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臺灣臺中地方法院民事判決　107年度建字第8號 原　　　告　金可眼鏡實業股份有限公司 法定代理人　蔡國洲 訴訟代理人　王耀賢律師 被　　　告　椿城營造股份有限公司 法定代理人　李伯雄 被　　　告　正田營造股份有限公司 法定代理人　王嘉興 共　　　同 訴訟代理人　謝任堯律師 當事人間給付懲罰性違約金等事件，本院於110 年7 月30日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣121 萬3300元，及自民國107 年2 月 22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔百分之19，餘由原告負擔。 本判決第1 項，於原告以新臺幣41萬元供擔保後，得假執行。但 被告如以新臺幣121 萬3300元預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1 項定有明文。 查本件依兩造民國103 年10月14日簽訂之工程承攬契約（下 稱系爭工程契約) 第25條約定：「如因本契約而涉訟時，雙 方同意以臺灣臺中地方法院為第一審管轄法院」（見本院卷 一第30頁) ，是本院就本件有管轄權。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴聲明第1 項：被 告應連帶給付原告新台幣（下同) 756 萬9130元及自起訴狀 繕本送達日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息（見本 院卷一第2 頁) 。嗣於110 年4 月27日以民事辯論意旨（2 ) 狀減縮訴之聲明：請求被告應連帶給付631 萬3300元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息（見本院卷（二) 第143 頁背面) 。核與前開法條規定 相符，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： （一）緣兩造於103 年10月14日簽訂「金可眼鏡實業股份有限公 司金可集團秀水廠辦新建工程」第一期（下稱系爭工程) 之承攬契約（下稱系爭工程契約) ，由被告椿城營造股份 有限公司（下稱椿城公司) 承攬系爭工程，工程總價為 9200萬元，正田營造股份有限公司（下稱正田公司）則為 系爭工程契約之連帶保證人，合先敘明。 （二) 按「金可集團秀水廠辦公大樓」興建分為二期，依照建築 師之設計，系爭工程即第一期新建廠辦大樓之正面左側緊 鄰第二期新建廠辦大樓，第一、二期新建廠辦大樓之正面 玻璃帷幕之分割線，在外觀上必須是連貫、銜接、相合， 不能有所高低歧異，是椿城公司承攬之系爭工程即第一期 新建廠辦大樓之正面玻璃帷幕之每片玻璃帷幕之型態與尺 寸，必須依照系爭工程契約之附件圖說所示按圖施作，日 後始不致發生二期廠辦大樓之正面玻璃帷幕之外觀分割線 有所高低落差，肇生不連貫、銜接不吻合之離譜外觀。且 在系爭工程施作時，需在第一期廠辦大樓正面之左側位置 追加增設地樑配筋（兩造均稱鋼筋續接器，惟依兩造不爭 執鋼筋續接器設置之圖說，係屬外放之地樑配筋圖，是正 確名稱應為地樑配筋），俾便第二期新建廠辦大樓正面之 右側能順利連結於第一期新建廠辦大樓正面之左側。然查 ，承攬第二期新建廠辦大樓之彰晟營造工程股份有限公司 （下稱彰晟公司) ，依據第二期工程契約圖說施作第二期 玻璃帷幕時，欲與第一期新建廠辦大樓之玻璃帷幕之外觀 分割線連貫對齊時，始察覺椿城公司未依系爭工程契約之 附件圖說按圖施作，在未向監造人即陳旻彬建築師反應， 亦未告知原告之情況下，私擅變更玻璃帷幕之尺寸，致系 爭工程之正面玻璃帷幕尺寸與系爭工程契約之四向立面圖 圖說歧異。椿城公司就追加之地樑配筋之數量亦有短少之 未依約施作情事，致與第二期新建廠辦大樓無法順利連結 。原告隨即通知椿城公司與陳旻彬建築師會商解決善後， 椿城公司就變更玻璃帷幕尺寸初則否認，後始承認未依約 按圖施作；就地樑配筋短少11個未依約施作部分，在原告 要求椿城公司就違約情形依約解決，然該公司卻始終置若 罔聞，顯有未依約施作及解決之誠意及作為。原告因椿城 公司未依約施作系爭工程契約，受有以下損失，茲述如下 ： 1.就玻璃帷幕違約施作請求之項目與金額如下： （1)「顯框」變更為「隱框」之費用：45萬7500元。 原告將第二期玻璃帷幕之外觀分割線，由原來外露之「顯 框」變更為不外露之「隱框」，使施作錯誤之第一期玻璃 帷幕與第二期玻璃帷幕，在外觀上不致過於突兀、岐異， 因此額外支出了45萬7500元，此為椿城公司不完給付所肇 損害，爰依民法227 條、民法第493 條、第495 條等規定 擇一請求之。 （2)懲罰性違約金：300萬元 按「乙方如違約時…並應以工程總價百分之5 計算作為懲 罰性違約金支付甲方」，系爭工程契約第22條第1 項第3 款定有明文。查系爭工程總價為9200萬元，其百分之5 為 460 萬元，爰就此部分違約情事請求椿城公司給付懲罰性 違約金300 萬元。 （3)遲延違約罰金：100萬元 按「乙方如違約時…除應依第8 條第1 款規定繳付遲延違 約罰金外…」，系爭工程契約第22條第1 項第3 款定有明 文。查原告發現椿城公司就玻璃帷幕違法施作情事後，即 於106 年7 月14日通知被告解決改善，但被告始終置之不 理，原告復於106 年8 月22日以存證信函通知被告5 日內 解決，詎遲至106 年8 月28日，被告均無任何善意回應。 原告只得委請彰晟公司將第二期玻璃帷幕之外觀分割線， 由原來外露之「顯框」變更為不外露之「隱框」，而予善 後解決。依系爭工程契約第8 條第1 款約定，原告自得向 椿城公司請求自106 年7 月15日起至106 年8 月28日止， 共計45日，以每日按系爭工程總價千分之一，即每日遲延 罰金92,000元，計算之遲延罰金為414 萬元。原告爰就此 部分依上開約定先向椿城公司請求遲延罰金100 萬元。 2.就地樑配筋施作短少請求之項目與金額如下： （1)補作地樑配筋之費用：5萬5800元 由彰晟公司補作椿城公司短少施作之地樑配筋，原告為此 額外支出5 萬5800元。 （2)懲罰性違約金：160萬元 按「乙方如違約時…並應以工程總價百分之5 計算作為懲 罰性違約金支付甲方」，系爭工程契約第22條第1 項第3 款定有明文。原告爰就此部分違約情事向椿城公司請求懲 罰性違約金160 萬元。（與上開玻帷幕之懲罰性違約金數 額相加，共計460 萬元，並未超過系爭工程契約所定懲罰 性違約金數額之上限。) （3)遲延違約罰金：20萬元 按「乙方如違約時…除應依第8 條第1 款規定繳付遲延違 約罰金外…」，系爭工程契約第22條第1 項第3 款定有明 文。茲查，原告於發現椿城公司就地樑配筋之違約情事後 ，即於106 年5 月9 日通知椿城公司解決改善，但被告始 終置之不理，原告復於106 年8 月22日以存證信函通知被 告5 日內為解決，詎遲至106 年8 月28日，椿城公司均無 任何善意回應。後由原告另行委請彰晟公司施作短少之地 樑配筋，而予善後解決。是以，原告自得依據系爭工程契 約第8 條第1 款約定，向椿城公司主張暨請求自106 年5 月10起至106 年8 月28日止，以每日按系爭工程總價千分 之一計算之遲延罰金，原告爰就此部分先向椿城公司請求 遲延罰金金20萬元。 3.綜上所述，爰依民法第227 條、第493 條、第495 條及系 爭工程契約第8 條第1 款、第22條第1 項第3 款約定，請 求被告給付上開金額。並聲明：椿城公司與正田公司應連 帶給付原告631 萬3300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，請 准宣告假執行。 二、被告抗辯： （一）椿城公司部分： 1.本件系爭工程，已於105 年1 月8 日竣工，經原告驗收並 給付工程款完竣。而系爭工程關於玻璃帷幕牆及地樑配筋 部分，原告未曾表示有瑕疵或有短少之情形，此觀雙方工 程議價書就玻璃帷幕牆及地樑配筋部分均未扣減至明。且 椿城公司於106 年1 月9 日出具予原告之保固書，亦明確 記載105 年10月28日為原告驗收合格日，系爭保固書並經 原告同意收受，堪認原告確實已於105 年10月28日驗收合 格，是系爭工程既經原告驗收合格完竣，則椿城公司施作 系爭工程自無任何違約可言。 2.關於玻璃帷幕施作部分： （1)本件椿城公司完全依照系爭工程契約之附件圖說所示，施 作系爭工程之玻璃帷幕，惟因原告嗣後變更玻璃帷幕尺寸 之設計，指示椿城公司依照第一次變更設計圖施作系爭工 程之玻璃帷幕，而椿城公司亦依變更後設計圖施作玻璃帷 幕。是本件實因原告自行變更玻璃帷幕之尺寸設計，並要 求椿城公司依照變更後之玻璃帷幕尺寸施作，椿城公司從 未私自變更玻璃帷幕之尺寸，原告上開主張顯屬不實。是 本件玻璃帷幕牆外觀高低尺寸落差自不可歸責於椿城公司 ，是原告依民法第227 條或民法第493 條第2 項、第495 條擇一請求給付45萬7500元，自屬無據。 （2)本件原告所出具之玻璃帷幕第一次變更設計圖與構架圖即 「鋼構製造圖」不符，監造人陳旻彬建築師事務所明知有 所不符，仍於104 年3 月30日以備忘錄通知原告及椿城公 司，請椿城公司按「鋼構製造圖」施工，從而導致玻璃帷 幕高低有所落差，自應由原告自行負責。且在椿城公司施 工期間，原告所聘任之監造人從未提出過任何玻璃帷幕問 題。又在椿城公司承攬施作系爭工程時，原告亦未提供第 二期之工程設計圖說，椿城公司並不清楚第二期工程玻璃 帷幕之尺寸及型態，況原告變更系爭工程玻璃帷幕尺寸之 設計，自應一併調整第二期工程玻璃帷幕尺寸之設計，而 原告仍以當初設計之玻璃帷幕尺寸作為第二期工程玻璃帷 幕尺寸，因此所造成玻璃帷幕牆外觀高低落差，自不應由 椿城公司負責。是本件椿城公司並無任何違約之情形，且 系爭工程玻璃帷幕尺寸與陳旻彬建築師之設計縱有不符， 亦非因可歸責於椿城公司之事由所致，是原告依民法第 227 條或民法第493 條第2 項或民法第495 條擇一請求給 付45萬7500元、依系爭工程契約第22條第1 項第3 款約定 請求懲罰性違約金300 萬元及依系爭工程契約第8 條第1 款請求遲延罰金100 萬元云云，均嫌無據。 3.關於地樑配筋施作部分： （1)查系爭地樑配筋之預先埋設，係原告臨時追加之工程項目 ，並非系爭工程之施作範圍；此從其工程名稱為『擴建廠 房之基礎地樑預留筋續接追加工程』，足認此部分工程並 非系爭工程承攬契約之約定範疇。 （2)本件原告主張椿城公司所施作之地樑配筋未達約定數量， 經通知椿城公司仍不予施作，致原告受有損害等情，椿城 公司對於原告上揭主張全數予以否認，是依民事訴訟法第 277 條前段之規定，自應由原告就椿城公司確實有前開違 約之事實負舉證責任。本件原告並未提出任何地樑配筋有 短少之證據，且系爭地樑配筋已由原告自行查核確認位置 、數量無誤，並經原告完成驗收並支付追加施作之工程款 （地樑配筋之工程款) 在案，此有兩造工程議價書足證。 是本件原告主張椿城公司未依約施作系爭地樑配筋，請求 不完全給付之損害賠償5 萬5800元、遲延罰金20萬元及懲 罰性違約金160 萬元，核屬於法無據。 （3)復從原告所提附卷之附件16之施工照片以觀，清楚可見椿 城公司所施作之16個地樑配筋（上面6 個、下面10個) ， 並無任何短少之情形。且上揭照片顯示原告已找到椿城公 司所施作之全部地樑配筋，並非如原告所述『找不到椿城 公司所施作之地樑配筋，才找尋其他地方植筋』，是 本件原告自行變更調整植筋位置（自行移置在中間植筋) ，而不使用被告所施作之地樑配筋，自應由原告自負其責 。詎原告竟以『椿城公司地樑配筋有短少之情形』等由， 要椿城公司負擔原告自行變更調整植筋位置（自行變更在 中間植筋) 之額外支出費用，並依約請求懲罰性違約金、 遲延罰金云云，顯無理由外，亦違誠信原則。 4.綜上所述，本件原告請求椿城公司給付其631 萬3300元及 其遲延利息等，於法無據等語。並聲明：原告之訴及其假 執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為 假執行。 （二）正田公司部分： 1.本件系爭工程，已於105 年1 月8 日竣工，經原告驗收並 給付工程款完竣。而就系爭工程關於玻璃帷幕牆及地樑配 筋部分，原告未曾表示有瑕疵或有短少之情形，此觀雙方 工程議價書就玻璃帷幕牆及地樑配筋部分均未加以扣減至 明。且椿城公司於106 年1 月9 日出具予原告之保固書， 亦明確記載105 年10月28日為原告驗收合格日，系爭保固 書並經原告同意收受，堪認原告確實已於105 年10月28日 驗收合格，堪認本件椿城公司確實已依約完成系爭工程， 且無任何遲延之情事，是原告請求正田公司負連帶保證責 任，顯無理由。 2.關於玻璃帷幕施作部分： （1)本件椿城公司完全依照系爭工程契約之附件圖說所示，施 作系爭工程之玻璃帷幕，惟因原告嗣後變更玻璃帷幕尺寸 之設計，指示椿城公司依照第一次變更設計圖施作系爭工 程之玻璃帷幕，而椿城公司亦依變更來施作玻璃帷幕。是 本件實因原告自行變更玻璃帷幕之尺寸設計，並要求椿城 公司依照變更後之玻璃帷幕尺寸施作，椿城公司從未私自 變更玻璃帷幕之尺寸，故原告上開之主張顯屬不實。是本 件玻璃帷幕牆外觀高低尺寸落差自不可歸責於椿城公司， 則原告請求正田公司負連帶保證責，自屬無據。 （2)本件原告所出具之玻璃帷幕第一次變更設計圖與構架圖即 「鋼構製造圖」不符，監造人陳旻彬建築師事務所明知有 所不符，仍於104 年3 月30日以備忘錄通知原告及椿城公 司，請椿城公司按「鋼構製造圖」施工，從而導致玻璃帷 幕高低有所落差，自應由原告自行負責。且在椿城公司施 工期間，原告所聘任之監造人從未提出過任何玻璃帷幕問 題。又在椿城公司承攬施作本件工程時，原告亦未提供第 二期之工程設計圖說，椿城公司並不清楚第二期工程玻璃 帷幕之尺寸及型態，況原告變更系爭工程玻璃帷幕尺寸之 設計，自應一併調整第二期工程玻璃帷幕尺寸之設計，而 原告仍以當初設計之玻璃帷幕尺寸作為第二期工程玻璃帷 幕尺寸，因此所造成玻璃帷幕牆外觀高低落差，不應由椿 城公司負責，正田公司自亦無任何連帶保證責任可言。 （3)查本件關於懲罰性違約金及遲延罰金部分，並不在系爭工 程契約第19條第2 、3 款約定連帶保證人擔保範圍內，則 原告就懲罰性違約金及遲延罰金部分，請求正田公司負連 帶保證責任，即屬顯然無據。又系爭工程於103 年12月12 日實際開工，105 年1 月8 日竣工，並於105 年10月28日 經原告驗收合格，此有彰化縣政府所核發之使用執照及系 爭保固書足證。堪認本件椿城公司確實已於完工期限內， 依債之本旨完成系爭工程而為給付，並經原告確認無誤而 同意受領在案，並未有任何遲延之情形，是原告依系爭工 程契約第8 條第1 款約定，請求正田公司就遲延罰金部分 負連帶保證責任，亦顯然無據。 3.關於地樑配筋施作部分： （1)查系爭地樑配筋之預先埋設，係原告臨時追加之工程項目 ，並非系爭工程大樓之施作範圍；此從其工程名稱為『擴 建廠房之基礎地樑預留筋續接追加工程』，足認此部分工 程，並非系爭工程契約之約定範疇，合先敘明。 （2)按系爭地樑配筋預先埋設之位置及數量，椿城公司均係依 原告指示辦理。椿城公司在施工完畢後，已由原告自行查 核確認位置、數量無誤，且經原告完成驗收並支付工程款 在案。是本件原告就地樑配筋施作部分，縱屬正田公司連 帶保證範圍內，其請求正田公司負連帶保證責任，亦無理 由。 4.綜上所述，本件原告請求正田公司連帶給付631 萬3300元 及其遲延利息等，於法無據等語。並聲明：原告之訴及假 執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為 假執行。 三、本件經法院會同兩造協商爭點整理結果，爭執與不爭執事項 如下，並以之為言詞辯論之基礎： （一）不爭執事項 1.原告與椿城公司、正田公司於103 年10月14日簽定系爭工 程契約，原告為系爭工程之定作人，椿城公司為系爭工程 之承攬人，正田公司為椿城公司之連帶保證人。 2.兩造於104 年1 月6 日就「擴建廠房之基礎地樑預留筋續 接追加工程」之「追加工程報價單（二)」達成合意。 3.106 年1 月9 日椿城公司出具保固書予原告，載明驗收合 格日為105 年10月28日。 4.原告並於106 年1 月9 日領取椿城公司開立工程保固本票 ，此有原告代表簽名之領取簽收單足憑。 5.陳旻彬建築師事務所於104 年3 月30日發函予椿城公司， 說明欄二載明「鋼構製造圖說，經審查核可，請貴司依圖 施工，敬請配合辦理。」 6.兩造已就玻璃帷幕相關爭議，合意由臺中市大臺中建築師 公會鑑定，臺中市大臺中建築師公會並已製成鑑定報告書 （案號：109 –068 )在卷可參。 7.系爭工程之原定工程總價為9200萬元，原告與椿城公司嗣 於105 年7 月18日議減系爭工程總價為9128萬9788元。 （二）爭執之事項： 1.關於玻璃帷幕部分： 椿城公司承攬之玻璃帷幕施作是否有瑕疵？若有瑕疵，是 否可歸責椿城公司？ ⑴關於玻璃帷幕施作部分，鋼構圖與立面圖就玻璃帷幕高度 及基準線之設計是否不一致？ ⑵承上，如不一致，是否會影響施工？ ⑶現場實際施作是依鋼構圖或立面圖？ ⑷原告依民法第227 條、第493 條第2 項、第495 條請求將 第2 期帷幕由原來外露之顯框變更為隱框額外支出之45萬 7500元，有無理由？ ⑸原告依系爭工程契約第22條第1 項請求懲罰性違約金300 萬元，及依系爭工程契約第8 條第1 款請求遲延罰金（ 106 年7 月15日至同年8 月28日) 100 萬元，有無理由？ 2.關於地樑配筋部分： ⑴地樑配筋究竟有無短少？ ⑵原告依民法第227 條不完全給付規定請求5 萬5800元，有 無理由？ ⑶原告依系爭工程契約第22條第1 項請求懲罰性違約金160 萬元，及依系爭工程契約第8 條第1 款請求遲延罰金（ 106 年5 月10日至同年8 月28日) 20萬元，有無理由？ 四、法院之判斷： （一）原告主張椿城公司承攬之玻璃帷幕施作有瑕疵，且可歸責 椿城公司，應給付不完全給付之損害賠償45萬7500元，為 有理由。 1.按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種 ，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社 會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按 諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人 於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債 務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿， 始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付 ，不合債之本旨而言；因可歸責於債務人之事由，致為不 完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定 行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者， 債權人得請求賠償損害，民法第227 條第1 項、第226 條 第1 項分別定有明文。亦即債務人所為之給付有瑕疵，而 此項瑕疵如不能補正，或縱經補正，與債務本旨已不相符 者，債權人始得依民法第226 條或第232 條規定，請求債 務人賠償損害；倘該不完全之給付可能補正者，債權人僅 得請求補正，並依民法第231 條第1 項規定，請求賠償補 正前所受之損害（最高法院93年度台上字第42號、101 年 度台上字第496 號判決參照) 。 2.原告主張本件一、二期新建廠辦大樓之正面玻璃帷幕之分 割線，在外觀上，必須是連貫、銜接、相合，不能有所高 低歧異。查本件椿城公司施作之玻璃帷幕分割線，確實外 觀顯有落差（見本院卷一第50頁) ，應屬可歸責椿城公司 之不完成給付。又若依原設計重新施作玻璃帷幕，必須將 椿城公司所施作錯誤之玻璃帷幕全部拆除，且需針對拆除 玻璃帷幕後之各樓層室內進行防塵、阻水隔離設施，也需 移除部分若干業已完成之內部裝潢、管線、設備等情，足 知修補對於原告費時過久且嚴重影響進度。況原告現已另 外委請彰晟公司以將第2 期玻璃帷幕之外觀分割線，由原 來外露之「顯框」變更為不外露之「隱框」，已變更原本 設計，為不完全給付，核屬有據。 3.被告雖抗辯原告所出具之玻璃帷幕第一次變更設計圖與構 架圖即「鋼構製造圖」不符，監造人陳旻彬建築師事務所 明知有所不符（見本院卷二第184 頁) ，椿城公司在施作 工程當中，即向監造人反應，監造人並通知椿城公司提出 施工補充大樣，椿城公司依該施工補充大樣施作，亦即鋼 構部分依被證6 備忘錄施作（本院卷一第97頁) 、玻璃帷 幕部分依被證5 第一次變更設計圖施作（本院卷一第96頁 ) 等語。經查： （1) 系爭工程關於玻璃帷幕施作部分，合約內構架圖之鋼構圖 說與四向立面圖圖說中之東北向右立面圖之雨庇高度不一 致，相差約20公分，致四向立面圖部分玻璃帷幕被切割高 度不同，業據證人即監造人陳旻彬、鑑定證人李澤昌到院 證述屬實在卷（本院卷二第85頁、背面、86頁背面、98 -100頁) ，並經鑑定在案（本院卷二第97頁) 。而使用執 照送審時，包含四向立面圖亦在送審之列（本院卷二第 195 、199-200 頁) ，而送審之四向立面圖與建造執照申 請時之原始設計圖說一致，但與現場實際施作不同，而現 場一樓雨庇部分玻璃帷幕設計，確與構架圖一致，但二樓 以上玻璃帷幕分割線之施作與四向立面圖之設計圖說不同 ，亦為兩造所不爭執（本院卷一第141 頁背面) 。而就上 開構架圖與四向立面圖就雨庇高度圖說之不一致，椿城公 司辯稱，其於施工中曾向監造人反應，反應時間在鋼構製 造時，亦經監造人陳旻彬建築師到院證述屬實（本院卷二 第87頁背面) ，椿城公司復稱經其反應後，被告曾送補充 大樣圖與監造人，並經核准，請原告提出核准之補充大樣 圖即明，現場實際施作確與原告核准之補充大樣圖一致， 椿城公司並以104 年3 月30日監造人備忘錄（本院卷一第 97頁) 為證。就此為原告所爭執，原告主張四向地面圖之 變更，僅對一樓部分之玻璃帷幕進行變更設計，二樓以上 之玻帷幕並未變更，其此之變更未涉及四向立面圖上二樓 以上玻璃帷幕分割線，迄辯論終結期日，椿城公司均未提 出該備忘錄所附四向立面圖說二樓以上為變更後補充大樣 之證明，況使用執照申請送審之四向立面圖，仍為原始之 圖說，亦為兩造所不爭執，難認因構架圖與四向立面圖就 雨庇高度不一致致玻璃帷幕分割線之不一致，經椿城公司 反應後，原告或其監造人曾同意變更為椿城公司施作之現 狀。況就系爭構架圖或四向立面圖，是否曾於使用執照申 請前為變更設計，系爭建物之監造人即建築師陳旻彬到院 證稱略以：關於系爭建物玻璃帷幕的形式及尺寸設計，係 在系爭建物四向立面圖說內。而系爭建物四向立面圖在申 請建造執照後，曾做過一次變更設計申請。日期我不記得 。被證五（本院卷一第96頁）是第一次變更設計之圖說， 被證五中以雲朵圖樣圈起來範圍，為變更設計之範圍。變 更設計部分，在圖說內一樓及二樓以上為分開之玻璃帷幕 ，依照被證五之四向立面圖，二樓以上玻璃帷幕通通沒有 變更，只變更一樓玻璃帷幕形式、尺寸。而被告施作之玻 璃帷幕，現場觀之，二樓以上玻璃帷幕分割高度，與被證 五不符合，一樓部分沒有問題，但玻璃帷幕二樓以上分割 高度不同，但施作過程不知道他們有變更高度，也未納入 變更設計範圍。至於104 年3 月3 日被告提出鋼構製造圖 審查，我的事務所傳真回覆修正意見，被告在104 年3 月 27日再次提出修正後圖說，事務所在104 年3 月30日備忘 錄（本院卷一第97頁）告知鋼構製造圖可以施工，之後就 沒有任何鋼構之變更設計。而上揭備忘錄函文，係前稱變 更之鋼構圖。惟上開構架圖變更並未變更雨庇高度，變更 是在其他部分，例如電梯機房高度加高，有部分面積增減 ，外牆部分窗戶改變，內部隔間變動，這些沒有動到構架 圖形式及尺寸。所說變更部分，不影響構架施作及玻璃帷 幕施作等語在卷（本院卷一第133-134 頁) 。足認系爭玻 璃帷幕分割線僅曾變更過一樓，二樓以上則未變更，而椿 城公司完成之現狀，一樓構架圖部分之玻璃帷幕固符合四 向立面圖說，二樓以上玻璃帷幕之分割線則不符合四向立 面圖之圖說。至被告辯稱，其向監造人反應後，監造人同 意其提出之補充大樣，其始據以施作如現狀等語。衡情按 建築法規，二樓以上緊急入口之逃生窗，如四向立面圖圖 說上變更玻璃分割線時，建築師需衡量是否會影響上開逃 生窗有關室內地板與窗戶開口不得高於80公分之法規限制 ，是如確有變更，其於使用執照送審時，四向立面圖就二 樓以上之變更，勢需同步變更，而需於竣工圖測繪變更後 之四向立面圖始為常態，惟兩造既不爭執使用執照送審之 竣工圖仍為原始四向立面圖之圖說，況如確有圖說之變動 ，並取得補充大樣圖，則該補充大樣圖勢需交由椿城公司 據以施工，椿城公司辯稱其未保有變更後之補充大樣圖， 亦與工程慣例不符，是難認有被告所稱檢送監造人同意之 變更後補充大樣之事實存在。 （2)被告另辯稱，本件玻璃帷幕分割線之變更，係因鋼構圖與 四向立面圖就雨庇位置高度差20公分所致，被告有變更之 權利，且已繪施工圖檢送原告云云。被告迄未提出變更後 施工圖補充大樣，且未舉證證明經原告同意，已如前述， 且依系爭工程契約第15條第1 款「在本工程進行中，工程 圖說如有不足部分，乙方應由建築師及甲乙雙方協商提出 工程補充大樣圖說，由乙方施作」之約定觀之，難認椿城 公司有單方變更之權利，且被告既已變更工程圖說，就變 更部分，在其明知原告尚有第二期建物相連情況下，就此 變更亦負有告知原告之從給付義務，方能使原告設計第二 期廠房時，妥為因應，被告亦未告知此變更之事實，顯有 債務不完全給付給付情事。 4.按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金 錢者，自損害發生時起，加給利息。第1 項情形，債權人 得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法 第213 條定有明文。又同法第213 條所指之「損害」，雖 係一種事實，但損害概念與損害額之算定，亦係法律概念 與規範評價。而損害賠償範圍則視行為與損害間有無直接 、相當因果關係以定。因契約債務不履行所生之損害賠償 ，其範圍可依契約目的、內容，契約成立時當事人間明示 或默示之應受契約保護範圍，或交易習慣，以之作為判斷 基準（最高法院87年度台上字第2688號判決參照) 。查被 告就前述工作物瑕疵，應負不完全給付之債務不履行責任 ，而就原告主張損害賠償之證明，因如將椿城公司施作之 現狀，回復原設計圖說，則需花費400 萬元以上，且影響 相連之二期廠房施作進程，因而委請彰晟公司將第2 期玻 璃帷幕之外觀分割線，由原來外露之「顯框」變更為不外 露之「隱框」，改善椿城公司違約施作玻璃帷幕分割線錯 綜不齊之情況，符合契約保護範圍，並以影晟公司施作之 費用為支付回復原狀所必要之費用，故請求被告賠償其所 受損害即所需之修補費用45萬7500元，自屬有據。 （二) 原告對椿城公司承攬之玻璃帷幕施作，依系爭工程契約第 8 條第1 款請求遲延罰金（106 年7 月15日至106 年8 月 28日) 100萬元，為無理由。 按系爭工程契約第4 條工程期限：「本工程應於民國103 年10月15日開工，並於民國104 年09月30日前取得使用執 照並全部完工，但甲方無法即時提供乙方開工文件或申請 使照所必須文件則工程期限遞延之。」、第8 條第1 款： 「乙方如未能於第四條之完工期限內資成本工程，應按遲 延之日數，每日（不足一日者，以一日計) 以工程總價之 千分之一計付遲延罰金，最多不得超過總價5%，並於驗收 結清。」是依上開約定條款可知，原告請求被告依系爭工 程契約第8 條第1 款請求遲延罰金，係約定系爭工程需於 約定期限前取得使用執照並全部完工為工程期限。而兩造 不爭執，系爭工程峻工時間為105 年1 月8 日，驗收時間 為105 年10月28日，顯然系爭工程至遲業於105 年10月驗 收完工，原告得否依系爭工程合約第8 條請求給付遲延罰 金，亦以此為據。本件原告主張被告就玻璃帷幕之瑕疵為 補正，是其僅得依民法第231 條第1 項規定請求補正前所 受損害，或依民法第493 條、第495 條規定請求償還修補 必要費用、減少報酬，是本件原告請求其於106 年8 月間 催告椿城公司補正瑕疵，自不得以其未於催告補正期間內 補正，而認有給付遲延情事，進而依系爭工程契約第8 條 第1 款約定請求給付遲延罰金。是原告依系爭工程契約第 8 條第1 款約定請求被告給付100 萬元之遲延罰金，尚屬 無據，不應准許。 （三) 原告就椿城公司承攬系爭玻璃帷幕施作，依系爭工程契約 第22條第1 項請求懲罰性違約金50萬元，為有理由。 按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方 法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行 債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行 債務所生損害之賠償總額。」、「約定之違約金額過高者 ，法院得減至相當之數額。」民法第250 條、第252 條分 別定有明文。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相 當之數額，為民法第252 條所明定。且約定之違約金苟有 過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應 待至債權人請求給付後始得核減之限制；此項核減，法院 得以職權為之（最高法院79年台上字第1612號判決意旨參 照) 。系爭工程契約第21條第1 項第3 款：「乙方於本工 程施工時有偷工減料之情事，或有不服從甲方或甲方選任 之監造建築師之指揮」，第22條第1 項第3 款亦明定「乙 方如違約時…並應以工程總價百分之5 計算作為懲罰性違 約金支付甲方」。查本件原告於發現椿城公司關於第一期 玻璃帷幕違約施作之後，即於106 年7 月14日通知椿城公 司解決改善，但椿城公司置之不理。原告再於106 年8 月 22日以存證信函（見本院卷一第117-123 頁) 催促通知椿 城公司於收到該函翌日起5 日內為解決，詎椿城公司於 106 年8 月23日收受該函翌日起5 日內，均無回應，而椿 城公司抗辯已依圖施工，並無違法。承上，椿城公司以依 圖施工為由不服從原告指揮，亦不於5 日改正瑕疵，惟系 爭工程合約第15條第1 款約定，工程圖說有不足部分，椿 城公司有與原告及建築師協商義務，故原告此舉非為不合 理指揮，被告其此抗辯，難屬有據，自無可採。本院參酌 兩造履約之過程，被告所受損害情形，系爭違約工項之工 程款占全部工程比例，重新改正款項達400 萬元以上，認 原告主張違約金數額應屬過高，宜酌減為50萬元為適當， 逾此部分，尚屬無據。 （四）椿城公司承攬之地樑配筋確有短少，原告依不完全給付規 定請求損害賠償5 萬5800元，為有理由。 1.查本件原告主張發現地樑配筋短缺11支，多次催促椿城公 司修補，始終未予置理，原告只得委請彰晟公司負責上述 地樑配筋之補作，並提出彰晟公司施工照片為證，惟為被 告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：依原告提出為椿城 公司所不爭執之基礎層結構平面圖及地樑FB1-FB9 、FB9a 配筋圖所示，FB7 部分地樑配筋，應為由上而下，配筋數 量為4 排之10號鋼筋，依序由上而下為6 支、2 支、2 支 、6 支，惟原告提出為被告所不否認之彰晟公司補植系爭 工程配筋相片（本院卷一第224 、225 頁) ，該相片所示 為上開配筋圖FB7 部分，亦經被告指明在卷（本院卷二第 168 頁背) ，而依上開相片所示（本院卷二第224 頁) ， 於彰晟公司未施作配筋前，系爭工程FB7 地樑配筋，配筋 數量呈現三排，即由上而下為鋼筋上面6 支、下面二排各 5 支，與系爭工程配筋圖之上下配置係最上面6 支、第二 排2 支、第三排2 支、最下一排6 支相較，除最上面第一 排6 支相同外，其餘位置、數量均不相同，而參酌監造人 函彰晟公司之備忘錄說明欄二所載：「打除一期地樑RC， 查看是否有鋼筋縫隙可植筋處理，如打除後無縫隙可植筋 ，將二期地樑主筋無法植筋往地樑中端上層補。」等語屬 實（本院卷一第222 頁）。是彰晟公司依監造人指示，因 最上面6 支筋並無錯誤，因而於其下補植2 支鋼筋，而椿 城公司所施作最下層二排鋼筋各5 支，因空間已無縫隙可 植筋，因而於中間處補植筋第三排2 支、第四排6 支，合 計植筋10支。至其餘地樑配筋，依彰晟公司員工即第二期 廠房工地主任林宏彥到院證述略以：「（你們是發現一期 少了續接器，所謂少的定義？) 我們不知道一期本來續接 器如何配置的，下面後來我們有接上去，只是支數比較多 ，我們是按照二期的配置去施作去接起來，有些是我們不 能用的我們才另外加的，他們有無按照圖施作我們不清楚 ，只是我們沒有辦法做的就自己去接上去的。．．．（每 個配筋圖位置，為何只有FB7 拍照？) 就只有那個地方與 我們二期沒有辦法嵌合，所以拍照等語屬實（本院卷二第 185 頁、背面) 。本院酌以系爭工程與第二期工程係緊密 結合在一起，所為地樑配筋當係一、二期均可連接，方能 建物結構完全無虞，是其地樑配筋位置均屬相同，是除 FB7 位置配筋配筋位置有所錯誤外，其餘位置既能與第二 期地樑配筋嵌合，堪認均無短少，是被告施作之地樑配筋 ，僅FB7 位置有瑕疵，而經原告委請彰晟公司補植鋼筋為 10支鋼筋，應堪認定，原告主張遺漏11支，尚無可採。 2.系爭工程地樑配筋，FB7 部分因椿城公司配置錯誤，需重 新補植10支鋼筋，已如前述，是椿城公司施作地樑配筋顯 有瑕疵，椿城公司因可歸責於自己之事由，違反系爭工程 契約義務，致不完全給付，原告因而委請彰晟公司補植筋 10支，並支出費用5 萬5800元（本院卷二第146-149 頁， 至本院卷一第223 頁6 萬6089元僅為報價單，應以彰晟公 司完工請款5 萬5800元為準) ，原告依民法第227 條第1 項規定，請求損害賠償5 萬5800元，即屬有據。 （五）原告就地樑配筋短少部分，依系爭工程契約第8 條第1 款 請求遲延罰金（106 年5 月10日至106 年8 月28日) 20萬 元，為無理由。 原告主張被告就系爭地樑配置短少10支部分，依系爭工程 契約第8 條第1 款請求遲延罰金，係以其發現地樑配筋短 少時，即於106 年8 月22日以存證信函催告椿城公司於函 到5 日內補正瑕疵，椿城公司未於5 日內補正，主張有給 付遲延情事等語。惟系爭工程契約第8 條第1 款之適用， 係以系爭工程遲延完工為前提，已如前述，原告既主張椿 城公司於106 年1 月9 日出具保固書予原告，載明驗收合 格日為105 年10月28日，得知該日為系爭工程完工日期， 而系爭地樑配筋短少，所為存證信函催告，係屬瑕疵補正 催告，並非系爭工程遲延完工之催告，依上說明，難認得 適用系爭工程契約第8 條第1 款請求給付遲延之罰金，所 為請求，難認有據。 （六）原告就地樑配筋短少部分，依系爭工程契約第22條第1 項 請求懲罰性違約金20萬元，為有理由。 系爭工程契約第21條第1 項第3 款：「乙方於本工程施工 時有偷工減料之情事，或有不服從甲方或甲方選任之監造 建築師之指揮」，「乙方如違約時…並應以工程總價百分 之5 計算作為懲罰性違約金支付甲方」系爭工程契約第22 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告主張發現系爭地樑 配筋短少時，多次催告椿城公司修補，始終未予置理，原 告只得另請彰晟公司負責系爭地樑配筋之補作，椿城公司 確有偷工減料情事，原告請求椿城公司懲罰性違約金，實 屬有據。本院參酌兩造履約之過程，系爭地樑配筋工程占 全部工程之比例，被告就系爭配置短少所受損害情形，認 兩造約定之違約金數額應屬過高，宜酌減為20萬元為適當 ，逾此部分請求，於法無據。 （七）正田公司就椿城公司上開違約，應負連帶責任。 按系爭工程契約第3 條第1 項約定工程範圍為：「除本合 約另有規定外，設計施工圖、施工說明書、單價明細表、 備忘錄、設備目錄及相關附屬文件等所載有關本工程之部 分皆屬之，包括變更或『追加』之全部」；第19條第2 項 約定連帶保證範圍：「乙方未履行本契約之責任或乙方未 切實履行、無力完成工程而致本工程停頓時，連帶保證人 於接到甲方通知後三日內，應無條件代乙方繼續負擔本契 約之責任或乙方有第二十一條第一至五項之違約情事時， 甲方得不經乙方及其連帶保證人同意另行招商完工，工程 款並得由乙方之工程款中扣除。如有不足時，應由連帶保 證人負責補足，連帶保證人並同意放棄先訴抗辯權。」、 同條第3 項「如本工程有變更時，連帶保證人對於變更部 分仍應負保證之責，保證責任包括乙方於保固期間應為事 項之履行。」查系爭玻璃帷幕分割線，係屬系爭工程之一 部，系爭地樑配筋工程係屬追加工程，為兩造所不爭執， 依系爭工程契約第3 條第1 項約定，追加工程亦定義在本 工程之列，則椿城公司施作時有違約情事，所生損害賠償 ，依上述約定，自屬正田公司連帶保證範圍之列，正田公 司抗辯系爭地樑配筋工程，並非系爭工程之施作範圍，不 在保證範圍，核無可採。是正田公司既為連帶保證人，自 應對椿城公司就系爭玻璃帷幕、地樑配筋所生不完全給付 損害賠償、懲罰性違約金損害賠償負連帶損害賠償責任。 五、綜上所述，原告依不完全給付損害賠償請求被告連帶給付系 爭玻璃帷幕分割線瑕疵損害45萬7500元、地樑配筋短少損害 5 萬5800元; 又依系爭工程契約第22條第1 項約定，請求被 告連帶給付玻璃帷幕分割線不完全給付之50萬元違約金、地 樑配筋短少之違約金20萬元，合計121 萬3300元，及自起訴 狀繕本送達翌日即107 年2 月22日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾 此範圍之請求，為無理由，應予駁回。本件既准原告依民法 第227 條分別請求不完給付45萬7500元、5 萬5800元，原告 另依民法第493 條、第495 條規定請求，核屬請求權競合， 毋庸贅述，附為敘明。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本 件判決結論不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 七、原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假 執行，核與法律規定相符，爰酌定相當擔保金額分別宣告之 。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應予駁回。 八、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第 390條第2項、第392條第2項。 中 華 民 國 110 年 8 月 20 日 民事第六庭 法 官 陳學德 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 8 月 20 日 書記官 巫偉凱