元，及原告於105年、106年度浮報加 班費合計181,948元，暨原告故意耗損原料而致被告受有損 害435,204元等情為由，據此為抵銷抗辯。惟原告所否認。 且查： ⒈被告嗣於107年7月25日將薪資43,779元匯款存入原告名下之 上海儲蓄銀行帳戶內，已自原告本件請求被告給付之前揭工 資中扣抵，有如前述。且被告就107年5月份薪資有漏未扣減 原告病假12日之半薪12,087元乙節，復未舉證證明以實其說 ，自無從為有利被告之認定。是被告就該12,087元所為之抵 銷抗辯，並無可採。 ⒉因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。 因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依 關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。固為民法第18 4條第1項、第227條所明定。惟當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有 明文。且損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事 實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件，故原告所主 張損害賠償之債，如不合於此項成立要件，即難謂有損害賠 償請求權存在（最高法院48年台上字第481號民事判例參照 ）。經查，被告主張原告於105年、106年度有浮報加班費合 計181,948元，及主張原告故意耗損原料而致被告受有損害 435,204元，固據被告提出原告之交接備品清單、原告交接 備品之購買支出金額明細表、原告之加班費明細表、被告公 司之工作守則、噴漆部分退貨及轉賣庫存備品之廠商報價單 、出貨單、被告公司之噴漆工具明細表、材料工資清單及原 告之考勤表等件為證（見本院卷一第38至45、66至107、139 至165頁，即被證1至7、被證10），且被告嗣於106年底至10 7年間，發現原告於105年、106年度有浮報加班費及購買不 需要耗材、物料之情事，被告固舉證人張豪聰、吳宜柔於本 院審理時之證言為證。惟前揭卷附原告加班費明細表（即被 證3）中有關被告公司之「營業額欄」及「該月營業件數欄 」記載部分，僅係被告片面自行製作之文件，無從逕認其內 容之真正。且參諸證人吳宜柔於本院審理時結證：被告公司 採購物品的程序，要由需求部門寫採購單，給主管簽名，確 認有需求後才可以轉給零件部門採購；原告之員工薪資名條 內容，有關加班時數是針對原告的打卡單去計算等語（見本 院卷一第244頁），及依卷附原告之員工任職說明書內容（ 即原證2），並無應以被告公司之營業額或營業件數作為計 算加班費基礎之相關記載，並佐以被告乃為公司之法人組織 ，原告需經主管簽核並確認有採購需求後，始得對外採購物 品等情以觀，顯無從逕認原告有浮報加班費或故意耗損原料 之情事。此外，被告就此有利於己事實，復未提出確切之證 據證明以實其說，自無從為有利被告之認定。是被告以其因 原告浮報加班費及故意耗損原料而各受有181,948元、435,2 04元損害為由，據此所為抵銷抗辯，為無理由，並無可採。 ㈣給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。 給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起 訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人 得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍 從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法 律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第20 3條亦有明文。本件原告對被告前揭235,935元（計算式：66 ,702＋124,923＋44,310＝235,935）債權，既經原告起訴而 送達訴狀，被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告就該 235,935元之利息，請求被告給付自起訴狀繕本送達被告翌 日即107年8月11日（見本院卷一第28頁之被告送達回證）起 至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為屬有 據，應予准許。 ㈤綜上所述，原告依兩造間勞動契約及前揭各項法律關係，請 求被告給付原告235,935元，及自107年8月11日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息；及請求被告提繳140,849 元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶；暨請求 被告發給原告非自願離職證明書，為有理由，應予准許。至 原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 ㈥除別有規定外，本法於施行前發生之勞動事件亦適用之。本 法施行前已繫屬尚未終結之勞動事件，依其進行程度，由繫 屬之法院依本法所定程序終結之，不適用第16條第2項規定 ；其已依法定程序進行之行為，效力不受影響，109年1月1 日施行之勞動事件法第51條第1項、第2項定有明文。本件雖 為勞動事件法施行前發生且已繫屬之勞動事件，於109年1月 1 日勞動事件法施行後，仍應適用勞動事件法之規定。又法 院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告 假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求 標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項 亦有明文。本判決主文第一項、第二項既屬就勞工之給付請 求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項、第2項 規定，就本判決主文第一項、第二項部分，應依職權宣告假 執行，並同時宣告被告提供相當擔保金額後，得免為假執行 。至於本判決主文第三項命被告應發給原告非自願性離職證 明書部分，性質上係屬命被告為一定意思表示之給付之訴， 依強制執行法第130條第1項規定，須待判決確定時始視為自 確定時被告已為意思表示，此係因該項債務，僅在使債權人 取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，如 許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生 ，與上開法條規定不合，自屬不適於宣告假執行，併予敘明 。 ㈦本件本訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與 判決之結果不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。 ㈧本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 二、反訴部分： ㈠反訴原告主張反訴被告於105年、106年度浮報加班費合計 181,948元，及主張反訴被告故意耗損原料而致反訴原告受 有損害435,204元，反訴原告合計受有損害617,152元（181, 948＋435,204＝617,152）等情，並無可採，已詳如前述。 從而，反訴原告依民法第227條債務不履行及第184條第1項 侵權行為之法律關係，在前揭617,152元範圍內，請求反訴 被告給付反訴原告200,000元，及自108年5月7日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。 ㈡本件反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與 判決之結果不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。 ㈢反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 109 年 4 月 30 日 勞動法庭 法 官 何世全 一、上正本係照原本作成。 二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度 ，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法 第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。 中 華 民 國 109 年 4 月 30 日 書記官 陳弘祥