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臺灣臺中地方法院民事判決　107年度訴字第580號 原　　　告　顏呈峻 訴訟代理人　陳國偉律師 被　　　告　仁仁工程企業社即王約翰 訴訟代理人　涂雪仁 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107 年6 月27日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴聲明原為：「被告 應給付原告新臺幣（下同）89萬8,000 元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 」等語（見本院卷第3 頁）。嗣原告於民國（下同）107 年 3 月21日言詞辯論期日時，當庭將上開聲明請求之本金更正 為72萬元（見本院卷第52頁背面）。經核原告上開更正，核 屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，自應准許。 乙、實體方面 壹、原告起訴主張： 一、兩造於106 年6 月1 日簽立洗車設備工程承攬契約（按名為 「訂購單」，下稱系爭承攬契約) ，約定被告應將洗車相關 設備設置於台中市○○區○○○路○○○ 號旁即原告所承租之 基地（下稱系爭工程），承攬價金為240 萬元，原告於同年 月11日交付訂金2 萬元，另支付面額各為10萬元及60萬元之 支票兩紙。系爭承攬契約雖約定施工期間為台電電表掛後20 日（不含雨天），但被告於同年6 月25日初步整地後即未再 施工，經原告多次口頭催促，被告方於電話中承諾將於同年 7 月24日繼續施工。事後經原告多次以電話、LINE通訊軟體 及寄發存證信函方式催促被告盡速施工，然被告及其父母均 稱兩造係約定於電表掛後20日為施工期間為由拒絕繼續施工 ，對於先前承諾於7 月24日繼續施工則避口不談。事後被告 所委託之水電代辦人員即億城電機有限公司（下稱億城公司 ）廖崑明於同年9 月13日完成電表裝表，且已告知被告，詎 被告自同年9 月13日完成電表裝表後，已逾兩個月仍未完成 施工，違反系爭承攬契約所約定之完工期限，屬給付遲延， 原告遂於106 年11月15日寄發存證信函催被告限期5 日內履 行，若仍未履行即解約並請求返還已付72萬元，被告收受上 開存證信函後仍未依約進場施作，被告迄今仍未完成施工， 原告自得依民法第231 、254 、255 、259 、260 條規定解 除契約及請求損害賠償。又系爭承攬契約經解除後，被告亦 屬無法律上原因而受領本件承攬報酬，原告亦得依不當得利 法律關係請求被告返還72萬元。 二、原告就本承攬契約之義務僅為承攬報酬之給付，原告早已先 行給付訂金72萬元，並無給付不能之情事，則被告逕以民法 第249 條第2 款沒收定金，拒絕返還自無理由。 三、聲明： （一）被告應給付原告72萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 （二）願供擔保宣告為假執行。 貳、被告之答辯： 一、系爭工程於台電電表安裝完成後，被告始能設置洗車場設備 ，故兩造於系爭承攬契約內特別約定被告之施工期間係為台 電電表掛表後20天。而台電電表之申請及掛設係委由第三者 億城公司承攬，由於該洗車場之場地申請台電電表掛設需耗 費數月，被告僅能進場整平基地，等待電表掛設完成再進場 施工。然原告不知何故，在台電電表申請未核准前，一再要 求被告進場施工，被告乃安撫原告俟台電申核准許後，將儘 快施工完成，被告並未應允原告將於106 年7 月24日施工。 詎原告在106 年8 月15日竟寄發存證信函，妄稱被告程嚴重 遲延，函催被告3 日內主動聯繫，否則將依法究責；更於10 6 年8 月28日發存證信函解除契約，要求被告歸還定金及賠 償損害。又依系爭承攬契約約定，申請三相動力電由地主出 資，此台電電表之掛表為原告應履行契約之義務。於台電公 司於106 年9 月13日裝表供電後，由被告通知原告已掛表完 畢，但因原告不願給付億城公司之申請裝設電表之報酬，嗣 電表為億城公司拔除，因此原告一直未完成履行電表掛表之 義務。由於系爭訂購單明確約定台電電表掛表後才開始施工 ，在此之前原告無權要求被告施工，原告之解除契約為違法 。 二、系爭承攬契約因原告違法解除契約，屬可歸責於原告之事由 ，致不能履行契約，被告自得依民法第249 條第2 款之規定 ，沒收其定金。 三、聲明： （一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。 （二）如受不利益判決，被告願供擔保免為假執行。 參、兩造經法院整理並簡化爭點（配合判決書之製作，於不影響 爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語 ），結果如下： 一、兩造不爭執事項： （一）兩造於106 年6 月1日簽立系爭承攬契約。 （二）被告已於106 年6 月11日收受訂金2 萬元，另於同年月16 日收受10萬元及60萬元之支票合計收受72萬元 （三）原告分別於106 年8 月18日、28日及11月15日以自己名義 ，委由律師寄發大肚郵局第000063、000065號及員林郵局 第000603號存證信函寄予被告，並經被告分別於同年8 月 23日、29日及11月16日收執。 （四）被告已於107年2月23日收受本案之起訴狀繕本。 （五）被告於106 年11月24日委由律師寄發高雄地方法院第0018 93號存證信函予原告，並經原告於同年月27日收執。 （六）台灣電力公司於106 年9 月13日就坐落台中市○○區○○ 路0 段000 號右後方空地裝表供電完成。 （七）兩造確實有為原證三、原證四所示之對話內容。 （八）被告就系爭工程在106 年9 月13日完成台電裝表前，有進 行整地施工。 二、兩造爭執事項: （一）兩造有無另行約定於106年7月24日開始施工？ （二）億城電機有限公司係受何人委託辦理申請電表？雙方就此 有無具體約定？ （三）106 年9 月13日完成台電裝表後，被告因為何故未繼續施 作系爭工程？ （四）被告得否主張民法第249條第2款沒收定金？ （五）原告得否請求損害賠償？其金額為何？ 肆、本院之判斷： 一、系爭工程之約定施工期間係自台電電表確實安裝完成後起算 ，且原告應自行負擔「申請三相動力電」之費用： （一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277 條定有明文。原告雖主張兩造另行約定 系爭工程於106 年7 月24日開始施工，申請電表之費用含 括於系爭工程之承攬價金內等語；被告否認之。則兩造有 無另行約定開始施工期日，及申請安裝電表之費用是否由 被告負擔，此為對原告有利之事實，應由原告負舉證責任 。 （二）原告雖主張被告於106 年6 月25日初步整地後即未再施工 ，經伊於同年7 月24日致電被告，被告始在電話中表示欲 在7 月24日施工，並提出兩造間之對話譯文及錄音電子檔 為據。然觀諸系爭承攬契約明文約定：「施工期間為台電 電表掛後20天（不含雨天) 」等語，有系爭承攬契約可稽 （見本院卷第9 頁) 。又徵諸原告於106 年7 月24日電洽 被告商議系爭工程開工事宜時之電話錄音譯文（見本院卷 第11頁）顯示：「被告：我看能不能趕這禮拜台電的文件 送至市政府後，我們來動工就比較保險」、「原告：可是 那天代辦人員不是說我們可以先動工，不會有影響嗎? 」 、「被告：講是一回事，我寧願比較保守一點，就是台電 的設計部分已經確認好，把那個申請路權送出去，我再開 始來動工，因為我們在動工很快。…所以這個是3 天至4 天就能完成的動作，但前提是要台電有送文件去申請路權 ，我拿到那個路權的流水編號的時候，我們才開始動工， 到時就不會有問題。…所以你放心，我只要等他（台電代 辦）的文件送至市○○○○路權，鐵工進去做水溝，然後 綁鋼筋打混泥土，我就一氣呵成。所以我現在會跟他（台 電代辦) 趕那個案件何時會送到市府那，看是這禮拜三（ 按為106 年7 月27日) 或禮拜四或什麼時候文件送市府後 ，我就開始進去動。」、「原告：你上禮拜不是說這週一 （按為106 年7 月24日）要來施工？」、「被告：對啦， 因為代辦他上週說本週一要給我消息，我今天現在就是在 等他消息，對吧？我今天下午會給你一個消息。」等語。 由是可知系爭工程之約定開工日於立約之時，即約定係自 台電電表確實安裝完成後起算，而由被告於106 年7 月24 日之對話譯文中顯示，在原告急於催促被告進場施工之下 ，被告仍僅係再三強調系爭工程應待台電設計完成，取得 路權流水編號時，始欲進場施作，並未同意改變原「施工 期間為台電電表掛後20天（不含雨天) 」之約定，是堪認 兩造並無合意約定系爭工程改於106 年7 月24日開始施工 。 （三）系爭工程申請電表之承包商即證人億城公司之廖崑明於本 院證稱：申請裝設電表費用，是王約翰叫伊去工作，就是 王約翰要付給伊，但王約翰叫伊去跟原告收，伊就去跟原 告收，原告說申請費用包含在工程費用裡面，伊應該去向 王約翰收，後來雙方推來推去，伊就沒有再跟他們收錢等 語（見本院卷第1 頁背面至4 頁背面）。而由原告自己提 出之系爭承攬契約書（訂購單）施工品項中之「申請三相 動力電」項下，原以打字式記載單價50,000及總價50,000 ，惟均經以劃線方式刪除，並以手寫文字註記：「地主出 資」等字語，可見此為兩造簽約最終議價時所另行約定而 為特別處理。再由系爭承攬契約各工程項目總價，不含「 申請三相動力電」項目之加總為255 萬9,000 元，含「申 請三相動力電」項目在內之加總為260 萬9,000 元，「議 約總工程價」則為240 萬元以觀，無論是255 萬9,000 元 或260 萬9,000 元均高於240 萬元。在商言商，承攬人追 求多一點利潤本屬常情，依一般經驗法則，倘「申請三相 動力電」項目是包含在最終議約總工程價240 萬元之內， 則該項目費用自屬被告所應吸收者，衡情殊無於該項欄位 刪位單價、總價並註記「地主出資」之必要，由此特別刪 除及註記之舉動，可見應是在「議約總工程價」為240 萬 元外，另約定由地主負擔「申請三相動力電」項目之費用 所致，被告並無同意自行吸收該筆費用，尚難遽認該項費 用含括於系爭工程之承攬價金內。是以原告主張「申請三 相動力電」項目之費用包含在議約總工程價240 萬元之範 圍內，與證據資料不符，顯無可採。 二、原告於106 年8 月28日寄發存證信函解除系爭承攬契約，不 生解除契約之效力： （一）兩造係於106 年6 月1 日簽立系爭承攬契約，原告於同年 月11日付訂金2 萬元，同年月16日付10萬元及60萬元之支 票合計收受72萬元（按依約，訂金為工程款之30％，240 萬×30％＝72萬），被告於106 年6 月25日初步整地，此 為兩造所不爭執。 （二）兩造既約定施工期間為台電電表掛後20天（不含雨天) ， 而據證人廖崑明於本院證稱：兩造約定有電後才施工，申 請送電約2 個月左右，伊於取得原告證件之第2 天即申請 送電，申請後1 個半月核准下來，於9 月13日完成電表裝 表等語（見本院卷第78頁背面至第79頁）。由是以觀，被 告委請第三人億城公司申請電表裝表之進度，並無明顯遲 延情形，反而原告自106 年7 月21日起即以通訊軟體催促 被告施工及說明施工進度，並於同年8 月18日寄發存證信 函催告被告，主張依法究責等語（見本院卷第13至21頁原 證四、五），顯然操之過急，已先肇下雙方和諧履約之嫌 隙。 （三）原告於台電電表裝表之申請尚未核准下來前，並無可歸責 於被告給付遲延事由之下，即於106 年8 月28日寄發存證 信函，以前已催告被告施工仍不獲置理為由，解除系爭承 攬契約，於法自有未合，其解除契約不生效力。 三、原告以本件起訴狀繕本之送達作為解除系爭承攬契約之意思 表示，其解除契約亦非合法，並依不當得利請求被告返還系 爭工程之承攬報酬，亦屬無據： （一）按民法第254 條規定：契約當事人之一方遲延給付者，他 方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時 ，得解除其契約。又民法第254 條所定解除權之行使，須 以契約當事人之一方遲延給付為前提，倘因存有不可歸責 於一方（債務人）當事人之事由，致未為給付，而不必負 遲延責任者，即難認已具備法定解除權行使之要件，基此 所為定期催告後之解除契約，自不生效力（參最高法院80 年度台上字第2786 號判決) 。 （二）原告雖主張被告自106 年9 月13日完成台電電表裝表後， 迄今仍未完工，經原告催告後仍未依約履行，顯有給付遲 延違約情事，爰依法解除契約，並依不當得利法律關係請 求被告返還系爭工程之承攬報酬云云。惟查：系爭承攬契 約中「申請三相動力電」項目之費用應由原告負擔，已如 前述。又證人廖崑明於本院證稱：9 月13日完成電錶裝錶 ，其後約1 星期左右，伊就裝設電表的費用請款，但原告 與被告就該費用應由何人給付，雙方互推，原告也向伊表 示經過這件事情，他不做洗車場了，而被告也不理，拖了 2 個星期沒有下文，伊經原告同意後，把電表設備拆回去 ，再向台電申請廢止電表等語（見本院卷第78頁背面至80 頁背面）。由是可見，系爭承攬契約因原告不願給付「申 請三相動力電」項目之費用，且最後電表被拆除，被告已 無法為後續施工，被告之給付遲延，並非可歸責於被告， 故原告以被告給付遲延為由，並以本件起訴狀繕本之送達 作為解除系爭承攬契約之意思表示，於法不合，不生解約 之效力。 四、系爭承攬契約未經兩造合法解除契約，契約關係仍合法存在 ；而被告依民法249 條第2 款規定沒收原告之訂金，依法無 據： （一）原告於106 年11月15日寄發存證信函予被告，表示水電代 辦廖崑明於106 年9 月13日完成電表裝表後已逾2 個月， 被告仍未完成施工，催告被告限期5 日內履行，否則即解 約並請求返還價金及支付地租損害等語；而被告收受上開 存證信函後，亦於同年11月24日寄發存證信函予原告，主 張系爭工程於台電電表掛表後始可施工，原告於106 年8 月28日通知被告解除契約並無理由，本件係因可歸責原告 之事由而未能履約，故得沒收定金等節，有兩造寄發之存 證信函及回執可稽（見本院卷第25-30 頁、第42-44 頁） 。本院審酌原告上揭106 年11月15日存證信函僅是催告通 知，並非為解除契約之意思表示，被告上揭106 年11月24 日存證信函亦未為解除契約之意思表示。此外，原告於本 院之起訴解約，不生解約效力，已如前述，是兩造間之系 爭承攬契約，並未經合法解除，契約關係猶在。 （二）按民法第249 條第2 款規定：「定金，除當事人另有訂定 外，適用左列之規定：二、契約因可歸責於付定金當事人 之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。」。又履約 保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證 金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金 性質，倘契約當事人無特別約定，依民法第249 條第2 款 規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致之給 付不能（履行不能），受履約保證金當事人始可主張沒收 該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給付與給付不完全 而能補正者均不包括在內（最高法院98年度台上字第607 號民事判決要旨參照），再者，以金錢為給付標的之債務 乃種類之債，不生客觀上給付不能之問題。經查，原告就 系爭承攬契約之給付義務，僅為承攬報酬之給付，而原告 早已先行給付訂金72萬元，並無給付不能，後續工程款之 給付亦不生付不能之情事。又系爭承攬契約雖因原告同意 第三人廖崑明拆除台電電表致被告後續無法施工，但原告 非不得再為申請，故系爭承攬契約並無不能履行之情事， 則被告逕以民法第249 條第2 款沒收定金，亦屬無據。 五、綜上所述，本件尚無可歸責於被告給付遲延之事由，原告解 除系爭承攬契約自非合法，則原告主張依據民法第231 、25 4 、255 、259 、260 條及不當得利之規定，請求被告返還 承攬價金72萬元，自為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判 決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 29 日 民事第一庭 法 官 賴恭利 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 29 日 書記官 王秀如