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臺灣臺中地方法院民事判決　107年度訴字第237號 原　　　告 即反訴被告　能博旺國際傳播有限公司 法定代理人　林明賢 訴訟代理人　王百全律師 被　　　告 即反訴原告　國立中興大學農資學院實驗林管理處 法定代理人　曾彥學 訴訟代理人　簡世昌 　　　　　　許宜嫺律師 上列當事人間返還履約保證金事件，本院於民國107年10月17日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒拾玖萬叁仟壹佰零陸元。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔。 反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣貳拾陸萬肆仟叁佰陸拾 玖元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣柒拾玖萬叁仟 壹佰零陸元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 甲、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者、請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟終 結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1、2、7項定有明文 。次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於 原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的 ，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽 連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者， 不得提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回 之，民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。本件原告 起訴主張兩造間簽訂「新化區新化林場植物園營運移轉」契 約（下稱系爭契約），由原告承攬被告新化區新化林場植物 園營運，嗣營運期間於民國105年12月31日屆期，爰依系爭 契約請求被告返還履約保證金新臺幣（下同）100萬元及其 遲延利息（本院卷第1頁）等語，嗣於訴訟進行中之107年3 月28日以民事準備書（一）狀，追加依無因管理及不當得利 之選擇合併，請求被告就系爭契約拒絕認列之修復被告所屬 林班道路期地掏空工程費用300,300元（本院卷第50頁）， 被告於上開追加程序並無意見，且均本於系爭契約所為請求 之基礎事實，復不甚礙被告之防禦及訴訟終結，依上開規定 ，應予准許。被告則於107年2月13日具狀提起反訴，主張原 告就系爭契約有資產認列移除及修繕營運標的瑕疵，而依民 法第227條第12項規定，請求原告於扣抵履約保證金後，應 給付瑕疵損害賠償，爰提起反訴請求359,124元（本院卷第 11頁），嗣於107年6月21日追加為793,106元（本院卷第79 頁），是本件反訴之法律關係與本訴之法律關係，及兩造所 主張之權利，均係本於兩造間系爭契約關係所生，即有相牽 連之關係，尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，並 得行同種訴訟程序，揆諸前揭規定，被告提起反訴，應予准 許。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告主張： （一）兩造訂有「新化區新化林場植物園營運移轉」契約即系爭 契約，期間自101年1月1日至105年12月31日屆期，租期5 年。而原告已依系爭契約第二條約定，於開始營運前提供 100萬元之履約保證金予被告後，營運新化區新化林場植 物園（下稱系爭植物園）自101年1月1日至105年12月31日 屆期，嗣兩造於106年1月20日完成資產點交（參「臺南市 新化區新化林場植物園營運移轉案」資產返還點交會議） ，詎被告迄今近1年尚未依系爭契約第八章第六條約定返 還100萬元履約保證金予原告。又被告所屬系爭植物園林 班道路基地掏空「農特產中心與大學林二段」，並非原告 出具「營運移轉案計劃書」第4-4投資項目，被告系爭植 物園場長羅南璋知之甚詳，即羅南璋於104年10月8日請原 告協助，該日將協商結論會議紀錄於原證6，並經被告林 管處簡世昌於105年9月5日簽呈在案（被告製作新化林場 營運移轉案101-106文書資料第263至287頁、第296至325 頁，第319頁）。原告於105年11月24日以能博旺00000000 000號函覆被告，被告於105年12月13日以實研字第105000 2226號函覆，即已同意認列。且原告因配合被告要儘速修 復林班道路基地掏空（農特產中心與大學林二段二處地面 坍方）支出300,300元材料、工資（原證3，被告出具新化 木場營運移轉案101-106文書資料第296頁以下），有檢具 施工照片、廠商相關物品明細及發票（詳第296頁至第318 頁）。詎被告因系爭契約承攬齟齬，以發票與估價單為不 同公司開立而拒絕認列，原告因修復被告所屬林班道路基 地掏空支出300,300元材料、工資，爰依無因管理、不當 得利訴請被告給付300,300元。 （二）被告所屬新化區新化林場植物園步道工程塌陷，非原告出 具「營運移轉案計劃書」第4-4投資項目，亦非系爭契約 第二章第二條㈠約定之委託營運標的物，自無系爭契約第 五章第五條㈠㈡及第十五章第一條㈡所定適用餘地。系爭 步道木平臺及環湖步道、棧道等設施，於101年1月1日點 交予原告時即毀壞，嗣未統合規劃整建，為被告被證11之 101年4月24日會議紀錄決議2所認，原告於返還時即無維 持堪用義務。兩造於契約屆滿資產點交時，被告未出具系 爭資產清冊提出供原告簽名確認「步道工程」塌陷範圍， 參被告提出附件新化林場營運移轉案101年-106年文書資 料（下稱系爭營運文書）第397頁，且被告於系爭工程步 道估價、修復前，未告知原告塌陷範圍，違反民法第213 條第1項、第214條、第215條之規定。且系爭步道工程於 101年資產點交予原告，原告概括簽名僅確認點交範圍， 非謂該步道工程無瑕疵，實際上系爭步道工程於點交時早 已腐朽不堪，為被告被證11之101年4月24日會議紀錄所自 認。而原噹101年-105年總投資額除6,191,500元外，每年 尚要給付被告2次各50萬元定額權利金及年營收入（含稅 ）2%經營權利金（系爭契約第七章權利金與其他費用第一 條權利金㈠），被告5年來收取原告500萬元定額權利金及 經營權利金，自應就系爭工程步道塌陷範圍為待給付堪用 義務。又系爭步道係因原告經營5年來，歷次地震坍方、 颱風帶來大量雨水沖刷不可抗力所致，被告本應就不可抗 力造成原告損害予合理補償（系爭契約第十一章第三條㈢ ），況被告就系爭工程歲道塌陷負不完全給付之責。另系 爭步道單價高達21,011,263元，再加上其他住宿旅館、實 習館等不動產，價值達5000多萬元，若原告經營系爭植物 園5年期間發生不可抗力地震、颱風造成被告不動產倒塌 ，原告訴請回復為堪用狀態絕非事理之平，則被告主張材 料修復費95,160元、工程費433,982元抵扣押標金即無理 由。 （三）原告101年1月1日起營運系爭植物園，污水處理廠設備工 程即無法運轉，請被告提出開始營運時「交接財產及物品 清冊」正本，且101年1月1日起營運至105年12月31日營運 終止時，污水處理廠設備工程從未運轉過，請被告提出每 年「新化林場固定查核表-機電設備修繕維護及各項管線 設施維護」正本，關於「污水池、廢水池」考核情形可證 。既被告於101年1月1日點交於原告時，污水處理廠設備 工程即無法運轉具「瑕疵或故障之情形」，有被告於被證 11之101年4月24日會議紀錄所自認，既自始無法運轉本應 依系爭契約第五章第一條規定辦理，被告竟自行決議認原 告負維護管理及修繕義務。且依系爭契約第五章第一修及 第十五章資產之返還」第二條第二項反面解釋，原告返還 即無維持堪用義務，縱於協調會到場簽名，仍無解於被告 自行決議增加原告所無義務餘地，自違反系爭契約。被告 於污水處理廠設備估價、修復前，並未告知原告塌陷範圍 ，違反民法第213條第1項、第214條、第215條之規定。準 此，兩造既未踐行契約變更約定方式，縱原告迫於營運「 每月自行委廠商進行定期維護」，被告仍無自行決議或以 解釋方式增加原告所無義務餘地，被告就此主張修繕費用 827,050元抵扣押標金，並無理由。 （四）依原告於系爭植物園之101年至105年度損益及稅額計算表 ，可知原告均虧損鉅額。而系爭植物園之財產及物品是否 有瑕疵或故障，以點交時現況為準，即系爭契約第五章第 一條乃第十五章第二條第㈡項特別規定，屬符公平原則。 系爭步道木平臺及環湖步道、棧道、木平臺及污水處理等 設施，於101年1月12日形式點交予原告時均毀損不堪使用 ，有101年4月28日被告被證11之101年4月24日會議紀錄決 議2，被告未就「系爭步道木平臺及環湖步道、棧道統和 規劃整建」、「現有損壞之木平臺」修復。甚於101年4月 28日協調會議後，被告以經費無著為由，復未就上開事項 為之，即於101年4月24日會議紀錄決議2乃點交時現況， 倘被告辯稱101年1月12日點交予原告可採，被告豈會再於 101年4月28日協調會議作成決議2。被告復於101年4月28 日自承點交予原告時，污水處理廠設備工程即無法運轉具 瑕疵或故障之情形滿同為被告被證11之101年4月24日會議 紀錄決議3所自認。承上，「系爭步道木平臺及環湖步道 、棧道、木平臺及污水處理等設施」於101年4月24日點交 予原告時，均毀損不堪使用，依系爭契約第十五條第二條 ㈡、第五章第一條意旨，原告於契約終止時，並無維持堪 用之義務。 （五）聲明： ⒈被告應將履約保證金1,300,300元返還原告，並其中100萬 元自106年1月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： （一）原告違反系爭契約約定未提出足額投資金額予被告認列， 並未依約返還無瑕疵之營運資產予被告，致被告之受有相 當損害；被告爰得依系爭契約第八章、第五條、第㈠項約 定逕以履約保證金之全部予以扣抵，故原告起訴請求被告 返還履約保證金實屬無據。經查，兩造於100年12月1日訂 立系爭契約，由被告提供臺南市新化區新化林場植物園內 相關設施、土地、建築物、基地上附屬設施等委託原告營 運，營運期間自101年1月1日起至105年12月31日止計5年 （系爭契約第二章第一條、第二條、第五條㈠）；依系爭 契約第十五章資產之返還、第一條原因、第㈢項約定：「 乙方(即原告)應於契約屆滿前6個月或契約終止後30日內 ，提送營運資產之交接計畫予甲方審查。甲方於必要時， 得派員進駐現場預作交接準備事宜，乙方應予配合協助。 」，原告依約本負有於契約屆滿前提交營運資產交接計畫 予被告審查之義務，俾利被告進行營運資產狀況之審查， 被告並於105年8月19日發函通知原告提供最新財產及物品 清單予被告，並著手辦理資產點交及返還作業。詎原告未 予置理，甚於105年12月16日委由正大律師事務所發函片 面聲稱其具優先締約權，拒絕辦理資產移轉。幾經溝通， 兩造始於106年1月20日召開資產返還點交會議，然該次會 議確認原告移交之部分資產查有重複認列及毀損、不堪用 之瑕疵，故兩造於該次會議決議該部分毀損或無法使用之 資產應由原告負責維修或由投資認列移除，該次會議紀錄 第1點後段並載明此部分瑕疵「應依約規定辦理」，有該 資產返還點交會議紀錄暨認列清冊、固定資產清冊等3紙 文件可稽（被證4），足見原告當時返還予被告之資產因 有不具通常效用之瑕疵，故該次會議尚未解除原告之履約 保證責任。 （二）原告主張就系爭植物園林班道路基地掏空支出300,300元 材料、工資，依無因管理、不當得利規定請求被告返還， 亦無理由。蓋：原告否認被告有就系爭植物園林班道路基 地掏空支出300,300元材料、工資費用，即被告經系爭植 物園現場接洽人員確認當時原告僅委由一輛混凝土車進場 施作，惟原告嗣後檢具之混凝土發票金額高達300,300元 ，相當於20輛以上混凝土車費用，顯有浮報費用之虞；且 原告申報該次費用所檢具之發票與估價單為不同公司所開 立，且品項皆不相同，明顯未符會計核銷規定，被告懷疑 反訴被告有浮報費用（詳如原證3被告105年12月13日實研 字第1050002226號函），被告既否認原告此部分主張，原 告即應依民事訴訟法第277條規定負舉證責任。況依系爭 契約第一章第二條㈠⒍，第五章第一條㈠、第五條乙方應 負擔事、第㈠、㈡項、第八條㈠⒌⒍，第十五章第二條㈠ 、第二條㈠、㈡，新化林場植物園相關設施維護需求書 ㈠（系爭契約第28頁），國立中興大學農業暨自然資源學 院實驗林管理處臺南市新化區新化林場植物園營運移轉案 申請須知第壹總說明第3條㈡⒉、⒊之約定，原告所主張 其修繕之地點乃「系爭新化區新化林場植物園林班道路」 ，為系爭契約之委託營運標的物範圍，就該營運標的物所 生之各項維護、修繕費用依約乃應由原告負擔，原告藉詞 再行要求被告返還，實屬無據。況系爭契約終止原告返還 資產時，發見「步道工程」具毀損、不堪使用瑕疵之證據 ，依系爭契約第五章第一條㈠約定，財產及物品清冊中若 未特別註明，即足證該財產於點交時並無瑕疵。本件契約 成立後，於101年1月12日被告將營運資產點交原告之「營 運資產移交清冊」顯示「步道工程」點交予原告時並無註 明瑕疵（參新化林場營運轉移案101年-106年文書資料， 下稱轉移案文書資料，第3頁編號6）。嗣於兩造106年1月 20日進行資產返還點交會議時，確認原告返還之資產即步 道工程具有「環湖一段、二段、三段步道及木棧道塌陷」 之瑕疵（參轉移案文書資料第394頁編號6），並由原告負 責人簽名確認「固定資產」編號1「步道工程」具「塌陷 」之瑕疵（參轉移案文書資料第402頁）。 （三）兩造進行資產移交會議時發現營運標的具下列瑕疵，依系 爭契約約定，應由原告負擔費用進行修繕，故原告就系爭 契約有資產認列移除及修繕營運標的瑕疵，而依民法第22 7條第12項規定，請求原告於扣抵履約保證金後，應給付 瑕疵損害賠償，就金額詳本訴主張。 （三）聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉願供擔保請准宣告免為假執行。 貳、反訴部分： 一、反訴原告即本訴被告（下稱反訴原告）主張： （一）兩造進行資產移交會議時發現營運標的具下列瑕疵，依系 爭契約約定，應由原告負擔費用進行修繕，相關修繕費用 共計1,422,342元。即依系爭契約第十五章資產之返還、 第二條資產返還時與返還後應負之義務、第㈠、㈡項及第 五章、委託營運要求、第二條營運資產之分類及其處理、 第㈠項第1.⑷規定、第五章、第五條乙方應負擔事、第㈠ 、㈡項、第十五章、第一條、第㈡項之約定，原告應負有 維護、修繕、保管營運標的物之義務存在。職此，反訴被 告即原告（下稱反訴被告）於契約終止返還資產時，應保 證各項資產具備通常效用，若有減損或滅失價值之瑕疵， 亦應由反訴被告負擔費用予以修繕完成。兩造於106年1月 20日召開資產返還點交會議記錄即確認部分資產查有毀損 、不堪用之瑕疵；計有步道工程塌陷、新化植物園大門工 程傾斜破損門不動、污水處理廠設備工程無法使用、窗簾 專用馬達無法啟動等瑕疵（被證4，固定資產表內容所示 ）；部份設備已由反訴原告自行修復，部份設備由反訴原 告委託廠商評估修繕費用，尚待維修。即如反訴原告先行 修復步道，購買材料費用95,160元及施工工程費用433,98 2元；電動大門傾斜破損，由反訴原告先行負擔修繕費用 66,150元；汙水處理廠設備工程，由德源環境工程有限公 司至現場實際檢測後出具評估報告及概估修繕費用為827, 050元。本件反訴被告於契約終止後返還之資產因具毀損 不堪用致滅失價值等瑕疵，相關修繕費用計1,422,342元 （95,160＋433,982＋66,150＋827,050＝1,422,360）， 依約應由反訴被告負擔。 （二）反訴被告有未依契約完成之投資項目及金額，且於契約終 止後所點交之部分財產並查有重複申報資產、減損效用等 瑕疵，雙方就此部分資產合意以將資產價值從投資認列金 額移除之方式辦理點交，故反訴被告尚有未依約完成投資 金額總計370,764元，反訴原告並得依約請求反訴被告給 付之： ⒈未依約完成投資認列金額部分：依系爭契約第一章總則、 第一條、第㈠項規定，契約文件包括下列內容：「1.本契 約及其附件」，故系爭契約之附件內容亦應視為契約之一 部。原告於投標時所出具之「營運移轉案計畫書」係列為 系爭契約之附件，依約該附件內容當屬契約之一部。而系 爭契約係依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）而訂 立，促參法第一條明文揭示「為提升公共服務水準，加速 社會經濟發展，促進民間參與公共建設，特制定本法。」 ，故反訴被告就系爭植物園投資一定金額建設應為契約主 要目的。再參反訴被告於投標時所出具之「營運移轉案計 畫書」第4-4投資計劃及預算章編列投資預算為6,191,500 元（被證8），該計畫書既列為系爭契約之附件，反訴被 告即有依約提出一定投資金額並提請反訴原告完成認列之 義務。再依101年9月統計至105年11月底止反訴被告之投 資累計認列明細表所示，反訴被告已投資金額總計為5,91 1,277元，尚有280,223元未報反訴原告完成認列，反訴原 告業於105年12月13日發函予反訴被告請其儘速執行報送 反訴原告完成投資認列程序（被證10）。 ⒉反訴被告返還之資產查有重複申報、減損效用等瑕疵，就 此部分資產兩造合意將資產價值由投資認列金額移除，反 訴被告尚有90,541元金額未完成投資認列程序：依系爭契 約第十五章資產之返還、第二條資產返還時與返還後應負 之義務、第㈠、㈡項約定內容，反訴被告負有保證返還之 資產無減少通常效用瑕疵，並須維持堪用狀態之義務。兩 造於106年1月20日召開資產返還點交會議時，就該會議紀 錄認列清冊表所示之部分財產查有重複認列及已損壞、已 報廢等情，故兩造於該次會議合意將該部分資產價值由投 資認列金額移除之方式辦理點交，有該會議紀錄決議1.記 載「毀損或無法使用資產請能博旺維修後點交或從投資認 列金額移除」等內容可稽。依該投資認列清冊記載，其中 鋁採光罩（72,660元）因品項與實際不符無法完成點交， 冷氣機（14,000元）重複申報，玻璃瓶加軟木（3,881元 ）已毀損，此3項資產價值減損須於投資認列金額移除， 總計90,541元（計算式：72,660＋14,000＋3,881＝90,54 1）】。 ⒊基上，反訴被告就本投資案依約應投資認列金額尚有370, 764元（計算式：280,223＋72,660＋14,000＋3,881＝370 ,764）未完成，即鋁採光罩72,660元之品項與實際不符、 冷氣機14,000元係重複申報、玻璃瓶軟木3,881元係已毀 損，乃兩造於106年1月20日會議決議由投資認列金額移除 之財產項目，另原告迄至兩造契約終止時止，尚餘有280, 223元投資金額未檢具發票提交反訴原告認列，故總計有3 70,764元未完成認列，反訴原告得依系爭契約請求反訴被 告給付之。 ⒋就上列金額，反訴原告得依系爭契約第八章履約保證金、 第五條履約保證金之押提、第㈠項約定，逕行由反訴被告 履約保證金予以扣抵：反訴被告依約給付履約保證金100 萬元，惟反訴被告依前述應給付予聲請人應由反訴被告負 擔之營運標的物維修費用1,422,342元、反訴被告應依所 出具之「營運移轉案計畫書」提出投資金額6,191,500元 ，尚餘370,764元未完成投資認列；反訴被告應給付反訴 原告1,793,106元（計算式：370,764＋1,422,342＝1,793 ,106），反訴原告依系爭契約第八章第五條第㈠項揭約定 即得逕以履約保證金100萬元先行扣抵，及民法第334條第 1項規定主張扣抵及抵銷，並以民事答辯暨反訴起訴狀之 送達為扣抵反訴被告履約保證金之意思表示通知。 （二）反訴被告辯稱於其營運日起污水處理廠設備工程即具瑕疵 故障情形，反訴被告返還該資產無維持堪用義務云云。惟 查，兩造早已協議該部分設備應由反訴被告依契約規定負 責維護管理及運轉，該設備於兩造契約終止時無法運作之 瑕疵仍應由反訴被告負責排除。即依101年資產點交清冊 所示，反訴原告於101年將「污水處理廠設備工程」點交 予反訴被告時，該資產並無瑕疵（新侲林場營運轉移案10 1年-106年文書資料第3頁），經反訴被告簽名移交確認無 誤。嗣於101年4月24日針對營運移轉問題召開協調會，並 於該次會議決議3、5，並由反訴被告負責人參與簽名以為 承諾，足認兩造再次重申並已合意污水處理設備管線應由 反訴被告負責管理疏通，污水機電設備亦應由反訴被告依 契約規定維護管理及「運轉」，顯見反訴被告負有使污水 處理設備正常運轉，並依約進行維護管理之義務。於履約 期間，經反訴原告查核污水處理設備維護管理情形時，反 訴被告多次向反訴原告報告其已「委廠商進行定期維護」 ，有反訴被告於102年定期查核缺失報告「污水池、廢水 池：污水池管線堵塞未清理」乙欄下記載「污水每月委外 公司清理」等語（參新化林場營運轉移案101年-106年文 書資料第59頁），及反訴被告自行出具之102年營運績效 說明書記載「污水池、廢水池：由水電技師張火木定期負 責維護」等語（參新化林場營運轉移案101年-106年文書 資料第110頁）、反訴被告104年4月1日函檢附之改善項目 及照片整合文件、項目22自陳：「污水池廢水池：尋求機 電廠商評估維護報價中」（參新化林場營運轉移案101年 -106年文書資料第184頁）、反訴被告104年度營運計劃書 載明「污水池、廢水池：已連絡廠商進行評估維護整理」 （參新化林場營運轉移案101年-106年文書資料第245頁） 可稽，足證反訴被告主觀上明知「污水處理廠設備工程」 之維修義務應由反訴被告負責履行，且反訴被告於履約期 間均自述已定期委託廠商進行維護。詎該資產於106年1月 20日點交予反訴原告時既具無法使用之瑕疵（新化林場營 運轉移案101年-106年文書資料第394、402頁），反訴原 告當得依約請求反訴被告給付該資產修繕之維修費用。即 該污水處理設備於兩造契約終止進行資產返還程序時既屬 無法使用之狀態，依契約及上開協議約定即應由反訴被告 負責修繕瑕疵，反訴原告請求反訴被告給付修繕費用並主 張依契約第八章第五條第㈠項約定由履約保證金逕行扣抵 ，應有所據。 （三）反訴被告於契約終止後返還之資產具毀損不堪用等滅失價 值之瑕疵，故反訴被告尚未完成資產返還義務，不得請求 返還履約保證金；且該部分資產瑕疵修復費用依約應得由 履約保證金中予以扣抵。蓋：參照臺灣高等法院臺南分院 96年度重上字第20號民事判決意旨，本件依系爭契約第八 章履約保證金、第一條履約保證金之期間、第㈠項之約定 ，反訴被告履約保證義務應持續至其完成資產返還義務後 一個月為止。而所謂完成資產返還義務，依系爭契約第十 五章資產之返還、第二條資產返還時與返還後應負之義務 、第㈠、㈡項、第五章、委託營運要求、第二條營運資產 之分類及其處理、第㈠項第1.、⑷之約定，反訴被告返還 予反訴原告之資產或財物，應符合「無滅失或減少其通常 效用之瑕疵」、「均須維持堪用之狀態」及「如有減損其 效用之瑕疵，反訴被告應更換新品」之狀態始得謂反訴被 告已履行資產返還義務。若反訴被告所點交予反訴原告之 資產或財物不符合上列狀態者，當不符合資產返還完成之 條件；即反訴被告之履約保證義務即尚未解除，反訴被告 請求返還履約保證金即屬無據。本件反訴被告於契約終止 後返還之資產具毀損不堪用等滅失價值之瑕疵，包括步道 工程毀損（被證4、新化林場營運轉移案101年-106年文書 資料第394頁）、電動大門傾斜破損由反訴原告先行負擔 修繕費用66,150元（被證4、新化林場營運轉移案101年-1 06年文書資料第394頁）、污水處理廠設備工程不能使用 （被證4、新化林場營運轉移案101年-106年文書資料第39 4頁），該部分資產具瑕疵不堪使用，業經兩造於10606年 1月20日資產返還點交會議簽名確認無誤，並於該次會議 決議欄1、確認毀損部分「應依約規定辦理」。故針對前 揭資產瑕疵修復費用，反訴原告依約即得逕由履約保證金 中扣抵。承上，經扣除反訴被告未依約完成投資認列金額 計370,764元，及反訴被告依約應負擔資產維修費用1,422 ,342元，履約保證金已不足支付前開費用，故反訴被告請 求返還履約保證金100萬元，洵無理由。縱認反訴被告請 求返還100萬元履約保證金為有理由，則請求就反訴原告 已支付之瑕疵修繕費用及所受損害範圍內，依民法第334 條第1項規定主張抵銷。即承前所述，因反訴被告所交付 之資產具毀損瑕疵，反訴原告已支付及預估之修繕費用總 計1,422,342元，依系爭契約第十五章資產之返還、第二 條資產返還時與返還後應負之義務、第㈠、㈡項約定契約 第五章、委託營運要求、第二條營運資產之分類及其處理 、第㈠項第1.、⑷、第五章、第五條乙方應負擔事、第㈠ 、㈡項規定及第十五章、第一條、第㈡項等約定，此部分 維修費用應由反訴被告負擔。另反訴被告未依約提出投資 認列金額共計370,764元，已如前述，亦屬反訴被告未依 約履行之義務，均屬可歸責於反訴被告事由之債務不履行 ，致反訴原告受有損害共計1,793,106元，反訴原告爰依 民法第227條第1項規定請求反訴被告給付，並依民法第33 4條第1項規定於反訴被告請求之範圍內主張抵銷。 （四）依被證13之新化林場植物園委託營運範圍圖，如圖示紅色 虛線即新化林場第一、二林班鏈式鐵絲圍牆範圍，圍牆範 圍內面積約90公頃即本案委託反訴被告經營管理範圍（綠 本第43頁，第3條、第㈡項、第9.點所約定內容）。委託 管理範圍大致如新化國家植物園導覽圖淺綠色園區所示（ 被證14），本件營運轉移案申請須知第3條、第㈡項、「 委託管理項目及範圍」第2.、3.點所約定反訴被告應負維 護、修繕義務之「第一、二林班內木棧道、花崗岩步道、 休憩景點、廣場設施」及「第一、二林班鏈式鐵絲網圍牆 內之步道及步道兩側各五公尺林地」之管理項目（綠本第 42、43頁），詳如被證14「新化國家植物園導覽圖」上所 示各項設施。新化林場植物園「步道」範圍，如被證14黃 色、綠色、橘色步道標示範圍。另外營運資產移交清冊上 載編號6「步道工程」範圍，包含木棧道、步道、步道內 木平台及涼亭等工程。另「認列清冊」為藍本第371-383 頁共13頁、「缺失改進」2頁即藍本第370頁、第393頁、 「105年營運資產移交清冊」4頁即藍本第394-397頁。又 倘系爭植物園於反訴被告經營管理5年期間發生不可抗力 ，致財產受有毀損者，依系爭契約第四章第一條㈠⒉約定 （參綠本第5頁），復第十一章第三條第㈠、㈢項約定（ 參綠本第16-17頁），另依第五章、第七條、第㈡項約定 （參綠本第9頁），可知倘新化林場植物園因不可抗力致 不動產塌陷，並不免除民間機構即反訴被告之修繕義務， 反訴被告若有維修之必要，得關閉全部或部分區域之營運 ，惟不得減輕或免除繳付權利金義務，但得申請展延本契 約義務之相關履行期限。又若因天然災變致反訴被告受有 「重大損害」者，反訴原告之義務在於協助反訴被告辦理 災害復舊貸款或其他紓困方式，如貸款金額不足彌補損害 者，反訴原告依約得以減免租金、權利金或其他方式予以 合理補償。然本案履約期間，若反訴被告遭遇颱風等不可 抗力事由，致必須關閉園區進行環境修復者，雖未達契約 所定「重大損害」程度，惟反訴原告本於善意履約原則， 均於合理情況下同意反訴被告減免休園期間定額權利金之 給付，以衡平反訴被告之修繕義務，有反訴原告104年10 月29日實研字第1040360042號函內容可稽（參藍本第210 頁），當時反訴被告因蘇迪勒颱風休園整復，反訴原告即 有同意按休園日數減免定額權利金。又系爭契約委託反訴 被告系爭植物園約90公頃面積，並由反訴被告負責維護、 修繕原告所交付之相關資產等約定，符合公平合理原則。 蓋：依兩造契約約定，反訴被告告應自負盈虧，負責管理 及維護反訴原告所交付之所有土地、建築物、工作物、基 地上附屬設施及相關資產（並可參綠本第43頁，申請須知 第4條第㈡項規定）；依契約約定，因該等資產於履約期 間已交付予反訴被告管理使用，置於反訴被告實質管領力 之下，故無論是否屬不可抗力因素導致毀損，反訴被告均 負有立即維修相關資產包括步道、木棧道之義務，此部分 修繕義務攸關使用民眾生命、身體安全之維護，事涉公共 利益，反訴被告當可怠慢推託拒絕承擔；況反訴被告於申 請投標本案之前，即應詳閱本案申請須知（即綠本第41-5 6頁），該申請須知內即載明委託經營管理之項目及範圍 ，並明確規範民間機構應自負盈虧負責管理修繕經營管理 範圍之土地、工作物及相關設施（參申請須知第4條第 ㈡項、第5條第㈡項規定，綠本第43頁）；反訴被告必須衡 酌自身履約能力、風險評估後始為本案申請、投標並簽立系 爭契約，殊不得於簽約後藉詞以管理範圍太大、能力不足等 由卸責不予修繕相關設備，否則顯與促進民間參與公共建設 法「提升公共服務水準」之立法目的相悖。況由反訴被告自 行提供之「新化林場植物園營運轉移案計畫書」繕寫資料第 「1-3營運轉移案範圍」亦載明「營運轉移案總基地面積90 公頃，營運轉移案範圍如圖所示：」並將「新化林場植物園 全區90公頃導覽圖說」載列其上（參綠本第69、70頁），可 證反訴被告於申請投標前即知本件營運轉移案委託管理、經 營範圍包括該導覽圖所示之所有面積及設施。再由反訴被告 自行提出之「新化林場植物園營運轉移案計畫書」繕寫資料 第「2-3個案服務品質與經營績效」第㈡項更揭示其將「積 極從事公共安全、衛生管理、職業安全及環境保護相關工作 」，其中工作範圍即列載「3、全區步道及沖蝕溝整理」、 「11、全區步道系統整理。」（參綠本第75、76頁）；「第 2-4個案效益及貢獻」、「一、改善園區環境品質，提供遊 客優質安全休閒林地」目標亦載列「㈢全區步道及沖蝕溝整 理」、「㈩林道路面鋪設整平」（參綠本第78頁）。在在顯 示反訴被告於申請投標本件營運轉移案前，已明知新化林場 植物園90公頃內之全部步道、林道均屬委託管理範圍，應由 反訴被告負責管理維護與修繕，反訴被告亦係基於此事實認 識之前提下，申請投標本案。而反訴被告於投標文件中宣稱 其有資力、能力及完善計畫得以參與本營運轉移案，藉以取 信被告予以決標並移轉相關資產予反訴被告經營管理，嗣卻 以90公頃土地過廣其無法承擔管理責任等由，拒絕修繕資產 ，不啻係以虛偽之申請文件為本案投標，侵害公共利益甚鉅 。再查反訴被告於前開「新化林場植物園營運轉移案計畫書 」內均將整體園區90公頃納入其經營管理規劃範圍，此參該 計畫書「遊園地圖」（綠本第94頁）、「經營管理分區構想 」（綠本第95頁）、「生態教育區-森林自然體驗活動（生 態教育區空間配置示意圖）」（綠本第100頁)、「湖光山色 區（湖光山色區空間配置示意圖）」（綠本第105頁）等計 畫可稽。反訴被告將新化林場植物園全區90公頃之土地、地 上物、相關資產、設施納入其營利之計畫範圍，卻於本案卸 責稱全區90公頃範圍太大，無法管理維護，豈非容認依促進 民間參與公共建設法參與投資之民間機構可以利用國家資產 予以營利，卻毋庸承擔相對應之資產管理、修繕、維護責任 ？顯非事理之平，亦違背促進民間參與公共建設法之立法目 的。末查，反訴原告曾於95年6月15日至100年6月14日就新 化林場植物園面積約90公頃範圍與訴外人原莊景觀工程有限 公司簽立委託民間經營管理契約書，契約同樣約定應由民間 機構即原莊景觀工程有限公司負責管理各項設施及財產與物 品，並由其負責維護修復（被證15契約第五章、5.1規定、 5.8第五、六項等規定）。而原莊景觀工程有限公司於管理 營運期間並未發生營運面積過大無法管理之問題，並均有獲 利，足見反訴被告抗辯本案營運管理面積過大，無法負擔云 云，均屬卸責之詞。退步言，於履約期間，倘反訴被告因天 然災變有休園進行園區整復之必要者，縱使反訴被告未達契 約所約定「重大損害」之程度，若反訴被告提出減免權利金 之申請，被告基於誠信互惠原則均同意於合理範圍內減免休 園期間之權利金，前已述及。故針對不可抗力天然災害所致 園區損害依約雖應由反訴被告負責修繕，惟兩造履約期間針 對此部分損害之處置已有相當程度之衡平，並無違反公平原 則之處。至反訴被告依約負有於新化林場植物園既有建設以 外，投資總計6,191,500元用以新建設備之義務，乃係基於 反訴被告投標時所出具之「營運移轉案計畫書」第4-4投資 計劃之承諾（綠本第107頁），即此投資金乃係反訴被告管 理修繕資產之成本支出以外，另外挹注資金建設新化林場植 物園設備之承諾，此參反訴被告自行提出「營運移轉案計畫 書」第4-4投資計劃表「品項」欄所列投資項目可知該筆投 資金並非用於管理既有資產。是反訴被告承諾投資新建設備 之投資金，與反訴被告負擔植物園之營業成本係屬二事，不 得混淆。另兩造於106年1月20日辦理資產點交會議時，反訴 被告即已當場承認返還之固定資產及財產具有被證4「認列 清冊」表、「固定資產」表所列瑕疵，並承諾負責維修，有 反訴被告負責人於表下方簽名確認可稽。嗣反訴被告於協商 會議承諾負責前開資產、財產瑕疵之修復，遂於該協商會議 後陸續修繕瑕疵，參前開「認列清冊」備註欄原載有品項「 未測試」、「草坪燈不亮」、「已損壞」、「缺110支」等 字句、「固定資產」表6「櫃臺屏風」備註欄亦載有「缺少2 張」等字句，後因反訴被告陸續於1月20日、1月25日、1月 27日修補瑕疵，修補後反訴原告確認品項堪用，即將瑕疵註 記刪除，並以手寫文字載明「測試功能正常1/25」、「已修 復，功能正常」、「已補足1/27」等紀錄可證。倘非反訴被 告承認表單上載瑕疵狀態，並承諾負責修繕，何有可能於會 議後陸續進行瑕疵修補作業？足證反訴被告辯稱此瑕疵是訴 訟時始提出云云，均不足取。 （六）反訴被告就本營運移轉案依其所提出之「營運移轉案計畫 書」第4-4投資計劃及預算章編列投資預算為6,191,500元 ，該「營運移轉案計畫書」乃屬系爭契約之附件，依系爭 契約第一章、第一條、第㈠項約定，應屬系爭契約之一部 ；再者，依促進民間參與公共建設法施行細則第57條第1 款規定，該投資計畫書乃反訴原告議約之重要文件，故原 告當應依該計畫書之內容於履約期限內完成全部投資，並 提交被告認列完畢，始符系爭契約締約意旨。惟截至105 年11月底止原告已完成投資金額為5,911,277元，尚有280 ,223元未報反訴原告完成認列，業經反訴原告於105年12 月13日發函予反訴被告請其儘速執行報送被告完成投資認 列程序。復由兩造於106年1月20日召開資產返還點交會議 時，由該次會議投資認列清冊記載，其中鋁採光罩（72, 660元）因品項與實際不符無法完成點交，冷氣機（14,00 0元）重複申報，玻璃瓶加軟木（3,881元）已毀損，此3 項資產價值減少之事實，兩造業於該次會議決議由反訴被 告之投資認列金額移除，總計90,541元（計算式：72,660 ＋14,000＋3,881＝90,541）。而反訴被告就本投資案依 約應投資認列金額尚有370,764元（計算式：280,223＋72 ,660＋14,000＋3,881＝370,764）未完成，反訴原告依系 爭契約即得請求反訴被告給付之。本件反訴被告未依約給 付足額投資金額，反訴原告本得依約請求，並依系爭契約 第八章履約保證金、第五條履約保證金之押提、第㈠項約 定前開約定逕由履約保證金之一部或全部予以扣抵，經以 反訴被告給付之履約保證金100萬元，於扣抵前揭營運標 的物維修費用1,422,342元及未完成投資認列金額370,764 元後，尚不足793,106元（計算式：1,422,342＋370,764 －1,000,000＝793,106），此乃屬可歸責於反訴被告之不 完全給付事由，爰依反訴被告所提「營運移轉案計畫書」 第4-4投資計劃書及民法第227條第1項規定請求反訴被告 給付之。 （七）兩造於契約屆滿進行資產點交時，業經兩造確認「步道工 程」具有塌陷等毀損瑕疵；蓋該步道工程於101年資產點 交予原告時，業經雙方簽名確認無瑕疵（參新化林場營運 轉移案101年-106年文書資料第3頁），惟於系爭契約期限 屆滿進行資產點交時，發現步道工程具有「環湖一段、二 段、三段步道及木棧道塌陷」之瑕疵（參新化林場營運轉 移案101年-106年文書資料第394頁、第402頁），而兩造 於106年1月20日進行資產點交會議時，即簽名確認「固定 資產」編號1「步道工程」塌陷瑕疵，應由反訴被告依約 負責修復（參被證4）。詎反訴被告未依約修復該步道工 程之瑕疵，反訴原告為顧及遊客安危，遂自行斥資進行步 道之修復，即支出步道材料費95,160元及為修復步道，自 106年3月7日起至106年6月20日止，共計支出433,982元。 另因電動大門傾斜破損由反訴原告先行負擔修繕費用66,1 50元、污水處理廠設備工程因無法使用，由德源環境工程 有限公司至現場實際檢測後出具評估報告及概估修繕費用 為827,050元。總計反訴被告應負擔瑕疵修繕費用為1,422 ,342元（95,160＋433,982＋66,150＋837,050＝1,422,34 2）。依系爭契約第五章、第五條、第㈠、㈡項規定及第 十五章、第一條、第㈡項規定，此步道工程瑕疵修繕費用 應由反訴被告負擔，惟反訴被告怠未履行修繕義務，致反 訴原告額外支付該部分修繕費用，而受有損害，爰得依前 揭契約約定及民法第227條第1項規定，請求反訴被告給付 之。 （八）聲明：反訴被告應給付反訴原告793,106元；願供擔保請 准宣告假執行。 參、兩造不爭執事項（本院卷第66頁正、反面、第119頁）： 一、兩造訂有「臺南市新化區新化林場植物園營運轉移案」契約 即系爭契約，由被告將所轄新化林場植物園委託原告營運， 營運期間自101年1月1日起至105年12月31日止，目前系爭契 約已期滿終止，由被告收回自營。 二、原告投標時提出「營運轉移案計畫書」第4-4章投資計畫及 預算表載明投資預算為6,191,500元。自原告開始營運時起 至105年11月30日止，原告已投資經認列之金額為5,911,27 下元，尚餘280,223元未完成投資。（？） 三、原告已依系爭契約第八章、第二條、第㈠項規定提供lOO萬 元之履約保證金，作為營運期間一切契約責任履行之保證。 該部分履約保證金尚未返還。 四、兩造於106年1月20日召開資產返還點交會議，會議決議欄第 1項載明：「點交資產依合約規定須為堪用狀態，毀損或無 法使用資產請能博旺公司維修後點交或從投資認列金額移除 ，今日點交清冊以雙方簽名確認，應依約規定辦理。」當日 資產點交狀況如被證4「認列清冊」表及「固定資產」表所 示。」（被告107年3月30日民事陳報狀，本院卷第62頁） 肆、得心證之理由： 一、本訴部分： 原告起訴主張兩造訂有系爭契約，由被告將所轄新化林場植 物園委託原告營運，營運期間自101年1月1日起至105年12月 31日止，目前系爭契約已期滿終止，由被告收回自營等情， 為兩造不爭執外，自堪信為真實。至於原告主張被告應返還 履約保證金，則為被告以前揭等詞置辯。是以，本件爭點即 在於原告得否請求被告返還履約保證金？本院析之如下： (一)就履約保證金部分： ⒈依兩造契約第八章第二條之規定，係用以作為兩造計畫營運 期間一切契約責任履行之擔保，而依同章第六條之規定，則 必須原告於契約所定營運期之履約保證期間屆滿時，無履約 保證金應被扣抵之情事，被告始應將履約保證金返還。而本 件兩造已於106年1月20日完成資產點交，有兩造均不爭執之 點交會議在卷可參。是以，本件就原告本訴請求之履約保證 金返還乙節，即應探究依兩造契約第八章第六條規定，原告 是否有履約保證金應予扣抵之情事。而關於履約保證金之扣 抵，依兩造契約第八章第五條，若因可歸責於原告之事由， 造成被告之損害，即得作為扣抵事由，堪以認定。 ⒉經查，兩造均不爭執原告投標時提出「營運轉移案計畫書」 第4-4章投資計畫及預算表載明投資預算為6,191,500元。自 原告開始營運時起至105年11月30日止，兩造不爭執原告得 認列之投資金額為5,820,736元（本院卷第66頁），因此， 尚有370,764元尚未認列，即可認定。 ⒊而上揭370,764元尚未認列部分，依被告所述包括尚未認列 之280,223元（本院卷第15頁及45頁）以及重複申報及減損 效用之90,541元（本院卷第15頁及第16頁）。其中，鋁採光 罩72,660元並未完成點交，另冷氣機有14,000元係屬重複申 報，以及玻璃瓶加軟木部分有3,881元已毀損等情，有卷附 經兩造於106年1月20日簽名確認之資產返還點交會議之附件 可參（本院卷第36頁），經核該認列清冊中，若干部分若經 嗣後測試功能正常，均由李賢珍及羅南璋記載日期及蓋印， 其餘則未經測試正常乙節，業據證人即新化林場技工李賢珍 及新化林場場長羅南璋結證甚詳（本院卷第188頁反面）， 且認列清冊及固定資產（本院卷第37頁及第38頁）之蓋章順 序，係由證人李賢珍先蓋，再由證人羅南璋蓋印，最後由原 告法定代理人林明賢蓋印，業據原告、證人李賢珍及羅南璋 均確認無訛（本院卷第188頁反面），原告亦無法舉出反證 ，證明上揭鋁採光罩72,660元有完成點交之事實，亦未舉證 證明冷氣機14,000元未有重複申報之情事，以及玻璃瓶加軟 木3,881元並未毀損等反證，故認此部分被告所辯尚屬可採 。從而，上揭三項共計90,541元（計算式：72,660＋14,000 ＋3,881＝90,541），應自認列項目中移除，堪以認定。從 而，經移除上揭項目後，本件原告就系爭契約，確實尚有 370,764元尚未認列，堪以認定。原告既未能依約認列足額 之6,191,500元，原告即有履約保證金應予扣抵之情事，亦 可認定。至於扣抵之金額，則涉及反訴部分金額之認定（詳 後述）。 （二）就苗圃道路與農特產中心道路修復之300,300元部分： ⒈就苗圃道路與農特產中心道路修復部分，兩造固曾於104年1 0月8日，作成協商結論「在修復費用同意計列投資前提下， 廠商同意執行修復」，（本院卷第123頁），而就該結論之 真意，原告認為係兩造已達成合意由原告執行修復，並就該 修復費用認列投資項目，惟經被告否認，故應由原告就兩造 達成合意部分負舉證之責。經查，該104年10月8日之協商會 議，原告方面係由原告公司代表王美珠出席，另一方則為新 化林場場長羅南璋出席，該次會議結論以「在修復費用同意 計列投資前提下」，其中以「在…同意…前提下」之語意觀 之，語意並不明確，難以認定雙方已達成該部分修復費用計 列投資項目。 ⒉另依證人羅南璋於本院107年10月17日結證稱：當天的意思 是修復費用由林管處認列的話，原告就願意修復。林場的立 場就是把廠商的要求轉達至林管處。原告在104年10月8月前 都沒有提金額，但我們有請原告要修復，至於104年10月8日 的會議，是因為我們幫原告轉達給林管處等語（本院卷第19 0頁），再對照被告於104年9月9日以實經字第1040001665號 函覆新化林場：…另該道路如屬委外之植物園區範圍，請貴 場依「國立中興大學新化林場植物園營運轉移案』契約規定 ，督促營運廠商能博旺國際傳播有限公司履約修復等語（本 院卷第201頁），是以，確實兩造於104年10月8日，對於該 部分是否得列計投資項目，雙方並無達成「同意認列」之合 意。且該部分既屬「修復費用」，與兩造契約所約定認列「 投資項目」，性質上亦屬不同。 ⒊至嗣後原告主張被告於105年12月13日以實研字第1050002 226號函覆稱「本處體察其因乃天然災害所造成，且有遊客 安全上之顧慮，有其急迫及必要性，仍勉同意，唯貴公司於 施作後函送發票影本要求認列投資金額，因發票品名混凝土 數量龐大，相當於20輛以上的混凝土車，經與新化林場現場 人員接洽確認，林場指施作當天僅一輛混凝土車進場，與函 報數量明顯不符，故電請貴公司需開立合理估價單與發票方 能認列，本處亦未要求不得開立工資等情事，併此敘明。四 、此次貴公司函報之發票與估價單為不同公司所開立，且品 項皆不同，明顯未符會計核銷規定，故本處無法同意認列此 項目與金額。」等語（藍本第325頁），因此，於104年10月 8日當時，雙方顯然未就「被告同意認列」達成一致見解， 至原告嗣後提出申請時，被告固然有上揭表明同意認列之詞 ，核屬兩造在104年10月8日以後，是否有發生新合意之問題 。而經核原告在105年8月31日檢附之估價單及發票，對照原 告所稱300,300元之項目，原告係以105年6月15日及6月20日 之統一發票為據（藍本第298頁），惟查該統一發票之細目 ，係記載「造園景觀設備、農特產坑洞修補」（6月15日） 及「造園景觀設備、大學林二段坑洞修補」（6月20日）， 究竟哪部分為造園景觀設備，哪部分為坑洞修補，統一發票 並未區別；且原告也自承道路當然不是景觀項目，從而，該 部分自不合於契約約定認列之投資項目甚明。且該部分估價 單係由「富誠工程行」開立，但後來之統一發票則由「太固 實業股份有限公司」開立，確實有施工單位不一致之情況， 此對照被告於105年9月5日簽呈內容：有關新化林場委外廠 商依據「臺南市新化區新化林場植物園營運轉移案」合約進 行造園景觀設備維護，提請認列，金額300,300元，可否？ 請核示！說明：一、有關認列項目因估價單與發票公司不同 及發票項目與營業登記不符合，經電話聯繫委外廠商需報送 正確單據再報送認列申請，有卷附簽呈可參（藍本第319頁 ），而依該簽呈所述，顯係申請「造園景觀設備維護」，顯 然必須符合造園景觀設備維護，始足認列。 ⒋是以，綜合兩造所提證據，兩造於104年10月8日當時僅係雙 方之協商會議，由新化林場轉達原告希望將苗圃道路與農特 產中心道路修復費用認列投資項目，但因「修復費用」與「 投資項目」之迥異，兩造於104年10月8日並未達成一致合意 。至於嗣後被告基於其它考量，而同意原告作為認列，但依 原告所提出之統一發票，僅有較為簡略之記載，惟實務上統 一發票確實記載較為簡略，若對照估價單，仍得以確認工作 內容，但由兩造往來的文書觀之，原告所提之估價單，卻有 不同版本，曾有僅記載「預拌混凝土」共150,150元之估價 單（藍本第264頁），亦有記載細目者（藍本第297頁），而 兩份估價單之水泥P數不同、數量也不同。從而，就原告請 求之300,300元部分，本院認為兩造並無於104年10月8日達 成認列投資項目之合意；縱然嗣後被告有同意認列，但原告 未能舉證實際工作項目與發票及估價單相符，且估價單又有 不同版本，則被告辯稱原告未於修復前將估價單及施作申請 函送被告同意，且施作後所提報之發票影本，就發票品名記 載之混凝土數量過大，經新化林場現場人員確認，僅有一輛 混凝土車進場等詞，即屬有理，原告既未能舉證統一發票所 載實際施作內容，該部分即無理由，應予駁回。 ⒌而上揭道路修復之300,300元，原告另以無因管理及不當得 利為請求云云。然按未受委任，並無義務，而為他人管理事 務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本 人之方法為之。民法第172條定有明文。又無法律上之原因 而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之 原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。 經查，就該300,300元部分原告所提單據，有如前所示之不 一致，已如前述，無法認定原告實際有修復之事實，以及修 復所花費之費用，此部分因原告無法舉證統一發票上所載之 300,300元，係用於修復系爭苗圃道路與農特產中心道路， 無法認定係屬被告事務之處理，核與無因管理之要件不符； 且既然無法證明係用於修復系爭苗圃道路與農特產中心道路 ，即無法認定被告有因原告上揭修復而受有利益，亦與不當 得利之要件不合，故就無因管理及不當得利部分，亦屬無理 由，應予駁回。 （三）綜上所述，就苗圃道路與農特產中心道路修復之300,300 元部分，因原告無法舉證實際所施作項目與統一發票及估 價單相符，該部分認原告舉證尚有不足，應予駁回；至於 原告既未能依約認列足額之6,191,500元，及有可歸責於 原告之事由造成被告損害（詳後述），本件即有發生原告 履約保證金應予扣抵之情事，至於扣抵之金額，則涉及反 訴部分金額之認定（詳後述）。 二、就反訴部分： （一）就反訴原告反訴中針對步道工程所指涉之範圍，經查： ⒈反訴被告經營管理範圍，係由新化林場第一、二林班鏈式鐵 絲圍牆範圍，該圍牆範圍內之面積約90公頃等情，有卷附系 爭契約書可參（綠本第43頁，第3條、第㈡項、第9.點內容) ；至於委託反訴被告管理範圍，大致如新化國家植物園導覽 圖淺綠色園區所示（被證14，本院卷第162頁），另依本件 營運轉移案申請須知第3條、第㈡項、「委託管理項目及範 圍」第2.、3.點之約定，上揭範圍均屬反訴被告應負維護、 修繕義務之範圍，從而，本件所稱之「步道工程」，其範圍 自應以「第一、二林班內之木棧道、花崗岩步道、休憩景點 、廣場設施」及「第一、二林班鏈式鐵絲網圍牆內之步道及 步道兩側各五公尺林地」等區域範圍，為反訴被告應管理項 目（綠本第42、43頁），即如被證14「新化國家植物園導覽 圖」上所示各項設施等情，堪認為反訴被告應管理項目（綠 本第42、43頁）。另新化林場植物園「步道」範圍，即如被 證14黃色、綠色、橘色步道標示範圍，業據兩造不爭執（本 院卷第193頁）。至於營運資產移交清冊上載編號6「步道工 程」範圍，包含木棧道、步道、步道內木平臺及涼亭等情， 是以，本件在新化林場第一、二林班鏈式鐵絲圍牆內，面積 約90公頃之範圍，均由反訴原告委託反訴被告經營、管理及 維修的範圍。 ⒉又本件由契約之前言可知，為反訴原告委託反訴被告營運， 並在營運期間屆滿後，歸還反訴原告，在整個園區營運期間 ，反訴被告得以將園區提供其他公、私立及甲方團體辦理活 動，且由第四條約定反訴原告有優先使用原則，堪認反訴被 告營運期間主要收入來源，就是將園區開放給公、私立團體 辦理活動所收取之門票及租金收入。而使用營運標的物之「 實習部」、「販賣部」、「收費站」之人，除了反訴被告派 駐在園區之員工以外，即為反訴原告之大學學生及消費者， 其等利用到園區的範圍，當不可能只有在上揭三個構造物內 部使用，此亦可由反訴被告所提出園區導覽圖上，即已明載 門票及休閒會館住宿價目，因此，由兩造契約之目的，即在 於反訴原告提供場所，由反訴被告於營運期間內營運，惟於 營運期間屆滿後，反訴被告有義務要回復至101年1月12日反 訴原告交付反訴被告開始營運前之狀態，因此，本件之重點 ，即應著重在反訴被告於營運期間屆滿之106年1月20日，是 否有交付兩造於101年1月12日點交之狀態，始符合契約本旨 。 ⒊而就101年1月12日點交時之狀態，反訴被告主張在101年1月 12日點交時即已腐朽不堪乙節，惟查反訴被告並未提出證據 ，以證明步道工程在101年1月12日點交時即已有腐朽之事實 ；另藍本第394頁編號6的「步道工程」，後方記載「環湖一 段、二段步道及木棧道塌陷」，「是否堪用」欄打X，「符 合」欄打勾，後方再用手寫「環湖一、二、步道及三段木棧 道塌陷」，最後並經反訴被告之法定代理人林明賢簽名，並 寫上1/20，亦有資產返還點交會議、認列清冊、固定資產在 卷可參（藍本第401、402頁），是以，「環湖一、二、步道 及三段木棧道」，於101年1月12日點交時，並無證據證明已 有腐巧之事實，反而得認定於106年1月20日時，有塌陷之事 實。而反訴被告對於營運範圍內90公頃內之步道，仍然有加 以維護，若有塌陷，應予以維修之義務，已如前述，則反訴 被告就「環湖一、二、步道及三段木棧道塌陷」之情事，確 未盡其善良管理人義務加以維修，又反訴原告確實就步道工 程，於106年3月6日支出95,160元以購買「南方松附腐劑」 ，並用於導覽地圖上面「環湖一段、環湖二段、環湖三段」 這三段的步道及木棧道，有卷附統一發票可參（本院卷第39 頁﹂，另反訴原告並辯稱其於106年3月7日至同年6月20日止 ，為修復步道而支出433,982元工程費用，有卷附工程費用 、明細及收據、統一發票在卷可參（本院卷第88頁為摘要表 ，為工程明細，第89頁至第106頁為收據、統一發票），並 核與證人李賢珍及羅南璋到庭結證屬實（本院卷第191頁反 面），經核該等收據之時間確實在106年3月7日至同年6月20 日之間，且工程費用明細亦均有「步道整修」、「道路舖設 」、「木棧道維修木材」、「木棧道維修防腐材」、「鋼筋 （步道維修用）」、「五金等（木平臺及步道維修用）」、 「南方松防腐材（維修木平臺用）」、「步道維護用抗沖蝕 網袋」、「空心磚」等，確實與步道及木棧道維護有關。而 反訴被告就步道工程，僅迭稱並非系爭契約之範圍（本院卷 第121頁），換言之，依反訴被告所主張，反訴被告係認為 其契約標的僅就學生實習館、販賣部、收費站等構造物，面 積758平方公尺範圍內為之，而不及於步道工程，反訴被告 既然未將步道工程認為屬契約標的，即不可能有對於步道工 程為施作之事實，從而反訴原告稱因反訴被告未就系爭步道 工程為維護，致被告進行修復而支付上揭95,160元之南方松 防腐材材料費用及工程材料費用433,982元，堪以認定。 ⒋至於反訴被告主張環湖一、二、三段為木棧道，大學林一、 二段為水泥步道，經核卷附新化國家植物園彩色園區圖，固 屬可採（本院卷第162頁及第209頁），但兩造均不否認新化 林場植物園「步道」範圍，包括彩色園區圖當中黃色、綠色 、橘色步道標示範圍，以及「第一、二林班內木棧道、花崗 岩步道、休憩景點、廣場設施」及「第一、二林班鏈式鐵絲 網圍牆內之步道及步道兩側各五公尺林地」等區域範圍，即 如「新化國家植物園導覽圖」上所示各項設施（本院卷第19 3頁），而上揭設施，為系爭契約標的所指之90公頃範圍內 ，既如前述，堪認對於該等步道之修繕，亦為反訴被告契約 義務之內容。另本院細譯反訴原告所提之前揭工程明細（本 院卷第88頁），反訴原告主張支付98,900元係用於「舖設」 ，並未謂大學林二段下坡路段有何「坍塌」，該部分之支出 ，係反訴被告基於系爭契約，本應加以維護之費用，並非因 大學林二段下坡路段「坍塌」所生，故反訴被告僅以移交清 冊上「步道工程」未載明大學林二段，逕謂該部分之98,900 元為無依據，顯屬誤會。 （二）另外就電動大門傾斜破損之66,150元，有反訴原告提出之 106年3月23日之請購單及估價單（本院卷第40頁及第41頁 ），而電動大門確有發生傾斜情狀，有卷附照片可參（藍 本第398頁最下方二張照片及右側第一行最下方照片）， 並有移交清冊可參（藍本第394頁編號10），而反訴被告 就此部分未提反證，堪認該部分反訴原告反訴主張，為有 理由。 （三）反訴原告反訴另主張污水處理廠設備工程無法使用，由德 源環境工程有限公司至現場實際檢測後出具評估報告及概 估修繕費用為827,050元（本院卷第42頁），有反訴原告 提出檢測報告書（本院卷第42頁）可參。而依101年4月24 日之協調會會議紀錄（本院卷第72頁），經核該次決議內 容第三點即載明污水處理設備管線已埋設完成，因維護問 題致生管路不通，由能博旺公司依契約規定維護管理，並 請能博旺公司排入污水管前之廢水，應將菜渣及易阻塞物 濾除，以免再次造成管路不通問題；另污水機電設備，亦 請能博旺公司依契約規定維護管理及運轉，有卷附協調會 會議紀錄可參（本院卷第72頁），該次會議反訴被告之法 定代理人林明賢亦有與會，有簽到簿可參（本院卷第74頁 ），堪認101年4月24日會議當時，污水設備確實無法運轉 。至於反訴被告辯稱於101年1月1日點交於原告時，污水 處理廠設備工程已無法運轉云云（本院卷第116頁），並 以前揭101年4月24日之協調會為證。但經查協調會係於10 1年4月24日所召開，無法以嗣後之會議紀錄，回推101年1 月1日點交時已無法運轉，反訴被告未能提出101年1月1日 點交時污水處理設備已無法運轉之證據，應認反訴被告舉 證尚有不足。且觀該決議內容第3點，即已明白載明請反 訴被告公司將排入污水管前之廢水，應將「菜渣及易阻塞 物濾除」，而衡之常情，反訴被告於101年1月1日即進駐 系爭園區，「菜渣及易阻塞物」顯然係指反訴被告接手經 營後，因反訴被告在處理消費者園區消費及餐廳之經營處 理相關廚餘未落實，始導致菜渣及易阻塞物進入污水處理 系統所致。且倘若如反訴被告所言，污水處理設備於101 年1月1日即已無法運轉，因為污水處理設備為園區重要設 施，一旦無法運轉，隨即會發生整個園區管路不通，舉凡 餐廳、廁所、住宿等設施，均會無法使用，根本無法經營 ，首當其衝為反訴被告經營造成困境，反訴被告自無可能 不在101年1月1日接手時即為反應。況由反訴被告所提之 損益及稅額計算表（本院卷第182頁），反訴被告亦有營 業收入，顯然污水設備不可能自101年1月1日至105年12月 31日止均無法運作。準此，反訴被告稱101年1月1日起營 運至105年12月31日止，污水處理廠設備工程從未運轉過 云云，顯與常情相悖，且未據反訴被告舉證以實其說，反 訴被告抗辯洵不可採。反訴原告主張污水處理廠設備工程 無法使用而預期支出827,050元之預估修繕費用，為有理 由，堪以認定。 （四）至於反訴被告主張關於步道工程單價高達21,011,263元， 加上其它旅館、實習館等不動產，價值高達5000多萬，若 反訴被告經營5年期間發生不可抗力致不動產塌陷，若均 由反訴被告負責回復，並非法理之平乙節，經核： ⒈兩造關於營運期間發生不可抗力，可能增加反訴被告營運成 本，而動搖兩造契約基礎之情況，於契約第十一章規定第三 條、第㈠、㈢項約定，「在不可抗力事件所生之障礙排除前 ，乙方不負遲延責任，並得展延本契約義務之相關履行期限 ，且營運期間得予延長。」、「如乙方遭受重大損害，且已 依本契約規定投保，但以所獲得之保險金彌補後猶仍不足者 ，甲方得以減免租金、權利金或其他方式就其損害之一部或 全部予以合理補償」（綠本第16-17頁，本院卷第28頁反面 、第29頁），已針對不可抗力情事、通知與認定程序及認定 後之效果為約定，且依系爭契約第四章、第一條、第㈠項、 第2款之約定：「民間機構在營運期間因天然災變而受重大 損害時，甲方應依促參法第三十五條規定函請教育部會商財 政部協調金融機構或特種基金，提供重大天然災害修舊貸款 。」（綠本第5頁，本院卷第23頁），另依系爭契約第五章 、第七條、第㈡項約定：「乙方應全年無休（天然災害除外 ）營運新化林場植物園。除本契約另有規定外，未經甲方書 面同意前，不得擅自關閉部分或全部營業區域，違者應按日 繳計懲罰性違約金5萬元。乙方如有維修或其他必要，於取 得甲方書面同意後，得暫時關閉部分或全部營業區域之營運 ，但不得據以減輕或免除本契約所規定之義務，並仍應繳付 權利金予甲方。」（綠本第9頁，本院卷第25頁）。準此， 綜合兩造間契約之約定，對於系爭植物園若於反訴被告經營 期間，因不可抗力致不動產塌陷，反訴被告之修繕義務並不 免除，而反訴被告若有維修之必要，得關閉全部或部分區域 之營運，雖該段修復期間，反訴被告仍不得主張減輕或免除 繳付權利金義務，但反訴被告得申請展延契約義務之相關履 行期限，且若因天然災變致反訴被告受有「重大損害」時， 反訴原告仍有義務協助反訴被告辦理災害復舊貸款或其他紓 困方式，如貸款金額不足彌補損害者，反訴原告甚至得依約 主張減免租金、權利金或其他方式予以合理補償。 ⒉另倘履約期間因天災等不可抗力事由，致反訴被告必須關閉 園區進行環境修復，客觀上縱未達契約所定「重大損害」程 度，在本件兩造履約過程觀之，亦曾因蘇迪勒颱風之不可抗 力事由，致反訴被告必須休園整復，反訴原告即曾同意反訴 被告按休園日數減免定額權利金之義務，此有反訴原告104 年10月29日實研字第1040360042號函內容可稽（藍本第210 頁），核與證人羅南璋於本院言詞辯論時結證稱營運過程中 原告有請求酌減權利金之證詞相符（本院卷第189頁反面） ，亦堪信為真實。 ⒊另由反訴被告於招標時所提出之「新化林場植物園營運轉移 案計畫書」繕寫資料第「1-3營運轉移案範圍」亦載明「營 運轉移案總基地面積90公頃，營運轉移案範圍如圖所示：」 並將「新化林場植物園全區90公頃導覽圖說」載列其上（綠 本第69、70頁），足證反訴被告於申請投標前，即已確知本 件營運轉移案委託管理、經營範圍包括該導覽圖所示之所有 面積及設施。另由反訴被告自行提出之「新化林場植物園營 運轉移案計畫書」繕寫資料第「2-3個案服務品質與經營績 效」第㈡項更揭示其將「積極從事公共安全、衛生管理、職 業安全及環境保護相關工作」，其中工作範圍即列載「3、 全區步道及沖蝕溝整理」、「11、全區步道系統整理。」（ 綠本第75、76頁）；「第2-4個案效益及貢獻」、「一、改 善園區環境品質，提供遊客優質安全休閒林地」亦載列「㈢ 全區步道及沖蝕溝整理」、「㈩林道路面鋪設整平」（綠本 第78頁），亦可證○○○區○○○○道系統及沖蝕溝整理， 均屬反訴被告工作義務範圍；此外，反訴被告於前開「新化 林場植物園營運轉移案計畫書」內均將整體園區90公頃納入 其經營管理規劃範圍，此參該計畫書「遊園地圖」（綠本第 94頁）、「經營管理分區構想」（綠本第95頁）、「生態教 育區-森林自然體驗活動（生態教育區空間配置示意圖）」 （綠本第100頁）、「湖光山色區（湖光山色區空間配置示 意圖）」（綠本第105頁）等計畫中，均將新化林場植物園 全區90公頃之土地、地上物、相關資產、設施納入其營利之 計畫範圍，換言之，由反訴被告於申請投標之文件可知，本 件營運轉移案之前已明知新化林場植物園90公頃內之全部步 道、林道均屬委託管理範圍，應由反訴被告負責管理維護與 修繕，反訴被告更於投標文件，提出相關管理維護及修繕系 爭園區之計畫，以展現其有資力、能力及完善計畫，最後並 得以順利得標，堪認反訴被告已評估過其經營管理系爭園區 廣達90公頃土地之相關營運細節，嗣再推諉園區範圍過廣而 無法承擔管理責任，並藉詞拒絕修繕資產，委無足採。 ⒋另就系爭園區，反訴原告曾於95年6月15日至100年6月14日 就新化林場植物園面積約90公頃範圍與訴外人原莊景觀工程 有限公司簽立委託民間經營管理契約書，有卷附契約書影本 可參（本院卷第163頁），並觀契約內容，與本件契約類似 ，委託管理範圍及委託營運標的物，均係約定應由原莊景觀 工程有限公司負責管理各項設施及財產與物品，並由其負責 維護修復（被證15契約第二章2.2、2.3，及第五章、5.1、 5.8第五、六項等規定），顯然並非特別針對反訴被告而為 ，而原莊景觀工程有限公司於管理營運期間並未發生營運面 積過大無法管理之問題，並均有獲利，益徵反訴被告抗辯本 案營運管理面積過大而無法負擔，並不足採。（面積621平 方公尺非90公頃？） ⒌是以，綜合兩造契約約定內容與實際履約過程，顯然已賦予 反訴被告在不可抗力事件發生時，給與兩造得以協調，並讓 雙方加以減免租金、權利金或其他方式予以合理補償之機會 ，因此，並無反訴被告所稱悉由反訴被告負責而有責任過高 之情形，且反訴被告亦無法舉證系爭步道及設施之毀壞，係 因天災等不可抗力事由所致，且反訴被告亦無法舉證曾依契 約所定程序，向反訴原告申請修復等情況，反訴被告所辯， 並無足採。 （四）另就106年1月20日辦理資產點交會議時之情況，經傳喚證 人即系爭林場場長羅南璋及技工李賢珍到庭證稱，證人羅 南樟證稱：106年1月20日在中興大學新化林場（新化區口 埤76號），現場有李賢珍、伊，還有提示的藍本第399頁 上簽名開會的人，之前現場是由李賢珍跟當時原告公司的 副理王美珠逐一點過，106年1月20日早上先開協調會，下 午就拿附件部分請林明賢簽名。點交會議是上午10時50分 開始，然後中午前結束，之後就由林明賢確認過後，由林 明賢簽名。…簽名時上方表格內只有電腦列印的部分，手 寫是之後伊做確認修繕完成，由羅南璋跟李賢珍改記正常 並壓上修繕完成日期。…有跟林明賢說認列清冊跟固定資 產備註欄所說的情況沒有維修的話，會從履約保證金扣除 ，是106年1月20日當天講的，跟林明賢講盡量休，等於1 月31日前能夠修好，反訴原告就不扣履約保證金等語（本 院卷第188頁反面），足證兩造於106年1月20日進行資產 返還點交會議時，原告即確認應返還之資產與財產具有被 證4「認列清冊」表、「固定資產」表所列瑕疵，且原告 公司負責人李明賢亦承諾負責維修，並於該表之下方簽名 ，此有前開「認列清冊」備註欄原載有品項「未測試」、 「草坪燈不亮」、「已損壞」、「缺110支」等字句、「 固定資產」表6櫃臺屏風備註欄亦載有「缺少2張」等字句 可證（藍本第394頁及第399頁？，應為藍本第401頁）； 嗣因反訴被告陸續於1月20日、1月25日、1月27日修補瑕 疵，修補後反訴原告確認品項堪用，即將瑕疵註記刪除， 並以手寫文字載明「測試功能正常1/25」、「已修復，功 能正常」、「已補足1/27」等紀錄可證（藍本第401頁） ，益徵反訴被告於106年1月20日確實於協商會議承諾負責 前開資產、財產瑕疵之修復，遂於該協商會議後陸續修繕 瑕疵，足證該等瑕疵，在106年1月20日即已經兩造會同確 認，反訴被告辯稱此瑕疵是訴訟時始提出云云，均不足取 。 （五）綜上所述，就本訴部分，原告尚有370,764元尚未完成認 列；另認列清冊中，尚有鋁採光罩72,660元未完成點交， 冷氣機14,000元重複申報以及玻璃瓶加軟木3,881元已毀 損，故上揭核屬有重複申報及減損效用之90,541元，應從 認列清冊中扣除90,541元；另原告主張苗圃道路與農特產 中心道路修復之300,300元部分，因原告提出之估價單有 二種版本，無法認定係屬苗圃道路與農特產中心道路修復 所支出，無法為原告有利之認定；而就反訴部分，因反訴 被告迭稱步道工程非屬契約標的，且反訴被告也未舉證有 對於步道工程為施作之事實，然步道工程仍屬契約標的範 圍內，故反訴原告主張因反訴被告未就系爭步道工程為維 護，致反訴原告進行修復而支付上揭95,160元之材料費用 及工程材料費用433,982元，為有理由；另污水處理廠設 備，因反訴被告接手經營後，未將「菜渣及易阻塞物」等 物先行濾除後即放任流入污水處理廠設備，致污水處理廠 設備工程無法使用，反訴原告主張預估修繕費用827,050 元，亦有理由；準此，反訴被告尚應給付反訴原告之金額 為1,793,106元（計算式為：95,160＋433,982＋66,150＋ 827,050＋370,764＝1,793,106），經依系爭契約第八章 第五條以約定之履約保證金1,000,000元扣抵後，尚不足 793,106元（計算式為：1,793,106－1,000,000＝793,106 元），故原告本訴為無理由，反訴原告以反訴請求反訴被 告給付793,106元，為有理由，應予准許。 三、綜上所述，本件本訴部分，原告請求被告返還履約保證金1, 000,000元乙節，因原告尚應給付被告之金額為1,793,106元 ，依系爭契約第八章、第五條履約保證金之押提、第㈠項約 定以履約保證金1,000,000元逕予扣抵後，尚不足793,106元 ；至於原告依契約、無因管理及不當得利為法律關係，請求 苗圃道路與農特產中心道路修復之300,300元部分，因原告 提出之估價單有二種版本，無法認定係用於苗圃道路與農特 產中心道路修復所支出，無法為原告有利之認定，從而，原 告以契約、無因管理及不當得利之法律關係提起本訴，請求 被告給付1,300,300元，為無理由。至於反訴部分，反訴原 告依系爭契約書第八章第五條及民法第227條之規定提起反 訴，請求反訴被告給付以履約保證金1,000,000元逕予扣抵 後尚不足之793,106元，為有理由，應予准許。 四、本訴部分原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其依據， 應併予駁回。反訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假 執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金 額，予以准許。 五、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 經核均與判決之結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。 六、據上論結，本件本訴部分，原告之訴為無理由，反訴部分， 反訴原告請求有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 7 日 民事第三庭 法 官 林慶郎 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 11 月 7 日 書記官 陳采瑜