裁判書系統

107年度建字第35號

原      告  普京精密工業有限公司

法定代理人  李青錫 

訴訟代理人  洪維廷律師

被      告  欣祥營造有限公司

法定代理人  陳天賜 

訴訟代理人  顏嘉盈律師

            陳益軒律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年3月1日言

詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

甲、程序方面：

    按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者；或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款分別定有明文。本件原告原基於民法第227條第1項、第495條第1項、第213條第3項等規定，提起本件訴訟，聲明求為：「⒈被告應給付原告新臺幣（下同）126萬3420元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉原告願提供擔保，請准宣告假執行。」等語，嗣於本院審理中，除追加民法第184條、第191條之1、第191條之3、第227條之1、第493條及消費者保護法第7條等規定為請求權基礎，復變更聲明為「㈠先位聲明：⒈被告應給付原告830萬6088元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉被告應將如附件所示道歉啟事全文，以黑白十號字體刊登於蘋果日報、中國時報、聯合報及自由時報地方版頭版各一日。⒊原告願提供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告應將門牌為臺中市○○區○○路○段0巷00號之建築物之外部磁磚全部刨除，並重新黏貼施作。⒉原告願提供擔保，請准宣告假執行。」等語，核原告上開追加之請求權基礎，被告並不須另行蒐集新訴訟資料，本院認原告所為訴之變更追加並無礙於被告之防禦及本件訴訟之終結，揆諸首揭法條規定，應予准許，合先敘明。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張：

  ㈠原告前於民國99年11月5日與被告訂立工程合約書（下稱系爭契約，工程名稱：普京精密工業廠房新建工程），由被告承攬原告公司廠房興建工程（下稱系爭工程），該工程（即門牌為臺中市○○區○○路○段0巷00號之建築物）係於102年8月31日完工（見本院卷一第43頁）。惟於106年11月中旬，被告所承攬系爭工程部分外牆磁磚卻突然大舉掉落，並且砸中外送之飲料店員及停放在旁之車輛，經原告延請相關專業人士勘查檢視所脫落之磁碑背面，赫然發現掉落之磁磚均有背面乾淨平滑幾乎無黏著劑、掉落粘著強度不足、黏著劑漿未崁入背溝；而脫落之牆面更可發現背膠太薄、背溝溝痕過淺、脫落呈現塊狀。進而研判由脫落殘有牆面及留置現場之外牆磚粘著劑強度不足，故上開脫落研判與施工材料及施工不良有不可分離之關係。而未脫落之牆面磁磚已呈現膨脹、龜裂或翹起部分，可發現未脫落部分已無法緊密黏著於建築物，且由卷附照片可見，脫落情形及瑕疵之分布，幾乎係遍及廠房外牆之全部，被告施工問題明顯並非局部瑕疵而已，而係全部外牆磁磚之施工均有瑕疵，容有全面更換之必要。

　㈡再者，系爭廠房之部分外牆磁磚脫落之情形依然持續，發生脫落之次數及面積十分嚴重，並未停止。原告亦因部分外牆磁磚剝落，斑駁片片，導致外觀蕭條，遭人指點議論；因原告公司外牆磁磚此一現象，除影響原告公司外牆美觀外，更因不定時之磁磚脫落，嚴重威脅員工與賓客之安全。為徹底解決廠房外牆瑕疵之情形，原告曾於106年12月6日委請律師正式以書面函致被告（見本院卷一第41、42頁），限期7日內確實答覆是否修補，被告則委請律師於106年12月15日明確函覆所請與法不合，拒絕修補。嗣經臺北建築師公會鑑定，可知系爭廠房外牆磁磚脫落可歸責於施作廠商（即被告）之原因所致，另就修復費用部分，鑑定報告則認為以830萬6088.26元（見鑑定報告書第39頁），為合理費用。為此依民法第227條第1項、第495條第1項、第184條、第191條之1、第191條之3、第227條之1、消費者保護法第7條等規定請求被告賠償。

　㈢退步言之，如認原告前揭請求無理由，惟因系爭廠房之施作瑕疵，已如前述，發生脫落之次數及面積十分嚴重，並未停止，是原告自得依民法第493條規定請求被告將門牌號碼為臺中市○○區○○路○段0巷00號之建築物之外部磁磚全部刨除，並重新黏貼施作。

　㈣並聲明：⒈先位聲明：①被告應給付原告830萬6088元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。②被告應將如附件所示道歉啟事全文，以黑白十號字體刊登於蘋果日報、中國時報、聯合報及自由時報地方版頭版各一日。③原告願提供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：①被告應將門牌為臺中市○○區○○路○段0巷00號之建築物之外部磁磚全部刨除，並重新黏貼施作。②原告願提供擔保，請准宣告假執行。

二、對被告抗辯之陳述：

　㈠原告依民法第184條、第191條、第191條之3、第227條、第227條之1、第495條、消費者保護法第7條之規定，請求被告賠償，應有理由：

　　⒈兩造係於99年11月5日就系爭工程訂立工程合約書，而系爭工程於102年8月31日完工。詎於106年11月中旬，被告公司所承攬系爭工程部分外牆瓷磚卻突然大舉掉落，並且砸中外送之飲料店員及停放在旁之車輛，經原告公司延請相關專業人士勘查檢視所脫落之磁磚背面，赫然發現掉落之磁磚均有背面乾淨平滑幾乎無黏著劑、掉落粘著強度不足、黏著劑漿未崁入背溝；而脫落之牆面更可發現背膠太薄、背溝溝痕過淺、脫落呈現塊狀。進而研判由脫落殘有牆面及留置現場之外牆磚粘著劑強度不足，故上開脫落研判與施工材料及施工不良有不可分離之關係。未脫落之牆面磁磚已呈現膨脹、龜裂或翹起部分，可發現未脫落部分已無法緊密黏著於建築物，可謂係風雨飄搖危在旦夕；且脫落情形及瑕疵之分布，幾乎遍及系爭廠房外牆之全部，被告公司之施工瑕疵明顯並非局部而已，而係「全部」外牆磁磚之施工均有瑕疵，容有全面更換之必要。依鑑定報告載明更換合理費用為830萬6088.26元，是原告自得以此為據，請求被告賠償。

　　⒉再者，被告應為磁磚產品之加工業者，並屬經營一定事業工作之人，故就商品之通常使用應負民法第191條之1之賠償責任；就工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任，而負民法第191條之3之損賠責任。同時原告得向被告主張民法第227條、第227條之1之因不完全給付而生之損害賠償責任。又本件定性上應屬承攬工作之暇疵無疑，故原告自得依民法第495條規定請求瑕疵損害賠償。亦得依消費者保護法第7條主張企業經營者致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償之責任。　　

  ㈡系爭廠房之外牆貼磚工程，有施工材料、施工不良之瑕疵，依系爭鑑定報告之鑑定需將外牆磁磚全部刨除重貼，而全部刨除重貼之費用為830萬6088.26元：

　　⒈鑑定報告書中之結論（第37頁以下）已敘明：系爭廠房外牆磁磚之本體及其施作有瑕疵。磁磚之本體為材料瑕疵，如本鑑定1-4節『磁磚背溝形狀與深度不符合經濟部標準檢驗局CNS9737陶瓷面磚國家標準之規定，為既存材料瑕疵』；與本鑑定表一之系爭廠房外牆面含水計量測結果，建築物四周牆面磁磚吸水率均超過3%，以上為不合格等兩項瑕疵。且依台北市建築師公會於110年11月11日函之說明，鑑定報告所採之儀器係經建築師公會及技師公會專業講習所推薦使用，係可以電流傳輸即快速得知物質吸水率之儀器（見本院卷三第183頁），是故，鑑定人以獲專業公會推薦之儀器鑑定本件磁磚之吸水率，應為適法而無被告所稱檢驗方法無依據等情。又磁磚施作上之瑕疵有本鑑定1-3節『目測發現已剝落磁磚位置之四周，有明顯膨拱現象，此既存施工瑕疵，將成為持續剝落之隱憂』另1-5 節『磁磚背溝粘著材砂漿壓痕不連續，疑似壓實不足、砂漿未發揮粘著之功能』，為施工瑕疵。……系爭廠房外牆磁磚脫落之原因為材料瑕疵與施工不良兩者。故而系爭廠房外牆磁磚脫落可歸責於施作廠商之原因所致。且就現況外牆磁磚剝落面積持續擴大，且內牆亦有膨拱發生，潛藏之外牆膨拱面積隨時有剝落之虞，依目前政府訂定之外牆診斷申報制度所訂危害等級，已達最高之E級（已有明顯剝落且有可能持續掉落，應圍繞警示區域、提列改善計畫並限期改善），系爭廠房外牆磁磚有必要進行全面更換。本件全部刨除重貼之合理費用部分，依鑑定報告則為830萬6088.26元。

　　⒉再者，本院108年5月7日整理之不爭執事項關於「系爭工程目前僅於廠房之正（南）面及左（西）面之牆面有發生磁磚脫落之現象；廠房之北面及東面尚無磁磚脫落之現象。」之記載，原告並無自認廠房之北面及東面無磁磚脫落之意思，且依據該鑑定報告書可知，該鑑定人現場會勘之日期為108年9月27日，與前開不爭執事項整理之時間已有接近5個月之時間落差。又鑑定報告書中第5頁標題「9.2.1.1系爭廠房外牆磁磚剝落面積有增加趨勢」以下已明確標示南面及西面磁磚剝落面積已較法院卷宗所示面積有擴大趨勢。又於鑑定報告書中第18頁至第20頁，針對東面有照片為證，顯示已有明確牆面磁磚膨拱現象，北面亦有照片為證，顯示已有牆面磁磚膨拱與剝落現象。此客觀現象已為所有參與會勘人員所不爭執之事實。是以，客觀上雖於108年5月7日「以前」北面、東面並無磁磚脫落之情事，然原告並無自認「會勘鑑定時」或其後北面及東面仍無脫落之意，故本件應不受前揭不爭執事項認定之限制。

　　⒊系爭鑑定報告之結論僅針對法院所提之鑑定問題予以回應，並無被告答辯狀中主張逾越之情事。又系爭契約雖有定明保固期間為一年，惟該保固條款依社會通念及一般交易習慣，係指在商品交付予消費者之後，業者為了擔保該商品在使用上可以達到一定的使用期限、品質或效能，所訂出的交易特約條款。而所謂物之瑕疵擔保，是指出賣人應擔保買賣標的物在交付給買受人時，該標的物具有依通常交易觀念，或依當事人意思之價值、效用或品質者；反之，若買賣標的物欠缺應該有的價值、效用或品質，則屬於物之瑕疵，自可據此解除買賣契約或請求減少其價金。因此，瑕疵存在的時間點是重要判斷依據，「保固責任」原則上是商品在交付給消費者時，並沒有瑕疵存在，而是購買使用後才出現自然的損壞或磨損；但若瑕疵在商品交付給消費者時就已經存在了，即屬於瑕疵擔保的問題。本件為建築物之承攬工程，故適用民法第499條之規定「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。」，將瑕疵擔保請求權期限延長為5年。又鑑定報告結果指出「系爭廠房外牆磁磚脫落可歸責於施作廠商之原因所致。由材料瑕疵與施工瑕疵，加上規範未訂詳細，施作人員工藝水準不佳，造成短期內磁磚大量剝落。」可知，該項瑕疵於交付時便已存在，而確屬瑕疵擔保問題無疑，並不因保固條款之約定而有影響，且自驗收時起至起訴時止仍未超過5年之期限，原告非不得依民法第495條請求損害賠償。

　　⒋另被告辯稱鑑定人執CNS9737號國家標準，做為本件工程是否有符合施工內容之認定依據，顯有不當等語，然依鑑定報告書第6頁記載，可知鑑定人認為磁磚不剝落為磁磚施作之最「基本」要求，而系爭廠房之所以發生磁磚剝落乃係因「材料瑕疵」與「施工不良」所致。所謂「材料瑕疵」是指磁磚背溝無倒鉤；所謂「施工不良」則係指「檢驗不足，品質控管不佳」、「施作人員之工藝水準不足」、「廠商自主檢查未落實」（鑑定報告書第38頁參照），其具體施工不良情形為：「由剝落處粘著層痕跡顯示，多處粘著材為完整橫條狀但有局部歪斜變形，兩端壓痕未連續，疑似壓實不足；對照該處剝落磁磚，大部分亦無粘著材貼附於磁磚背面，顯示施工法採硬底施工，磁磚背溝無倒鉤，粘著材之漿體若壓實不足，將無法密實充填於磁磚背溝內，造成磁磚粘著失效，無法貼附於牆面上」（鑑定報告書第7頁參照）。復經台北市建築師公會於110年11月11日函之說明，鑑定人於做成鑑定報告時係以實務上近年來取代施工說明書（因本件未提出施工說明書予鑑定人參考）之施工綱要規範為標準。而依內政部營建署之「建築工程施工綱要規範(第09310章磁磚(陶瓷面磚)」內容「1.4節相關準則」即明列「1.4.1款中華民國國家標準(CNS)(2)CNS9737R1018陶瓷面磚」，因此認定本件系爭建物所使用之磁磚應採用CNS9737號國家標準為合格之產品。是以，被告辯稱兩造間既未約定以CNS9737為系爭磁磚之品質，自無須遵守云云，實屬誤會。

　　⒌鑑定人依CNS3299-3之國家標準，磁磚吸水率之檢驗方式有「煮沸法」、「真空法」二種，何以此二種方式以外之檢測方式檢測，鑑定人於系爭鑑定已說明，因科技進步，近年來有以電流在不同含水率之材料上量測其傳輸速度，即可馬上由傳輸速度得知含水率之儀器，即本件鑑定所採用之儀器水分計，前述儀器係建築師公會、技師公會專業講習推薦之設備與檢測之方式，故以此方式進行檢測應無不可。

　　⒍參照鑑定報告書第38頁之鑑定說明，原鑑定報告已載明「就現況外牆磁磚剝落面積持續擴大，且内牆亦有膨拱發生，潛藏之外牆膨拱面積隨時有剝落之虞，依目前政府訂定之外牆診斷申報制度所訂危害等級，已達最高之E級（已有明顯剝落且有可能持續掉落，應圍繞警示區域、提列改善計畫並限期改善），系爭廠房外牆磁磚有必要進行全面更換。」等語，實已就鑑定人何以認定系爭建物之磁磚須全面更換乙事為完足之說明。

　　⒎末查，系爭建物之磁磚除有美觀之功用外，更具備隔熱與防水效果，而除上述功能外，於使用磁磚時自應符合安全之規範，避免產生公共危險為其基本。是故，本件鑑定人以政府規定之單價為計算修繕價格之基準，係為確保修補後之磁磚能安全使用，而不致生公共危險，其鑑定之金額應為合理。

  ㈢按最高法院62年度台上字第2806號民事裁判意旨，肯認法人得主張刊登報紙回復名譽，然系爭廠房之部分外牆磁磚脫落之情形至今依然持續，發生脫落之次數及面積十分嚴重，並未停止。原告公司因外牆磁磚剝落，斑駁片片，導致外觀蕭條，常遭人指點議論，因此影響公司聲譽；又除影響原告公司外牆美觀外，更因不定時之磁磚脫落，嚴重威脅員工與賓客之安全，且外送員因此受傷一事已在當地傳開，更實質影響到原告公司之正常營運。原告公司因磁磚剝落一事，而直接受有名譽權之損害，自得依民法第227條之1之規定，請求被告公司於蘋果日報、中國時報、聯合報及自由時報地方版頭版版刊登道歉啟事，以回復原告公司之名譽。

　㈣末查，系爭廠房之外牆貼磚工程，確屬被告之施工材料、施工不良瑕疵所致，且系爭廠房外牆磁磚發生脫落次數及面積十分嚴重，迄今尚未停止，若鈞院認為原告先位聲明無理由，原告自得依民法第493條規定請求被告應將系爭廠房之外部磁磚全部刨除，並重新黏貼施作。

三、被告則以：

  ㈠原告請求被告賠償，並無理由：

　　⒈系爭廠房業已興建完畢並於101年9月19日使用執照核發後，交付予原告公司使用，並無原告公司所主張外牆之施工品質不合格，亦無施工不良之情況。系爭工程關於廠房外牆所使用之磁磚材料及黏著劑，均符合系爭契約所約定之品質，磁磚之黏貼工法亦符合一般施工規範，就外牆磁磚施作並無不當之處。原告至今均未有提出積極之證據，證明被告就材質或是施工方法，究竟有何不符雙方原有之契約約定內容。至於，台北市建築師公會所為之鑑定報告，顯有不足採之處（說明如後述）。

　　⒉再者，依原告公司所提出之照片均未有時間點之標示，且從照片一至三（見本院卷一第35至37頁）顯示僅有4處外牆磁磚脫落，並無原告所主張磁磚脫落之瑕疵幾乎遍及系爭廠房外牆之全部，實無全面更換之必要；又從照片四、五（見本院卷一第38、39頁）所示看不出是否即為系爭廠房外牆所掉落之磁磚，況且該照片亦無法看出無黏著劑或黏著劑漿未崁入背溝等情況，原告公司竟稱磁磚背面乾淨平滑幾乎無黏著劑、掉落粘著強度不足、黏著劑漿未崁入背溝云云，顯屬臆測之詞，不足採信。

　　⒊實則，系爭外牆磁磚掉落之瑕疵，確實係受溫室效應影響及近年地震頻繁等大自然現象所造成之瑕疵，被告公司所提供之外牆磁磚及黏著劑品質上均無問題，並非偷工減料、施工不當所致。原告公司既無法證明系爭廠房外牆磁磚掉落之瑕疵，係可歸責於被告公司施工不良所致，被告自無修繕之義務。又參照原告自已所提出之原證七之外牆瓷磚接著施工技術手冊研擬第9頁以下所載（見本院卷一第171、172頁），亦說明有13種磁磚剝落的原因，是上開情形實屬系爭工程造成外牆磁磚掉落之主要原因，且均屬一般外牆磁磚掉落通常無法避免之情形，則又何來謂係屬被告公司之施工有何不當所造成。

　　⒋又系爭工程之外牆磁磚並非屬房屋之主要結構，兩造間已就其保固期間亦約定為一年。況且，本件工程為廠房興建工程，該建築物即系爭廠房自101年9月15日交付予原告公司使用，而原告公司係於106年11月間始發生外牆磁磚剝落，顯已逾一年之瑕疵發見期間。又無積極證據證明被告公司有明知前情而故意不告知其工作瑕疵之情形，原告公司雖辯稱本件請求權時效自系爭廠房交付時起之101年9 月19日延為10年云云，顯屬無據，本件原告公司請求權因罹於時效，自不得依民法第495條第1項規定請求被告賠償。

　　⒌退步言之，縱系爭外牆磁磚之工程確有瑕疵，惟依原告所提出照片內容顯示，系爭廠房大約僅有4處外牆磁磚脫落，且其脫落之磁磚數量並不多，並無原告主張磁磚脫落之瑕疵幾乎遍及系爭廠房外牆全部之情形，相較於新建廠房而言，其瑕疵顯非重大，且因系爭工作為建築物，是依民法第494條但書之規定，原告仍不得基此為由，請求解除契約。又原告先位聲明僅請求解除系爭契約「外牆貼磚」之部分。惟系爭廠房新建之工程契約原即包含「外牆貼磚」之工程，外牆貼磚僅為系爭契約之一部分，二者無從分割，是原告單獨就「外牆貼磚」之工程部分主張解除契約，顯屬無據。綜上所述，原告主張解除系爭契約「外牆貼磚」之部分，顯無理由。

  ㈡有關系爭工程是否有如原告所稱之瑕疵，此部分固經臺北市建築師公會所指派詹添全建築師就磁磚剝落原因為何做成鑑定報告，而鑑定報告之結論似對被告不利，然審視其所為之鑑定報告內容，在在可以證明鑑定人對於磁磚之專業知識明顯不足：

　　⒈對於磁磚之標準，固有CNS9737號國家標準，惟此標準並非所謂所有廠商之產品均應符合此一標準，此由經濟部標準檢驗局於109年8月6日以經標一字第10900060630號函說明欄中之二、(四)(五)表示國家標準採自願性方式實施，且陶瓷面磚非屬於應施檢驗品目。又兩造於系爭合約簽署當時，亦未有特別約定系爭磁磚之品質，是鑑定人執CNS9737號國家標準，做為被告是否有符合施工內容之認定依據，應屬不可採。另關於磁磚之吸水率之檢驗方式，依據CNS3299-3之國家標準，其檢驗之方式僅有「煮沸法」與「真空法」二種，且檢測之對象均為新品，不曾有以舊品如鑑定報告所稱之檢測方式，鑑定人以其獨創之檢測方式檢測，做為認定吸水率是否符合之依據，此部分全然毫無根據。

　　⒉審視原告所提出原證七之外牆瓷磚接著施工技術手冊研擬第9頁以下所載，前後共列舉13種磁磚剝落的原因，惟鑑定人竟僅就其中第11種之「瓷磚品質與背溝」而為分析，置其餘尚有12種之可能性於不論，其原因何在？不得而知。惟亦可證明鑑定人顯有預先劃標靶再射箭之情形，因而置其餘之12種之可能性於不論。又系爭之「二丁掛」之磁磚，其含水率之標準為何，鑑定人先謂係百分之三（參鑑定報告書第14頁所載），後於鑑定報告書中第29頁與30頁所引述之資料，竟係百分之六，究竟其標準為何，鑑定人所為之說明顯有前後矛盾。

　　⒊依系爭鑑定報告書第14頁關於吸水率之記載，其中西側面吸水率為16.45％、南側面吸水率為18.15％、東側面吸水率為18.1％、北側面吸水率為16.9％。是彼此之吸水率相當，但何以竟會存在北面及東面均無磁磚脫落之現象，是在在可證明有關系爭磁磚之剝落，根本與鑑定人所稱之經檢測之吸水率無關。實則，按磁磚剝落之情況即僅存在廠房之正（南）面及左（西）面之牆面，輔以前揭外牆磁磚接著施工技術手冊研擬列舉13種瓷磚剝落的原因之第2種「外牆貼瓷磚牆體內外的溫度差」之原因，足徵本件磁磚剝落之主要原因，在於日曬之情形而產生，尤其因為台灣之西曬情形極為明顯，因而始造成廠房之正（南）面及左（西）面之牆面有發生磁磚脫落之情形，此方為真正系爭磁磚剝落之原因，而無關磁磚之品質。　

　　⒋本件實際剝落磁磚之數量全部約為1200片，此與全部施工之磁磚總數量為9萬片左右，二者之比率僅為0.013％，然鑑定人竟可得出「已達最高之E級」之情形（鑑定報告書第38頁中間說明2部分），並以此執為全面要求更換之依據，惟所謂之E級之級別係如何劃分？依據為何？何以剝落比例僅為0.013％之情形下，係構成所謂之「已達最高之E級」之情形？鑑定人亦顯未有說明，即以其主觀上之認定，而認有必要全面拆除。

　　⒌末查，系爭廠房之磁磚開始剝落係始於106年間始發生之事實，與驗收後已相隔近五年之久，早已逾越兩造之系爭工程保固期間，是否尚有賠償之必要？尤其被告亦早已表達對於有剝落之處進行修補，然遭原告置之不理。至於，本件之磁磚工程，施工造價僅為一百餘萬元而已，然鑑定人竟可引用與本案全然無關之政府公共工程之規範與造價，並做出要恢復原狀之金額高達八百餘萬元之鑑定，在在足見鑑定人所為之鑑定，尚乏依據，是原告不得執此鑑定報告作為不利於被告之主張。

　㈢被告就系爭外牆貼磚工程之施作並無缺失，已如前述。是被告就系爭契約並不無原告所稱之債務不履之情形存在。縱認原告系爭廠房外牆部分磁磚脫落之情形與被告之施工有關，惟該磁磚脫落之情形是否已造成原告名譽權之受損，而得以向被告請求回復名譽之處分，乃屬訴訟上對於原告有利之事項，依據民事訴訟法第277條規定自應由原告負舉證之責。然原告迄未具體證據證明原告公司所稱之名譽權之受損究竟為何？又其所稱之證據究竟為何？又何來原告此項請求之權利。

　㈣另原告備位主張依民法493條規定請求被告就外牆貼磚之瑕疵完成修補，惟查系爭工程，並無可歸責於被告之事由，業如前述。又原告自始至終均不曾對被告定相當期限，請求被告以承攬人之身分進行修補，反而拒絕被告提議進行修補，是原告何得主張此項備位之請求。又縱認有外牆磁磚掉落之瑕疵，惟原告公司於106年11月發現瑕疵時，距系爭廠房交付已逾五年之期眼，且原契約約定對於外牆磁磚之保固期間為一年，是原告之此項請求，早已逾越契約約定之保固期間。

　㈤末查，原告主張系爭廠房之外牆貼磚工程有施工材料、施工不良之瑕疵，系爭外牆磁磚有重新黏貼施作之必要等語，原告此部分之請求，應由原告舉證說明。至於，本件固經台北市建築師公會做成鑑定報告，結論似對於被告不利，然審視系爭鑑定報告之內容，有前述諸多認知錯誤與專業知識不足之處，是否足以作為本件判斷依據，不無疑問。

　㈥綜上所述，本件原告之請求，應無理由。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、本件兩造間不爭執之事項：

  ㈠兩造於99年11月5日簽立廠房新建工程合約書（下稱系爭工程），總價款2960萬元，由被告承攬施作（詳起訴狀，附件1）。

  ㈡系爭工程業於102年8月31日完工驗收，被告並將廠房交付原告使用（詳原證6）。

  ㈢因系爭工程之廠房外牆持續磁磚脫落，原告於106年12月6日以「一○六豪律字第000000000 號」律師函，要求被告修繕或提出解決方案。被告則於同年月15日以「（106）銘律字第1205號」律師函拒絕修補（詳原證2、3） 。

  ㈣系爭工程目前僅於廠房之正（南）面及左（西）面之牆面有發生磁磚脫落之現象；廠房之北面及東面尚無磁磚脫落之現象。

  ㈤系爭工程之廠房正（南）面，107年12月1日已至少有245片磁磚脫落（被證2、原證13）。

  ㈥系爭工程之廠房左（西）面，107年12月1日已至少有790片磁磚脫落（被證3 、原證13）。

五、本件兩造間爭執之所在厥為：　　

  ㈠先位聲明部分：

　　⒈原告依據民法第184條、第191條、第191條之3、第227條、第227條之1、第495條、消費者保護法第7條之規定，請求被告賠償830萬6088元，是否有理由？

    ⒉系爭廠房之外牆貼磚工程，是否有原告主張之施工材料、施工不良之瑕疵？如有，是否需將外牆磁磚全部刨除重貼？全部刨除重貼之費用為何？

    ⒊原告依民法第227條之1及195條第1項之規定請求回復名譽，是否有理由？

  ㈡備位聲明部分：

　　⒈原告請求依民法第493條之規定，請求被告就外牆貼磚之瑕疵完成修補，是否有理由？

　　⒉系爭廠房之外牆貼磚工程，是否有原告主張之施工材料、施工不良之瑕疵？如有，是否需將外牆磁磚全部刨除，並重新黏貼施作？

六、本院得心證之理由：　　　

　㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。又工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第490條、第492條及第493條第1、2項分別定有明文。又按定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第493條第2項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求。次按民法第495條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。該條所稱之損害賠

    償，係指因承攬人所完成之工作發生瑕疵，致定作人之權      益受有損害，定作人得請求承攬人賠償者而言。如定作人      所受之損害，非因承攬人所完成之工作發生瑕疵所致，而      係因其他原因所致，則定作人不得依該條規定請求損害賠      償（最高法院93年度台上字第1140號民事判決參照）。

  ㈡經查，兩造於99年11月5日簽立廠房新建工程合約書，並由被告承攬施作，且系爭工程業於102年8月31日完工驗收，被告並將上開廠房交付原告使用等情，為兩造所不爭執，已如前述，復有工程合約書、營繕工程結算驗收證明書等件在卷可稽，足見兩造間系爭承攬之工作業已完成，並支付報酬完畢。惟本件原告主張上開廠房之外牆瓷磚於106年11月中旬間突然大舉掉落後，旋於106年12月6日以「一○六豪律字第000000000號」律師函（見本院卷一第41頁），要求被告修繕或提出解決方案。被告則於同年月15日以「（106）銘律字第1205號」律師函拒絕修補在案（見本院卷一第43至45頁）等情，亦為兩造所不爭執，並有上開律師函附卷可考，足見本件原告主張系爭工作有瑕疵而催告被告進行修補，即係依民法第493條第1項規定處理，然被告卻以保固期間已過為由，拒絕修補，而按諸上開規定及最高法院裁判見解，原告應先自行修補，始得依民法第493條第2項規定向被告（即承攬人）請求償還修補必要之費用，惟原告逕自以台北市建築師公會鑑定報告書中所估算之金額請求被告給付，核與上開規定不符，即乏憑據，不應准許。其次，由該鑑定報告書中估算列表之項目所載內容可知，此項金額即係瑕疵修補費用之估算，參酌前揭最高法院裁判要旨，此項金額顯非民法第495條規定之損害賠償項目，再者，原告固主張系爭廠房外牆磁磚掉落砸中外送之飲料店員及停放在旁之車輛云云，並提出車輛照片1只在卷可稽（見本院卷一第40頁），然原告並未就此項損害及其損害額之事實，舉證以實其說，是原告逕依民法第495條規定請求被告給付損害賠償金額830萬6088元云云，尚乏憑據，不應准許。

  ㈢又承攬人之瑕疵擔保責任為無過失責任，但有工作瑕疵之損害賠償請求權依民法第495條第1項規定，以可歸責於承攬人為要件，與民法第227條之不完全給付以可歸責為要件並無不同，且承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用（最高法院96年度第8次民事庭會議決議參照）。其次，依消費者保護法之立法目的，必須企業經營者所提供之服務有「安全」或「衛生」之危險而造成消費者之損害，方有適用消費者保護法之餘地。雖消費者保護法之規範非僅限於確保商品或服務無安全或衛生上之危險，而係包括保護消費者權益之眾多事項，但原告既本於消費者保護法第7條之規定主張，而依學說及實務見解，皆認為「要成立服務之企業經營者責任，應以服務在性質上有發生安全或衛生上之危險性者，始足當之。」亦即，消費者因使用商品或接受服務而致生損害（固有利益之損害），而此損害係因商品或服務之缺陷所致者，方適用消費者保護法，若單純係商品或服務本身有瑕疵者，而商品或服務並無安全

    或衛生上之危險，應回歸適用民法規定。否則消費者保護豈

　　非可取代一切與交易有關之民事損害賠償之法律。再者，原

　　告另依民法第184條、第191條及第191條之3規定基於被告侵

　　權行為請求被告賠償損害部分，然原告本係系爭廠房之所有

　　人，即係民法第191條所規定工作物所有人之責任，至於原

　　告所主張被告侵權行為之事實，復未能舉證證明之，是原告

　　另依民法第184條、第191條、第191條之3、第227條及消費者保護法第7條規定請求被告賠償損害830萬6088元，殊乏憑據，不應准許。

　㈣另按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第227條之1、第195條第1項固分別定有明文。但查名譽為人格之社會評價，名譽有無受侵害，應以社會上對其評價是否貶損以為斷。所謂侵害名譽，係指貶損他人人格在社會上之評價而言，必須依一般社會觀念，足認其人之聲譽人格已遭貶損，整體社會評價因之降低始足當之，至於主觀上是否感受到損害，則非認定之標準。惟本件縱因被告所承攬施作之系爭廠房外牆磁磚掉落，被告拒絕修補，核其情節僅係被告履行契約應負瑕疵擔保責任，而屬債務不履行之問題，核其情節，尚難謂原告之聲譽人格已遭貶損，整體之社會評價因之降低。即從全面觀察，原告在社會上人格、聲譽之整體評價尚不致因被告之債務不履行行為而降低或受到貶損。從而，原告依前開規定，訴請被告登報道歉，顯非有理。

　㈤末按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。民法第493條固有明定。然定作人受領工作後，定作人僅得主張瑕疵修補請求權請求修繕，而無從再請求重作。此一見解認為，定作人之受領工作，具有將定作人之履行請求權特定於瑕疵工作之修補請求權之作用。又對於重作之請求，承攬人亦得依民法第493條第3項規定，以修補所需費用過鉅，而拒絕修補。又依民法第493條第1項、第2項規定，此項定作人之自行修補權及修補費用償還請求權，必以承攬之工作有瑕疵，經定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補者始足當之。查本件原告僅於106年12月6日以「一○六豪律字第000000000 號」律師函，要求被告於函到7日內前來修繕或提出解決方案（見本院卷一第41頁），旋於同年月26日具狀提起本件訴訟，難謂已定相當期限請求被告修補，先不論原告備位聲明請求被告重作是否包含於瑕疵修補請求權之範圍內，就原告未定相當期限請求被告修補部分，已與前開規定不合，是原告依民法第493條規定，請求被告就系爭廠房外牆貼磚之瑕疵全部刨除並重新黏貼，尚乏依據，不應准許。

七、綜上所述，原告主張被告所承攬施作之系爭廠房外牆磁磚有瑕疵，爰依民法第227條第1項、第495條第1項、第184條、第191條之1、第191條之3、第227條之1、消費者保護法第7條等規定，請求：⒈先位聲明：①被告應給付原告830萬6088元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。②被告應將如附件所示道歉啟事全文，以黑白十號字體刊登於蘋果日報、中國時報、聯合報及自由時報地方版頭版各一日。⒉備位聲明：被告應將門牌為臺中市○○區○○路○段0巷00號之建築物之外部磁磚全部除，並重新黏貼施作，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請因訴之駁回，無所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　15　　日

                  民事第六庭    法  官  夏一峯

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　15　　日