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                                       107年度建字第26號

原      告

即反訴被告  長森營造有限公司

法定代理人  謝雯萍 

訴訟代理人  梁志誠 

            伍書賢 

            陳沆河律師

            廖健智律師

複 代理 人  陳佩瑜 

被      告

即反訴原告  上研機電股份有限公司

法定代理人  林釗宏 

訴訟代理人  李佳珣律師

            黃靖閔律師 

上  一  人

複 代理 人  郭欣妍律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國111年2月24日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

反訴被告應給付反訴原告新臺幣參佰肆拾壹萬參仟捌佰參拾玖元，及自民國一百零七年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

反訴原告其餘之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之二十二，餘由反訴原告負擔。

本判決第三項命反訴被告給付部分，於反訴原告以新臺幣壹佰壹拾肆萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣參佰肆拾壹萬參仟捌佰參拾玖元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

甲、程序方面：

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項定有明文。查原告主張其承攬被告之「上研機電精密二期廠辦（下稱系爭廠房）新建工程」（下稱系爭工程），原告依約完工後，請求被告給付未付之工程款及代墊款；被告則以原告施作之系爭工程有瑕疵應扣減工程款，且原告有違約事由應給付違約金等情，對原告提起反訴（見本院卷一第25頁）。核其反訴與本訴之標的均係基於同一工程基礎事實所生，而有相牽連之關係，且尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序，揆諸前揭規定，反訴原告所提反訴於法有據，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本訴原告起訴聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）354萬3,176元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第1頁），迭經變更後（見本院卷一第160頁、卷二第39、42頁），於民國107年11月20日具狀變更該項聲明為被告應給付原告744萬3,661元及法定遲延利息（見本院卷二第148頁）。又反訴原告提起反訴聲明第1項為：反訴被告應給付反訴原告1,200萬元，及自反訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第26頁反面），嗣於109年7月3日變更該項聲明為反訴被告應給付反訴原告1,500萬元及法定遲延利息（見本院卷三第43頁）。經核本訴原告及反訴原告上開聲明之變更，屬擴張應受判決事項之聲明，合於上揭規定，應予准許。　　

乙、實體方面：

壹、本訴部分：

一、原告主張：兩造於105年5月間簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），由原告承攬被告在臺中市○○區○○段000000地號土地之系爭工程，工程總價7,448萬8,000元，按施工進度付款，原告施工期間按施工進度檢具發票向被告請款，被告均如期付款，原告已依約取得使用執照，並於107年1月8日以工程聯絡單向被告申報竣工，且交付系爭廠房予被告使用，然被告拒絕辦理驗收，被告尚應給付項次14、15、18扣除追減帳後之工程款354萬3,176元、項次21驗收階段工程款372萬4,400元、原告代墊款合計17萬6,085元。爰依系爭契約、106年12月29日之協議及民法第179條規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告744萬3,661元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：原告施作之系爭工程有結構安全及多項缺失未改善完成，被告已於107年1月4日委請律師發函限原告於函到7 日內提出說明及解決方案，並改善工程瑕疵，然原告於同年月9日函覆稱系爭工程已完竣，原告尚未辦理初驗等語；另依106年12月27日協調會會議紀錄，原告未安裝鋁固定窗，此部分工程款29萬6,710元應予扣除。而原告經催告後仍未修補瑕疵，被告依系爭契約第5條第2項第1、2款規定得不予付款。因原告未完成系爭工程，仍有多項瑕疵未修補，自不得請求項次21驗收完工款372萬4,400元。且原告請求代墊款17萬6,085元，均無理由。倘認被告仍須付款，併依民法第493、494、495、497條規定，以損害賠償金額抵銷原告本訴有理由之金額等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免予假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷四第497至499頁）：

　㈠兩造於105年5月間簽訂系爭契約，約定由原告承攬被告之系爭工程，工程總價7,448萬8,000元（含稅）。

  ㈡兩造於106年12月27日、29日召開系爭工程協調會，27日之會議紀錄如被證3所示，29日之會議紀錄如反被證1所示，其上記載「⒈上研工程結案工程款追加減帳，結算後追減1,298,544（含稅），雙方無異議。⒉放款條件：2-1第10期款直接扣除追減金額1,298,544元，請款至95%。⒊甲方（即上研機電股份有限公司）付款後，雙方不得就工程款、工期、工程項目有任何主張，至本協議書後到驗收完成及廠登完成工期，雙方再行研議。驗收部分依合約辦理」等語。

　㈢被告就系爭工程已給付原告工程款6,592萬1,880元。

　㈣被告就系爭工程辦理變更設計，並於106年7月18日經臺中市政府核准變更設計圖說。

　㈤系爭工程使用執照掛件日為106年9月21日，臺中市政府都市發展局於106年11月10日發給106中都使字第01820號使用執照。

　㈥被告於107年1月4日委請律師發函限原告於函到7日內就建物結構安全提出說明及解決方案，並改善58項工程瑕疵；原告於107年1月9日以長森字第100109001號函覆稱系爭工程已全部完竣，原告尚未辦理初驗等語。

　㈦被告於107年3月6日以龍井新庄郵局第30號存證信函，通知原告及訴外人泰茂營造有限公司（下稱泰茂公司），表示因系爭工程有諸多工程缺失，經催告後未予改善完成，依系爭契約第35條第1項第1、4、5款及第6項規定為終止系爭契約之意思表示，逕行接管自辦後續相關工程事宜，原告於107年3月7日收受該函。　

四、得心證之理由：

　㈠原告依系爭契約及106年12月29日協議書，請求被告給付工程款354萬3176元（即工程付款辦法項次14、15、18合計484萬1,720元，扣除追減129萬8,544元）、驗收完工款372萬4,400元，有無理由？

　⒈原告主張系爭工程已完工並達可驗收階段，然被告拒絕辦理驗收，嗣終止系爭契約而無法進行驗收，原告自得依系爭契約之約定及民法承攬之規定，請求被告給付工程付款辦法項次14、15、18工程款合計484萬1,720元，扣除追減129萬8,544元後之工程款354萬3176元、第21期工程款372萬4,400元。被告則抗辯：系爭工程仍未完工，原告未檢附已施作工程達95%之相關資料，亦未提交水電設備型錄、出廠證明及使用說明書等，且有多項工程缺失經催告後仍未改善，不符合請款條件云云。查系爭契約第5條就付款辦法約定：「前條所列工程總價款，甲方按左列方式付予乙方：一、估驗工程期款：㈠每月5日計價，依工程期款明細表之工程進度，附當期施工完成照片、檢驗合格證明文件向甲方辦理估驗計價。…㈢各期工程請款採百分之百為當期請款之現金款項給付。」，系爭契約並附有工程付款辦法，其中項次20為使用執照取得、項次21為驗收完成時付款（見本院卷一第116、131頁）。

　⒉按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條分別定有明文。次按工作之完成與工作有無瑕疵及是否驗收合格，係不同之概念，是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬或請求損害賠償而已；又工作已完成，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因此即謂工作未完成（最高法院73年度台上字第2814號及89年度台上字第2068號判決參照）。承上說明，承攬人即原告完成之工作若有瑕疵，定作人即被告雖得依民法第493條至第495條規定或契約之約定，請求原告負瑕疵擔保或保固責任，尚不得據以拒絕給付尾款報酬。

　⒊建築法第70條第1項前段規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本」，是建築工程於完竣後，方得申請取得使用執照。而本件系爭工程所屬建物既已於106年11月10日取得使用執照，有臺中市政府都市發展局106中都使字第01820號使用執照在卷可憑（見本院卷一第51頁），堪認系爭工程確已完竣。又本件經兩造合意送社團法人臺中市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結果，就本件工期之鑑定方式提及「系爭工程施工要徑可概略依序分為：假設工程（安全設施）→放樣→開挖→逐層結構體（施工架配合組搭）→門窗框安裝→內外牆面地坪裝修→施工架拆除→排水溝→填土整地→植栽綠化→清理清潔→完工申請使用執照。另外非屬要徑之配合工程如室內隔間、給排水、電氣、消防、空調、昇降梯、衛生設施…等」等語，有鑑定報告可參（見鑑定報告第1208頁），則系爭工程既已取得使用執照，依上開鑑定結果，可認系爭工程應已完工。

　⒋又依兩造於106年12月27日協調會會議紀錄及同年月29日協議書所載內容（見本院卷一第46至47頁、第178頁、卷四第255至261頁），參酌證人即監造建築師黃永祺、證人即原告副總經理伍書賢、及被告法定代理人林釗宏於本院證述、陳述（見本院卷四第329至347頁），可知兩造於協調會中確認原告尚未完成之合約項目，就未施作部分達成不施作而追減工程款之合意，並於106年12月29日簽訂協議書。是以，由上開內容足認原告確已完成系爭工程，並經被告查驗及就原告未施作部分予以追減。再者，被告於107年1月4日委請律師發函，限原告於函到7日內就建物結構安全提出說明及解決方案，並改善58項工程瑕疵等情（見本院卷一第32至34頁），被告於該函僅指摘原告之工作有瑕疵，而未表示系爭工程尚未完工。佐以土木技師公會就被告所指如附表所示之瑕疵鑑定結果，係逐項說明缺失情況及原因判斷，並認定缺失責任歸屬，亦未認定系爭工程尚未完工（見鑑定報告第1001至1022頁附件十），綜上足認，原告承攬之系爭工程確已完工，僅完成之工作具有瑕疵而已。被告上開所辯，洵不足採。則原告既已完成系爭工程，其依系爭契約及民法承攬關係，請求被告給付系爭工程款354萬3176元（即工程付款辦法項次14、15、18合計484萬1,720元，扣除追減129萬8,544元），即屬有據。

　⒌按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院28年度上字第1740號裁判參照）。此項清償期之約定，與民法第99條第1、2項所定附條件之法律行為，於條件成就時，其法律行為發生效力或失其效力之情形，尚有不同（最高法院98年度台上字第2379號判決意旨參照）。當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至（最高法院87年度台上字第1205號判例意旨參照）。經查，系爭契約工程付款辦法係約定項次21驗收完成時給付372萬4,400元（見本院卷一第131頁），則兩造係以「驗收完成」之不確定事實，作為被告給付原告第21期工程款之清償期。然而，本件原告完工後、尚未自行初驗完成，被告即以系爭工程有瑕疵為由終止系爭契約，而未辦理驗收。且被告於本件訴訟中仍抗辯：原告之工作有瑕疵並拒絕修繕，故屬未完工等語。足認被告乃故意終止系爭契約並以不驗收之不作為方式，阻止上開不確定事實之發生，以避免工程款之清償期屆至。揆諸前揭規定及說明，應認被告依「工程付款辦法」所負之第21期工程款給付義務，其清償期已屆至，原告得依系爭契約之約定，請求被告給付驗收完工款372萬4,400元。

　⒍被告抗辯應扣除原告未安裝鋁固定窗之工程款29萬6,710元等語，原告則主張係因配合被告申請工廠登記而經被告同意暫不施作，然原告已將材料送抵工地，現因被告終止系爭契約而無法施作，僅得扣除安裝工資云云。惟查，兩造於106年12月27日召開之系爭工程協調會，會議記錄記載「⒉⑶DW2 920*370落地鋁固定窗（未安裝，本樘工程費用暫不放款）。⑷DW4 1080*370落地鋁固定窗（未安裝，本樘工程費用暫不放款）」，有該會議記錄在卷可佐（見本院卷一第46頁、卷四第259頁）。而原告就所主張係配合被告申請工廠登記而經被告同意暫不施作，然已將材料送抵工地乙節，並未舉證以實其說，則原告既未安裝上開落地鋁窗，自不得請求此部分工程款，是被告抗辯此部分工程款29萬6,710元應予扣除，應屬可採。

　⒎從而，原告得請求之工程款為697萬0,866元（計算式：3,543,176＋3,724,400－296,710＝6,970,866）。

　㈡原告依民法第179條請求代墊款17萬6,085元，有無理由？

　⒈自來水新設給水裝置費6,488元：

　　原告主張代被告墊付此項費用，並提出105年6月24日台灣自來水公司各項費款繳費憑證1紙為證（見本院卷二第65頁），惟依被告與泰茂公司之工程承攬合約書工程標單最末頁記載，其等工程項目包含「自來水申請手續費」（見本院卷二第37頁），是此項費用應屬泰茂公司之承攬範圍，原告請求被告返還此筆代墊款，即屬無據。

　⒉臨時用水保證金1萬7,730元、臨時電保證金2萬5,000元：

　　原告主張於施工中，因被告要求分別代墊臨時用水保證金1萬7,730元、臨時電保證金2萬5,000元，業據提出台灣自來水公司各項費款繳費憑證、台灣電力公司收據各1紙為證（見本院卷二第66、68頁）。查臨時用水保證金於改成普通用水、廢止及過戶時即可申請退還，本件係因改成普通用水聲請退還保證金，而於111年1月退還原告臨時用水保證金1萬7,730元；臨時用電保證金於用戶不需用臨時電時即可申請臨時電廢止而退還保證金，原告之臨時電保證金已於108年間退還等情，有本院電話紀錄2紙在卷可證，則原告既未受有損害，即無從依不當得利規定請求被告返還此部分費用。

　⒊台電線路補助費14萬3,117元：

　　依系爭契約工程標單第11頁所載，「台電線路補助費由業主自理」（見本院卷一第54頁），是此筆費用依約應由被告負擔，被告抗辯此屬系爭契約統包工程之一環，尚屬無憑。被告另辯稱此項金額應為2萬5,000元等語（見本院卷二第77頁反面），然未提出證據以實其說，即難憑採。而原告既為被告支出此筆費用，有台灣電力公司繳費憑證1紙在卷可稽（見本院卷二第67頁），則原告依不當得利之規定，請求被告返還此筆費用，應屬有據。

　⒋營造綜合保險差額3萬2,000元：

　　原告主張其依系爭工程總價7,448萬8,000元投保營造綜合保險應負擔保險費用為4萬8,000元，因被告要求增加保險標的金額達1億5,800萬元，致綜合保險費用增為8萬元，故原告因此增加3萬2,000元之保險費，應由被告負擔等語，並提出國泰世紀產物保險股份有限公司營造綜合保險單為證（見本院卷二第69頁）。查系爭契約工程標單總表記載「綜合營造保險費12萬4,038元」，而原告所述其為系爭工程支付之保險費共計8萬元，尚在工程標單所載金額內，故該保險費差額應由原告負擔，原告依不當得利規定請求被告返還此項費用，不應准許。

　⒌臨時水電申請工程費6萬4,750元：

　　原告主張於施工中代被告墊付臨時水電申請工程費6萬4,750元，業據提出訴外人鈺展工程有限公司（下稱鈺展公司）105年5月20日報價單1紙為憑（見本院卷二第70頁）。查系爭契約之工程估價單就假設工程記載「臨時水、電、通訊申請及設置費1萬8,000元」，且工程標單中水電工程項目亦記載「假設工程（臨時水電施工費不含申請費）5萬3,375元」（見本院卷一第54頁、卷二第79頁），觀諸原告提出之報價單，其上所載之項目為臨時水電設置費，對照上開工程估價單及工程標單之記載，堪認此項費用應由原告支付，原告依不當得利規定請求被告返還此項費用，亦屬無據。

　⒍鑑界費4,000元：

    原告主張於施工中曾為被告代墊鑑界費4,000元，並提出臺中市中興地政事務所（土地複丈、建物測量）定期通知書、地政規費徵收聯單為證（見本院卷二第71頁），被告則辯稱：此筆費用應已包含在統包工程之系爭契約金額中等語。查兩造係於105年5月間簽訂系爭契約，約定由原告承攬被告之系爭工程，然原告提出之鑑定界址複丈費繳費日期為105年3月25日，複丈測量日期為105年4月6日，申請人為被告，且遍觀系爭契約並無鑑界費包含在契約金額中之約定，系爭契約第23條並規定：「一、乙方應依據甲方指定界址，施行施工測量，經甲方核認後施工」（見本院卷一第124頁），堪認被告依約應負責指定界址，尚難認鑑界費用包含在系爭契約金額中，故原告依不當得利之規定請求被告返還此筆款項，應予准許。

　⒎綜上，原告依民法第179條規定，得請求被告返還之代墊款為14萬7,117元（計算式：台電線路補助費143,117元＋鑑界費4,000元＝147,117元），經結算扣除由被告已代墊之大展機電送審及簽證費11萬7,000元後（見本院卷二第62頁反面、第64頁、卷四第429頁），被告仍應給付代墊款3萬0,117元。加計原告前述得請求之工程款697萬0,866元後，原告本訴得請求之金額為700萬0,983元。　

　㈢被告依民法第493條、第494條、第495條、第497條規定，以損害賠償金額抵銷原告本訴有理由之金額，有無理由？　　

　⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條第1、2項、第494條前段、第495條第1項分別定有明文。次按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源，亦有最高法院106年度第5次民事庭會議決議可參。是系爭工程若存有瑕疵，經被告定期催告原告修補，而原告不依限修補，被告得請求原告賠償瑕疵修補費用或減少報酬。本件被告曾於107年1月4日委請律師發函催告原告於函到7日內，改善58項工程瑕疵（見本院卷一第32至34頁），然未見原告如期修補，是被告得請求原告賠償或減少相當於瑕疵修補費用之損害或報酬。

　⒉被告抗辯系爭工程有如附表所示之瑕疵，為原告所否認，經兩造合意送土木技師公會鑑定系爭工程有無瑕疵、責任歸屬、瑕疵修補費用（見本院卷二第139頁），鑑定結果如該鑑定報告附件10所示（見鑑定報告第1001至1024頁），嗣經兩造聲請通知鑑定人到庭說明，本院參酌鑑定人黃依典土木技師之說明後，認被告得請求原告給付之瑕疵修補費用應為9,589,642元，方屬合理。是被告得以上開瑕疵修補費用中之700萬0,983元，抵銷原告本訴得請求之同額金額，經抵銷後，原告已無款項得請求。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：反訴原告於107年3月6日依系爭契約第35條第1項第1、4、5款及第6項規定，寄發龍井新庄郵局000030號存證信函，向反訴被告及泰茂公司為終止系爭契約之意思表示，並暫拒付反訴被告工程款。反訴被告應賠償反訴原告下列款項：⑴逾期取得使用執照之違約金372萬4,400元、⑵施作廠牌與契約約定不符之扣款及懲罰性違約金2,145萬4,667元、⑶遲延取得工廠營運登記所生之租金損害46萬2,000元、⑷工程缺失金額1,761萬2,924元。經扣除本訴抵銷金額後，僅請求反訴被告給付1,500萬元等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告1,500萬元，暨其中1,200萬元自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中300萬元自109年7月7日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。㈡反訴原告願供擔保，請准予宣告假執行。

二、反訴被告則以：兩造於106年12月27日、29日會同監造單位開協調會，系爭工程尚未驗收，該未完工之項目即不得謂為缺失，且反訴原告所指之缺失，並非屬實，蓋部分為系爭契約及施工圖說未約定，部分係按圖施工並無錯誤，部分係反訴原告同意更換施工材料品牌，部分係反訴原告要求變更施作，須待完工驗收後始能進行二次施工，反訴原告片面終止系爭契約已非合法，其反訴請求損害賠償，顯無理由。系爭工程並無逾期取得使用執照、工廠營運登記及使用材料與契約規定不符、工程瑕疵經催告未於期限內改善等違約事由，反訴原告固得依民法第511條及系爭契約第35條第1項規定終止契約，然應賠償反訴被告因契約終止所生之損害，不得依系爭契約第35條第6項規定拒付工程款等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：同本訴部分所述。

四、得心證之理由：

  ㈠反訴原告以系爭契約第35條第1項第1、4、5款及第6項規定終止系爭契約，有無理由？

　  反訴原告主張因反訴被告施作系爭工程有結構安全重大疑慮、逾期取得使用執照、工廠營運登記及使用工程材料與契約規定不符、工程瑕疵經催告未於期限內改善等事由，乃於107年3月6日依系爭契約第35條第1項第1、4、5款及第6項規定，寄發龍井新庄郵局000030號存證信函予反訴被告，為終止契約之意思表示，並暫拒付反訴被告工程款等語。查系爭契約第35條第6項約定：「甲方依本條第1項第1至3款之規定終止合約時，甲方在本工程全部完工驗收前，得暫拒付應付乙方之工程款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工驗收，並結算甲方為完成本工程所支付之一切費用後，始付予乙方」、同條第1項則約定：「工程完成前，甲方得隨時終止合約，但如無正當理由時，應賠償乙方所生之損害。而乙方有下列各項情形之一者，甲方得單方逕行解除或終止本合約之全部或一部份，甲方如因此而受有所損失，乙方並應負賠償之責」（見本院卷一第127、128頁）。準此，反訴原告得依系爭契約第35條第6項暫時拒絕付款之前提，必須其係依同條第1項第1至3款終止契約。然反訴原告係於反訴被告完成系爭工程之後，方於107年3月6日寄發存證信函終止系爭契約，業經本院認定如前，不符合系爭契約第35條第1項所定反訴原告得於「工程完成前」隨時終止契約之約定。是反訴原告依上開契約約定終止契約，尚屬無據。

　㈡反訴原告依系爭契約第6條第1、2項及第33條規定，請求反訴被告給付逾期取得使用執照違約金372萬4,400元，有無理由？

　⒈反訴原告就系爭工程辦理變更設計，於106年7月18日經臺中市政府核准變更設計圖說，又系爭工程使用執照掛件日為同年9月21日，經臺中市政府都市發展局於同年11月10日發給106中都使字第01820號使用執照；兩造曾於106年11月10日召開系爭工程第62次會議，針對不計工期天數約定70.5天等情，有使用執照、第62次會議記錄、臺中市政府都市發展局使用執照掛件掛號執據影本附卷可稽（見本院卷一第51至53頁、卷二第265頁），且為兩造所不爭執（見前揭不爭執事項㈣、㈤），堪認屬實。

　⒉反訴原告主張：系爭工程於105年5月7日開工，應於106年4月30日完工申請取得使用執照，詎反訴原告實際取得106中都使字第01820號使用執照日期為106年11月14日，已逾期197日，扣除106年11月10日第62次會議雙方合意不計工期日數70.5日，仍有126.5日逾期，依系爭契約第6條第1、2項及第33條規定，反訴被告應給付以合約總價5%為上限之違約金372萬4,400元；縱以105年6月6日計算至106年9月21日第一次使用執照申請掛件日為工程日數463日，已逾期113日，扣除兩造合意展延日數70.5日，仍遲延42.5日逾期違約金仍有316萬5,740元等語，並提出上開使用執照、系爭工程第62次會議紀錄、105年4月18日及5月7日現場照片為證（見本院卷一第51至53頁、卷二第50頁）。反訴被告則以：依105年6月2日之施工前協調會會議紀錄可知，兩造合意以105年6月6日基礎開挖日為系爭工程工期之起算日（見本院卷一第275頁反被證23），以該日起算350日曆天完成使用執照申請掛件，扣除兩造不爭執應展延之70.5日，應於106年7月31日前辦理使用執照之掛件，惟因可歸責於反訴原告之因素，遲至106年7月18日始獲臺中市政府核准變更設計、同年月28日始將核准圖說交付反訴被告、遲至同年11月10日始取得臺中市政府消防局核發消防設備竣工查驗證明、同年10月18日始取得水土保持完工證明書，反訴被告實質上無法履約，上開期間之工期應予扣除，是反訴被告就系爭契約之履約並無逾期等語置辯，並提出系爭工程第40次、第47次、第49次、第53次、第54次會議記錄、臺中市政府消防局審查案件電腦查詢畫面、臺中市政府水利局106年10月18日中市水坡字第1060080789號函暨水土保持完工證明書為證（見本院卷一第279至288頁）。

  ⒊查系爭契約第6條就工程期限約定：「二、開工日期為基礎開挖日，於基礎開挖日起算350天日曆天完成使用執照申請掛件（遇雨天、颱風天及地震等不可抗力者順延工期）。三、因故延期：乙方如因左列情事而影響工進，得於事發10日內以書面向甲方申請展延工期，甲方視其實際影響之情形酌予延期，經甲方在合理範圍內所核給之相關工期事項，乙方應同意遵守，不得再有異議，亦不得因此提出賠償損失或停工結算等要求。㈠甲方變更計劃。㈡甲方自行發包之其他廠商因素致延誤。㈢其他不可歸責於乙方之原因。㈣其他如豪大雨、颱風及地震等不可抗力者」、第33條約定：「乙方若未依合約第6條規定之期限開工，或違反合約其餘條款所定期時，每逾期一天均須給付甲方依合約總價千分之一計算之懲罰性違約金，並以合約總金額之5%為上限」（見本院卷一第117、126頁）。堪認系爭工程約定之工期為350日曆天，並以基礎開挖日起算至完成使用執照申請掛件日為工程期限。

　⒋經兩造合意就系爭工程之工期部分送土木技師公會鑑定（見本院卷二第139頁），其鑑定結果認為：⑴依系爭契約規定及工地會議紀錄分析研判，開工日期應為105年6月6日。⑵若開工日期為105年6月6日，施工期間沒有因故延期，則反訴被告應於106年5月21日前完工並辦理使用申請掛件。⑶系爭工程因為施工期間，有符合合約展延工期規定事件，致反訴被告無法於基礎開挖日起算350天日曆天完成使用執照申請掛件，建議應給予合理之展延工期158天。⑷系爭工程逾期申請使用執照掛件日數為：未逾期。系爭契約未約定取得使用執照工期，無法判定逾期日數等情（見鑑定報告第1218頁），有鑑定報告書可參。而該鑑定報告係參酌系爭契約及105年6月2日第1次工程會議施工前協調會紀錄之記載而認定實質開工日，並說明根據合約、預定進度表、工程會議紀錄及其他相關資料文件，針對符合展延工期因素，但雙方未協議工期、未完成申請與核定展延日數程序的項目，依工程不同進行路徑分別分析研判合理展延日數，據以分析系爭工程至申請使用執照掛件日止建議合理展延工期為158天，展延後工期為350＋158＝508天，實際完工工期473天，故無逾期等語，且經鑑定人錢仁成土木技師於本院審理時說明甚詳（見本院卷四第39至45頁），堪認該鑑定報告就工期之部分業已說明其判斷之依據，且無違反經驗法則，應可採信。　

　⒌是以，系爭工程既經鑑定有符合展延工期規定之情事，顯見反訴被告就鑑定報告所認定應合理展延之工期158天，並無可歸責事由。又鑑定報告已說明經給予合理展延上開工期後，反訴被告並未逾期申請使用執照掛件，則反訴原告依系爭契約第6條第1、2項及第33條規定，請求反訴被告給付逾期取得使用執照違約金372萬4,400元，即屬無據。

　㈢反訴原告請求依系爭契約第12條第3項規定扣款及懲罰性違約金2,145萬4,667元，有無理由？

　⒈反訴原告主張系爭工程全棟電線、1樓多功能電錶、1樓六段式自動功率因數調整器、R1樓發電機之施工規格（即反證六編號2、3、4、43項目），與系爭契約工程標單約定之廠牌不符，反訴被告有系爭契約第12條第3項之故意違約事由，請求依該項單價3倍計算扣款另加計單價10倍之懲罰性違約金，共計2,145萬4,667元等語。反訴被告則辯稱：系爭工程並無系爭契約第12條第3項之故意違約事由，系爭契約工程標單總表約定經建築師審查及業主認可，得使用同等品，反訴原告主張之實際施作廠牌與契約約定不符之項目，均係反訴被告發包鈺展公司施作，鈺展公司於106年12月26日以鈺展字第106003號函說明已經業主確認更換品牌，顯見係經反訴原告同意更換同級品牌施作；況反訴被告施作之品牌其功能及效能均未低於系爭契約約定之品牌，反訴原告並未因此而受有損害，如認反訴被告有違約而應扣罰，請以反訴原告之實際損害為審酌依據；且系爭契約第12條第3項僅賦予反訴原告得要求抽換，並未使反訴原告得據以請求償還瑕疵必要費用，則反訴原告主張扣罰合計13倍之懲罰性違約金，亦無理由，並提出反訴被告106年12月20日函文、鈺展公司106年12月26日鈺展字第106003號函為證（見本院卷一第194至195頁）。

　⒉查系爭契約第12條第3項約定：「工程查驗或驗收時如發現乙方使用之材料與規定不符時，甲方得要求拆除抽換，並以合約單價三倍計算扣款方式處理（非歸咎於乙方之責任時不在此限）。前述不符之情形，如係出於乙方之故意時，則另加計合約單價十倍計算之懲罰性違約金。」等語（見本院卷一第120頁），又工程標單總表說明事項記載「本工程估價單廠牌僅供功能效益等認定之參考，承商得使用同等品，但須先將同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料送建築師審查並經業主認可」（見本院卷一第132頁）。反訴被告固提出鈺展公司之函文，欲證明係經反訴原告同意更換同級品牌施作，然反訴原告已否認上開函文之形式真正（見本院卷二第48頁反面），而證人即鈺展公司負責人黃明堃於本院具結證述：系爭工程全棟電線、多功能電錶、六段式自動功率因數調整器、發電機之實際施作廠牌與契約約定不同，均有經過業主即反訴原告負責人同意才施作，但沒有業主的書面同意，反訴被告係於施作完成才知道變更廠牌等語（見本院卷二第104至108頁），由證人黃明堃之證述可知，上開施工廠牌之變更過程並不符合系爭契約之約定。反訴被告復未提出業經反訴原告認可更換品牌之證據，則反訴原告主張反訴被告違反系爭契約第12條第3項，即屬可採。惟依反訴被告提出之函文，其應係信任鈺展公司之說明，故未再取得反訴原告之同意，難認反訴被告係出於故意而未依規定之廠牌施作，故反訴原告依系爭契約第12條第3項後段請求加計合約單價10倍計算之懲罰性違約金，即屬無據。

  ⒊就反訴原告得否以合約單價3倍計算扣款部分。按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定，不因係懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。又當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院109年度台上字第2490號判決意旨參照）。查系爭契約第12條第3項固約定反訴原告得以合約單價3倍計算扣款，然本院審酌此部分僅屬廠牌不符之瑕疵，難認反訴原告因此受有何等損害，而反訴原告亦未舉證證明上開不同廠牌間之材料存有效用上之差異，且反訴原告就此部分已依民法第493條第2項規定請求反訴被告賠償施作廠牌不符之瑕疵修補費用，故認以合約單價0.5倍計算扣款之違約金，較為合理。從而，反訴原告依系爭契約第12條第3項前段約定扣款之金額為82萬5,180元【計算式：（1,626,409＋7,983＋5,766＋10,201）2＝825,180），小數點以下四捨五入】。

　㈣反訴原告依系爭契約第3條第1項第2款及民法第502條規定，請求反訴被告賠償遲延取得工廠營運登記之租金損害46萬2,000元，有無理由？

　⒈反訴原告主張兩造就系爭工程約定應於106年9月6日前取得工廠營運登記，但反訴被告遲至106年12月4日始送出正式電圖面預審，導致反訴原告無法自臺中市○○區○○○路000巷000○0號、153之6號舊址搬遷至系爭廠房，多支出舊址租金損害，請求反訴被告給付106年9月6日至107年3月5日租金損害46萬2,000元等語，並提出租期為106年9月1日起至107年5月31日止之房屋租賃契約書為證（見本院卷一第67至69頁），然為反訴被告所否認，辯稱：系爭契約並未約定反訴被告應辦理工廠登記，且106年12月29日會議紀錄所載，反訴原告無待於辦理廠登完成即可將設備搬遷至系爭廠房，此項請求並無理由等語。

　⒉查系爭契約第3條就工程範圍約定：「本工程採總價承包，責任施工，工程責任範圍包括土建、機電、設備、景觀及交屋時應完成之所有工程（詳本工程設計圖說、施工圖說、工程標單、建材表…等）。包括：…二、機電：含電氣、消防、空調、空壓設備等工程（不含外水電、瓦斯工程之施作但乙方須協助甲方辦理相關行政作業）。三、各種相關證照之申請及取得。」（見本院卷一第115頁），反訴原告以上開約定主張反訴被告於簽約時明知所承攬之系爭工程為「精密二期廠辦興建工程」，就系爭工程完工得以辦理工廠登記自有其契約義務云云。惟系爭契約上開約定「各種相關證照之申請及取得」，應係指與系爭工程之施作有關之證照，因該條僅為概括條款，得否謂反訴被告有依約辦理工廠營運登記之義務，不無疑義。參酌106年12月29日協議書約定：「放款條件：…2-4付款當天即刻辦理驗收，辦理送水送電。2-5付款當天復水復電，甲方當天開始搬設備進場，開始辦理廠登。2-6付款日由甲方通知」，有該協議書在卷可稽（見本院卷一第178頁），堪認於甲方即反訴原告付款後，即可開始搬設備進系爭廠房，並開始辦理工廠登記，足見反訴原告並無待於取得工廠登記始能搬遷設備至系爭廠房，則其支出之舊址租金與工程登記之取得間，並無因果關係。

　⒊從而，兩造於訂約時，既未明定應由何方負擔申請工廠登記，即難於爭執發生後，謂反訴被告未申請工廠登記為違反契約義務。是反訴原告此部分請求，即屬無據，不應准許。

　㈤反訴原告以工程缺失損害賠償額抵銷本訴原告請求之工程款後，主張反訴被告應再給付1,500萬元，有無理由？

    反訴原告主張反訴被告就系爭工程之施作缺失，修繕費用經鑑定為1,131萬1,882元，加計鑑定報告低估之費用648萬7,052元，依系爭契約第35條第6項規定及民法第493、494、495、497條規定，扣除本訴抵銷金額後，反訴被告仍應賠償反訴原告工程缺失金額等語（見本院卷三第44、45頁、卷四第400頁）。查依前揭本訴部分及附表所載，反訴原告得請求反訴被告賠償之瑕疵修補費用應為958萬9,642元，經反訴原告以其中之700萬0,983元抵銷反訴被告於本訴中請求之同額款項，於抵銷後，反訴原告得請求反訴被告給付之瑕疵修補費用為258萬8,659元。故反訴原告請求反訴被告給付258萬8,659元，即屬有據，逾此數額之請求不應准許。

　㈥從而，反訴原告得請求反訴被告給付之金額為341萬3,839元（施作廠牌與契約不符之扣款825,180元＋賠償瑕疵修補費用2,588,659元＝3,413,839元）。　

參、綜上所述，本訴部分，原告系爭契約、106年12月29日之協議及民法第179條規定，請求被告給付744萬3,661元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴部分，反訴原告依系爭契約及民法第493條規定，請求反訴被告給付341萬3,839元，及自反訴狀繕本送達翌日即107年3月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。

肆、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至本訴原告及反訴原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列。反訴被告雖聲請再次通知證人黃明堃與反訴原告法定代理人林釗宏對質以釐清是否有經反訴原告同意變更施工廠牌乙事（見本院卷二第143至144頁），另聲請將鑑定報告項次2、14、15、41、49、51、58等項送臺中市建築師公會重新鑑定（見本院卷四第169頁），惟此部分業經說明如前，即無調查之必要，附此敘明。

陸、本訴及反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。　　 　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　12　　日

                  民事第一庭    法  官  廖欣儀

附表（本院就被告即反訴原告抗辯系爭工程施作有瑕疵之判斷）：