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臺灣臺中地方法院民事判決　107年度訴字第131號 原　　　告　張世明即大華機械工程行 訴訟代理人　田永彬律師 複　代理人　陳瑞斌律師 被　　　告　台亦成工業有限公司 兼 法定代理人　林映含 被　　　告　劉久銘 共　　　同 訴訟代理人　楊俊樂律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108 年8 月15日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 壹、原告起訴時第1 項訴之聲明為：被告台亦成工業有限公司（ 下稱被告台亦成公司）、林映含應連帶給付原告新臺幣（下 同）1,484,632 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。嗣迭經追加被告劉久銘、請求權基 礎及變更聲明，最後聲明如後述（見本院卷一第131 頁正反 面），均為被告所不同意。 貳、查原告係主張其與被告台亦成公司簽訂後述系爭契約時，被 告台亦成公司負責人為被告劉久銘，簽約之後方變更負責人 為被告林映含，故被告劉久銘、林映含均應就其等詐欺原告 被告台亦成公司有開發後述系爭玻璃切割機之能力，與被告 台亦成公司連帶負損害賠償責任，而追加劉久銘為被告（見 本院卷一第48頁反面至49頁反面、60頁反面至61頁正面）。 又原告起訴時請求之金額為1,484,632 元，乃訂單損失504, 632 元、系爭玻璃切割機700,000 元，及加倍返還定金280, 000 元之總和（見本院卷一第8 頁正面、18頁）。因被告不 願返還系爭玻璃切割機，並抗辯行使留置權，原告遂將原聲 明第1 項金額扣除系爭玻璃切割之700,000 元後，變更聲明 請求給付784,632 元，另追加如後述第2 、3 項聲明（見本 院卷一第97頁反面至98頁正面）。又原告原主張其與被告台 亦成公司間為承攬關係，嗣另主張屬委任關係，而追加民法 第540 、541 條第1 項、第544 條為請求權基礎（見本院卷 一第168 至169 、174 頁正反面），並請求將系爭契約究應 定性為承攬或委任關係列為爭點（見本院卷一第167 頁反面 ）。經核原告所為追加被告、請求權基礎及變更聲明，均係 基於原告委託被告台亦成公司更新系爭玻璃切割機之糾紛所 生，其請求之基礎事實同一，且原請求所主張之事實及證據 資料，於變更或追加之訴得加以利用，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定，應予准許。 乙、實體部分： 壹、原告主張： 一、原告欲承包訴外人立佳玻璃有限公司（下稱立佳公司）所有 之「切片機（下稱系爭玻璃切割機）電控與程式更換」工程 ，乃於民國103 年1 月6 日與被告台亦成公司簽訂報價單與 工程付款單，約定由被告台亦成公司就系爭玻璃切割機進行 電控與線路更新、3 組伺服器馬達更新、電控箱更新及軟體 更新工作，預計工作時間為4 個月，原告已付定金140,000 元（下稱系爭契約）。因原告不懂軟體開發，被告台亦成公 司就系爭玻璃切割機軟體之更新及開發具有獨立性，故系爭 契約應定性為委任契約，而非承攬契約。然被告台亦成公司 於4 個月到期時，先稱開發軟體需要時間，請原告展延期限 ，於原告展延1 年6 個月之後，被告台亦成公司卻仍無法完 成軟體開發，並私自向國外廠商購買軟體安裝於系爭玻璃切 割機上，復向原告表示需時間將軟體翻譯為中文。然被告台 亦成公司僅完成前3 項工作，就軟體更新部分則迄未完工。 二、原告事後方得知負責開發軟體之成員大多數非被告台亦成公 司員工，訴外人譚子陵、陳貴榮僅為被告台亦成公司委任之 顧問，且其等只有開發過1 台小型玻璃切割機之經驗，根本 不具備開發如系爭玻璃切割機之大型玻璃切割機之能力與經 驗，且被告台亦成公司僅向國外廠商購買全英文軟體安裝於 系爭玻璃切割機上，未做任何修改，經原告檢查根本無法適 用，足認被告台亦成公司自始無開發系爭玻璃切割機軟體之 能力，乃自始主觀給付不能。退言之，縱認非屬自始主觀給 付不能，然原告已多次催促被告台亦成公司完成履約，被告 台亦成公司卻遲未完成，已構成給付遲延，現如再為給付， 對原告已無利益，並已轉化為給付不能。故原告乃以106 年 10月11日聲明書、本件起訴狀之送達，為解除系爭契約之意 思表示。 三、被告雖辯稱原告解除契約罹於民法關於承攬所定解約之除斥 期間，然原告主張系爭契約為委任關係，無該除斥期間規定 之適用。縱認屬承攬關係，系爭契約亦屬未定期限之契約， 蓋系爭報價單並未約定履行期限，僅記載「預計工作時間4 個月」，工作進度表則係被告台亦成公司於簽約前提供給原 告之時程參考。佐以被告台亦成公司於106 年10月25日寄發 存證信函主張其已於105 年9 月完成並通知原告前來測試， 觀之原告主張其完工時點晚於被告台亦成公司於本件訴訟中 主張其履約期限即103 年8 月2 日，卻又不承認其有給付遲 延情事，顯見被告台亦成公司主觀上亦不認為其於105 年9 月完成履約屬於給付遲延，故系爭契約乃未定期限。再退步 言，縱認所謂「預計工作時間4 個月」乃確定期限，觀之原 告未於4 個月期滿後即提告，可見原告與被告台亦成公司嗣 已另同意轉為不定期限契約。是以，原告多次催促被告台亦 成公司完成未果，依誠實信用原則，已合法解除系爭契約， 而得依民法第179 條、第259 條規定，請求被告台亦成公司 返還定金140,000 元，或依民法第249 條第3 款規定，請求 被告台亦成公司加倍返還定金280,000 元；暨依民法第226 條、第232 條、第502 條、第503 條、第542 條、第544 條 規定，擇一請求被告台亦成公司賠償504,632 元。 四、又被告台亦成公司負責人即被告劉久銘、林映含欺瞞原告被 告台亦成公司有開發軟體之經驗能力，又未經原告同意，將 系爭玻璃切割機軟體違法轉包給外國廠商開發，乃違反民法 第148 條誠實信用原則，故意以背於善良風俗之方法加損害 於原告。原告得依公司法第23條第2 項、民法第28條、第18 4 條第1 項規定，請求被告劉久銘、林映含與被告台亦成公 司連帶賠償784,632 元。 五、再者，系爭玻璃切割機原為立佳公司所有，其因系爭玻璃切 割機放置於被告台亦成公司處，受有自103 年5 月6 日起至 106 年10月11日止無法使用系爭玻璃切割機之訂單損失共50 4,632 元，每日損失利潤為403 元。原告因與立佳公司簽訂 保管契約單，須就系爭玻璃切割機損壞、無法歸還造成立佳 公司損失負責。立佳公司已將系爭玻璃切割機之所有權及其 本件得主張之所有民事上權利全部讓與原告，故原告得依民 法767 條第1 項規定，請求被告台亦成公司返還系爭玻璃切 割機，並以民事準備（四）狀催告其於3 日內返還，如逾期 未還，則改以請求金錢損害賠償。因被告台亦成公司拒不返 還，而無任何法律上原因繼續占有系爭玻璃切割機，乃妨礙 原告使用該機生產據以獲得利潤之權利，是原告除得依民法 第767 條第1 項規定，請求被告連帶返還系爭玻璃切割機， 如不能返還，則請求被告連帶賠償系爭玻璃切割機之價額70 0,000 元外，另得依民法第184 條第1 項前段、第213 條、 第214 條規定，請求被告連帶給付自解除系爭契約翌日起至 返還或賠償700,000 元之日止，按日給付403 元等語。 六、並聲明： （一）被告應連帶給付原告784,632 元，及自107 年3 月8 日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。 （二）被告應連帶返還系爭玻璃切割機予原告，如不能返還，應 連帶給付原告700,000元。 （三）被告應自106 年10月12日起至返還系爭玻璃切割機或給付 原告700,000元之日止，按日給付原告403元。 （四）願供擔保，請准宣告假執行。 貳、被告則以： 一、系爭契約乃承攬契約，並非原告所稱之委任契約。且原告先 是主張為定期契約，復主張為不定期契約，嗣又改稱係由定 期契約合意變更為不定期契約，其主張顯然無法並存。而被 告則主張系爭契約乃定期契約承攬契約，且應從原告給付定 金之日即103 年4 月2 日起算4 個月期間，亦即至103 年8 月1 日屆滿。被告台亦成公司已於103 年7 月7 日已提前完 工，並無給付遲延問題，嗣因原告要求，方又追加排版軟體 ，不能以此認為被告台亦成公司有遲延責任。退言之，縱原 告主張被告台亦成公司迄未完工交貨乙節為真，被告未於原 告主張之期限即103 年5 月6 日交貨，已構成違約，此時解 約或損害賠償原因已發生，然原告遲至106 年10月11日始主 張解除系爭契約，並請求損害賠償，已逾越民法第514 條所 定1 年之除斥期間。且原告另援引債務不履行規定為請求， 亦應受上開除斥期間之限制。退步言，如認系爭契約乃不定 期契約，因原告從未催告被告台亦成公司完成工作，故被告 台亦成公司並無給付遲延問題，原告無解除系爭契約之權利 。是以，原告於106 年10月11日所為解約之意思表示，並不 合法，其亦無從請求損害賠償。系爭契約既未合法解除，則 原告請求返還定金，亦屬無據。此外，民法第249 條第3 款 規定，於給付遲延情形並無適用，且該條僅於契約當事人間 始有適用，本件被告劉久銘、林映含均非系爭契約當事人， 則原告請求其等連帶加倍返還定金，亦有未當。況立佳公司 與被告台亦成公司間並無契約關係，立佳公司對於被告台亦 成公司並無任何債權，是原告主張受讓立佳公司對被告台亦 成公司之訂單損失債權，亦屬無憑。 二、被告林映含於系爭契約成立時，並非被告台亦成公司負責人 ，要無連帶負損害賠償責任之餘地。系爭契約亦未約定須被 告台亦成公司自身有開發軟體之能力，況工作表上已載明係 由譚子陵配合軟體開發，其開發軟體能力並無問題，故被告 劉久銘代表被告台亦成公司簽訂系爭契約時，並無所謂惡意 欺瞞之情形，亦未違反轉包，自無違反誠實信用原則或侵權 行為可言。 三、再者，系爭玻璃切割機為立佳公司所有，並非原告所有，且 在原告給付系爭契約報酬之前，被告台亦成公司得行使留置 權。蓋系爭玻璃切割機之更新已於近3 年前完成，然原告卻 遲遲不願協力提供大塊玻璃進行驗收，故系爭玻璃切割機至 今仍未能交付原告，並非被告台亦成公司責任，被告台亦成 公司自無賠償問題。況系爭玻璃切割機占地龐大，造成被告 台亦成公司承租工廠無法完全利用，並已投入維修費用87 6,453 元，系爭玻璃切割機占用之廠房面積每月租金亦高達 10,000元，至今被告台亦成公司所受損害已超過系爭契約可 得報酬甚多，原告竟仍藉口解除契約，復請求損害賠償，自 屬無據等語，資為抗辯。 四、並聲明： （一）原告之訴駁回。 （二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 參、得心證之理由： 一、原告主張其與被告台亦成公司於103 年1 月6 日簽訂系爭契 約，約定由被告台亦成公司就系爭玻璃切割機進行電控與線 路更新、3 組伺服器馬達更新、電控箱更新及軟體更新工作 ，且原告已給付定金140,000 元；被告台亦成公司已完成前 3 項工作等節，為被告所不爭執（見本院卷一第197 頁反面 ）。此部分事實，堪信屬實。 二、原告主張系爭契約應定性為委任關係乙節，為被告所否認， 並辯稱：系爭契約為承攬關係等語。按委任契約與承攬契約 固皆以提供勞務給付為手段，惟委任契約係受任人基於一定 之目的為委任人處理事務，重視彼此之信賴關係，且雙方得 就受任人之權限為約定，受任人應依委任人之指示處理委任 事務並報告委任事務進行之狀況（民法第528 條、第532 條 、第535 條、第540 條等規定參照），不以有報酬之約定及 有一定之結果為必要；而承攬契約則係承攬人為獲取報酬為 定作人完成一定之工作，較不重視彼此之信賴關係，承攬人 提供勞務具有獨立性，原則上得使第三人代為之，且以有一 定之結果為必要（最高法院104 年度台上字第1606號判決意 旨參照）。經查，原告委託被告台亦成公司就系爭玻璃切割 機進行前揭更新工作，觀其工作內容顯係要求被告台亦成公 司必須完成一定之更新結果，佐以原告自承：原告不懂軟體 開發，被告台亦成公司對於系爭玻璃切割機如何進行軟體更 新具有獨立性等語（見本院卷一第169 頁反面），益徵本件 非由原告指示被告台亦成公司如何處理系爭玻璃切割機更新 事務之委任契約。是以，系爭契約乃承攬關係，堪可認定。 原告主張其與被告台亦成公司間為委任關係，容有誤會。 三、原告主張：被告台亦成公司自始無開發系爭玻璃切割機軟體 之能力，乃自始主觀給付不能，原告得依民法第256 條規定 解除系爭契約乙節，為被告所否認。經查： （一）按債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約，民法第 256 條定有明文。又民法第226 條第1 項之給付不能，係 指因可歸責於債務人之事由，致給付不能者言；其給付不 能，包括自始主觀不能、嗣後客觀或嗣後主觀不能（最高 法院98年度台上字第921 號判決意旨參照）。而所謂自始 主觀給付不能，係指於訂約時，債務人即因可歸責之事由 不能依債之本旨為給付，惟對其他第三人而言，卻有實現 債之履行可能。經查： 1.依證人即負責系爭玻璃切割機軟體更新之譚子陵具結證稱 ：我以前在工業技術研究院（下稱工研院），是計畫主持 人陳貴榮下面的人員，當時曾處理過小型的玻璃切割機的 程式控制開發，不只做過1 台，且玻璃切割機形式各有不 同；本件係陳貴榮認為我有這方面的經驗，帶我去找劉久 銘及原告討論系爭玻璃切割機之改造及軟體設計更新；我 是清華大學動力機械系學士、成功大學航空太空研究所碩 士。我在工研院待了4 年多，離開工研院後有做過設備維 修、雷射設備，都是做軟體設計維修部分，雷射設備部分 是做微加工，微加工不是切割，只是在太陽能晶片上雷射 ，大部分時間都跟朋友在作機器軟體設計及維修等語（見 本院卷一第197 頁反面至198 頁正面、200 頁反面）。核 與證人即陳貴榮具結證稱：87至96年間我在工研院擔任工 程師，103 年在聯合大學機械系兼任助理教授；當時被告 台亦成公司從立佳公司帶回來系爭玻璃切割機，劉久銘和 原告說要共同開發，因為認為有市場，所以我就依照之前 在工研院開發面板的玻璃切割機的經驗，先擬定期程的草 稿也就是工作表給兩造參考，並找譚子陵來負責軟體開發 部分；譚子陵的專業是寫軟體的工程師等語（見本院卷一 第273 頁反面至274 頁反面），以及被告劉久銘陳稱：被 告台亦成公司早期有承攬工研院的小型玻璃切割機，那時 候計畫主持人是陳貴榮，譚子陵也是計畫的成員，我們是 負責硬體的部分，軟體部分由工研院負責等節（見本院卷 一第220 頁正面），相互吻合。可見被告台亦成公司係因 曾與譚子陵在工研院共事，一起開發小型玻璃切割機，才 透過陳貴榮找譚子陵負責系爭玻璃切割機之軟體更新，原 告亦有和陳貴榮、譚子陵就系爭玻璃切割機更新乙事進行 討論。佐以工作表上關於軟體部分已載明負責人為譚子陵 （Tan ），「軟體/ 品管」、「品管/ 產品」、「業務/ 品保」部分之負責人亦均記載為陳貴榮（見本院卷一第13 、225 頁），可見原告對於被告台亦成公司係與陳貴榮及 譚子陵合作進行系爭玻璃切割機軟體更新乙事，當屬知情 且同意。 2.再依證人譚子陵具結證稱：我已經設計出可以做到切割動 作的軟體，可以切割小塊玻璃，有用麗光板做過模擬切割 的動作；測試時若系爭玻璃切割機有屬於軟體的問題，我 都有處理掉；在我完成切割動作隔了半年以上，被告劉久 銘才跟我說需要排版功能，我就上網購買一套國外的排版 軟體，安裝之後也可以順利模擬出切割動作，因為原告說 他英文不好，所以我又另外增加顯示中文功能等語（見本 院卷一第198 頁反面至200 頁反面），以及原告陳稱：譚 子陵測試的時候我都在，只有用小塊玻璃切割過，但連圓 形都無法切割，後來以麗光板進行模擬切割時，當速度加 快，切割機的橋梁會跳動，影響切割精度，且在運作過程 中也會出現卡住的情形；後來被告台亦成公司購買國外排 版軟體安裝後，我去看發現都是英文，根本不知道如何操 作，被告劉久銘就說要翻譯成中文等語（見本院卷一第19 9 頁正面、74頁正面）。足見證人譚子陵已有進行系爭玻 璃切割機之軟體開發更新，更新後系爭玻璃切割機可做出 切割動作，並有安裝排版轉體及翻譯成中文等工作。至於 更新後是否符合約定之需求，則屬另事，尚無從以此反推 被告台亦成公司簽訂系爭契約時乃自始主觀給付不能。況 原告就系爭玻璃切割機更新後有其所述之瑕疵，並未提出 證據以實其說。 3.至於證人譚子陵及陳貴榮固具結證稱：其等未開發過如同 系爭玻璃切割機之軟體等語（見本院卷一第198 頁正面、 274 頁反面）。然查，所謂「未開發過」與「毫無能力開 發」，究屬二事，蓋許多軟體設計開發均係從無到有，是 以，被告台亦成公司與譚子陵既然均有開發小型玻璃切割 機之經驗，譚子陵亦係畢業於清華大學動力機械系、成功 大學航空太空研究所，尚難認其等自始無能力進行系爭玻 璃切割機之軟體更新開發。 4.基上，原告主張被告台亦成公司自始無開發系爭玻璃切割 機軟體之能力，乃自始主觀給付不能，而依民法第256 條 規定解除系爭契約，尚屬無據。 四、原告另主張：被告台亦成公司遲未完成系爭契約關於軟體更 新工作，構成給付遲延，原告已合法解除系爭契約乙節，為 被告所否認。經查： （一）關於系爭是否定有期限，依報價單第3 條「訂貨及交貨方 式」所載，原告與被告台亦成公司係約定「預計工作時間 4 個月」（見本院卷一第11頁），及工程付款單僅記載「 餘款560,000 元整驗收完開立支票兩個月」（見本院卷一 第12頁）等節，足認原告與被告台亦成公司當時僅約定「 預計」之完工時間。再依證人陳貴榮具結證稱：我是擔任 系爭玻璃切割機之顧問，因而曾依照先前在工研院之開發 經驗，擬定期程草稿即工作表給原告與被告台亦成公司參 考，該工作表乃我預估的時程等語（見本院卷一第274 頁 正面），可知本件兩造各自提出之工作表（見本院卷一第 13、225 頁），乃證人陳貴榮所預估之工作時程。觀之該 工作表上時程起始日均為103 年3 月31日，末日均為103 年7 月21日，顯與103 年1 月6 日簽訂之報價單預估4 個 月期間即至103 年5 月6 日止，有所不符，則原告與被告 台亦成公司是否約定以該表所定之時程進行，顯屬有疑。 參以證人譚子陵具結證稱：印象中我去做的時候，天氣很 熱，後來機器設計到可以做出稍微有切割動作的時候，大 概是秋天，劉久銘並沒有跟我說確切完成時間，但應該有 和我約定一個預計的完成時間等語（見本院卷一第198 頁 反面），可知證人譚子陵設計出可以進行切割動作之軟體 時，已經是秋天，晚於系爭契約所定之預計工作末日即10 3 年5 月6 日，及工作表所載時程末日即103 年7 月21日 。益徵原告與被告台亦成公司並未明確約定履約期限。基 上，關於被告台亦成公司應於何時完成系爭玻璃切割機之 更新，系爭契約並未約定確定期限，足堪認定。 （二）按給付無確定期限者，依民法第229 條第2 項規定，應先 經債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。又民法 第254 條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當 事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得 解除其契約。故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期 限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得 解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂 與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條 規定解除契約。至若自債權人催告後經過相當期間而債務 人仍不履行時，基於誠實信用原則，可發生該條所定之契 約解除權者，應以債權人催告時定有期限而不相當（過短 ）者，始有其適用（最高法院102 年度台上字第2166號判 決意旨參照）。經查： 1.依原告所陳：系爭契約只是預計工作時間4 個月，後來4 個月到了，被告台亦成公司沒辦法完成，我們又展延了1 年6 個月，但1 年6 個月之後，被告台亦成公司仍舊無法 完成軟體開發，後來被告台亦成公司就去購買外國軟體安 裝於系爭玻璃切割機上，我過去一看發現軟體都是英文， 根本不知道如何操作，劉久銘就說要翻譯成中文，後來我 詢問翻譯如何，他又說還要一段時間，這段期間我們都沒 有提到解約或終止契約，就是一直在等被告台亦成公司完 成等語（見本院卷一第74頁正面），可見原告並未催告請 求被告台亦成公司完工，亦未表明若被告台亦成公司未於 某特定期限內完工，原告即解除或終止系爭契約。又原告 嗣於106 年10月11日之聲明係記載：原告已付訂金140,00 0 元給被告台亦成公司，但至106 年10月份已過3 年6 個 月遲遲無法交貨，原告及立佳公司無法再信任被告台亦成 公司，即日起決定終止合約等語（見本院卷一第15頁）。 參以原告主張該聲明係欲解除系爭契約，並非終止之意思 表示（見本院卷一第73頁反面、128 頁正面），復又以起 訴狀繕本送達再為解除系爭契約之意思表示（見本院卷一 第7 頁正面）。足認原告於106 年10月11日乃為解除系爭 契約之意思表示。 2.然而，系爭契約並未確定被告台亦成公司之給付期限，已 如前述，故原告必須先依民法第229 條第2 項規定，催告 被告台亦成公司完工而其未為給付，被告台亦成公司始負 遲延責任，且原告如欲解除系爭契約，亦須依民法第254 條規定，定相當期限催告被告台亦成公司履行，其於期限 內仍不履行時，原告始得解除契約。惟查，原告在106 年 10月11日以聲明及以起訴狀繕本送達為解約之意思表示以 前，並無證據證明其有先催告請求被告台亦成公司履行， 故被告台亦成公司之履約期限尚未確定，其自未陷於給付 遲延，更無所謂原告主張已從給付遲延轉化為給付不能之 情形。再者，縱認原告先前已有催告被告台亦成公司履行 ，然因原告未再「定相當期限」催告被告台亦成公司履行 ，揆諸上開規定及說明，原告亦無從基於誠實信用原則， 取得民法第254 條所定之解除權。準此，本件被告台亦成 公司並無給付遲延，原告亦未取得法定解除權，則原告主 張其已合法解除系爭契約，洵無可採。 五、原告訴之聲明第1 項所載784,632 元，乃包含訂單損失504, 632元及加倍返還定金280,000元（見本院卷一第97頁反面至 98頁正面、18頁）。茲就原告請求被告連帶給付上開金額， 分述如下： （一）關於請求返還定金部分： 因系爭契約未合法解除，原告自不得依民法第179 條、第 259 條規定，請求被告台亦成公司返還定金140,000 元。 原告雖另主張依民法第249 條第3 項規定請求加倍返還定 金等語，惟按契約當事人之一方，為確保其契約之履行， 而交付他方之定金，依民法第249 條第3 款規定，除當事 人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由 ，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義 務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適 用（最高法院71年台上字第2992號判決意旨參照）。本件 被告台亦成公司並無給付不能之情形，業如前述，原告自 無從依民法第249 條第3 款規定請求被告台亦成公司加倍 返還定金。 （二）關於請求訂單損失之損害賠償部分： 原告雖主張依民法第226 條規定請求賠償損害，然被告台 亦成公司並無給付不能情事，故原告此部分請求，當屬無 據。原告另主張依民法第232 條、第502 條、第503 條規 定，請求賠償損害部分，則因被告台亦成公司無給付遲延 情事，而無上開各該規定之適用，原告此部分主張，亦無 理由。至於原告主張依民法第542 條、第544 條規定請求 部分，由於原告與被告台亦成公司間並非委任關係，而屬 承攬關係，是原告此部分主張，要屬無憑。 （三）關於請求被告劉久銘、林映含與被告台亦成公司應連帶賠 償784,632元部分： 原告雖以被告劉久銘、林映含欺騙原告被告台亦成公司有 開發軟體之經驗及能力而簽約，又違反轉包給外國廠商開 發為由，主張其等構成侵權行為，而依公司法第23條第2 項、民法第28條、第184 條第1 項規定，請求被告劉久銘 、林映含與被告台亦成公司連帶賠償損害784,632 元。然 查： 1.原告與被告台亦成公司於103 年1 月6 日簽訂系爭契約時 ，被告台亦成公司負責人為被告劉久銘，嗣於104 年1 月 28日始變更登記負責人為被告林映含，有臺中市政府104 年1 月28日府授經商字第10407047050 號函及公司變更登 記表影本在卷可稽（見本院卷一第82至83頁）。依報價單 及工程付款單所載，系爭契約係由時任負責人即被告劉久 銘代表被告台亦成公司簽訂（見本院卷一第11至12頁）。 足認簽約時被告林映含當時並非被告台亦成公司負責人， 亦無證據顯示其有參與系爭契約簽約過程，則原告主張被 告林映含有所謂公司負責人因執行職務損害他人及故意侵 權行為，要屬無稽。 2.再者，依證人陳貴榮所述，可知原告與被告台亦成公司係 因認為有市場，而欲共同開發系爭玻璃切割機（見本院卷 一第273 頁反面），被告台亦成公司方找尋陳貴榮擔任顧 問，並委由譚子陵負責軟體更新部分。且被告台亦成公司 及譚子陵確有進行系爭玻璃切割機之更新工作，尚難認被 告劉久銘有何詐欺之行為。又系爭契約僅約定被告台亦成 公司須完成系爭玻璃切割機之更新工作，並未約定其必須 完全自行開發軟體，佐以承攬關係僅著重在一定結果之完 成，故譚子陵購買國外排版軟體安裝於系爭玻璃切割機乙 節，亦非所謂違法轉包，更無所謂違反誠實信用原則或背 於善良風俗可言。準此，原告依上開規定，請求被告劉久 銘、林映含與被告台亦成公司連帶負損害賠償責任，洵屬 無理。 六、關於原告訴之聲明第2 、3 項請求被告連帶返還系爭玻璃切 割機及賠償損害部分： （一）依原告所陳，系爭玻璃切割機乃立佳公司所有（見本院卷 一第171 頁反面）。原告係因被告台亦成公司承攬系爭玻 璃切割機之更新工作，而將系爭玻璃切割機交付給被告台 亦成公司，現仍由被告台亦成公司占有中等節，為兩造所 不爭執。原告雖主張其已自立佳公司受讓系爭玻璃切割機 之所有權，而依民法第767 條第1 項規定，請求返還系爭 玻璃切割機等語。惟查，依原告與立佳公司出具之債權讓 與契約書第2 條所載，立佳公司係將其對被告台亦成公司 之一切「損害賠償請求權」，包括但不限於被告台亦成公 司之固有損害及營業損失，讓與原告（見本院卷一第17頁 ），顯然不包含系爭玻璃切割機之所有權。原告復提出其 與立佳公司於107 年12月5 日共同具名之聲明書，記載： 上開債權讓與契約第2 條讓與標的，包含系爭玻璃切割機 之所有權等語（見本院卷一第189 頁）。然而，動產物權 之讓與，非將動產交付，不生效力，民法第761 條第1 項 前段規定甚明。本件系爭玻璃切割機自被告台亦成公司承 攬更新工程起，即放置於被告台亦成公司處，由其占有迄 今，則立佳公司顯然無法將系爭玻璃切割機現實交付給原 告，而使原告取得所有權。是以，原告主張其已受讓系爭 玻璃切割機所有權，而依民法第767 條第1 項規定，請求 被告連帶返還系爭玻璃切割機，如不能返還，則應連帶賠 償系爭玻璃切割機之價額700,000 元，均屬無憑。 （二）原告雖又依民法第184 條第1 項前段、第213 條、第214 條規定請求被告連帶賠償其拒絕返還系爭玻璃切割機按日 所生之損害。然查，原告既未取得系爭玻璃切割機所有權 ，系爭契約亦未經合法解除，則被告台亦成公司依承攬契 約，自得繼續占有系爭玻璃切割機，亦無所謂侵害被告台 亦成公司就系爭玻璃切割機之所有權可言。原告此部分請 求，亦無理由。 七、綜上所述，原告依上開規定，請求如其訴之聲明所示，均無 理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失 所附麗，應併予駁回。 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 108 年 9 月 23 日 民事第二庭 法 官 黃凡瑄 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。( 須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一 併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 9 月 23 日 書記官 黃于容