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                                     108年度勞訴字第19號

原      告  黃凱暉 

訴訟代理人  楊承彬律師（法律扶助律師）

被      告  朵薩身心美學事業股份有限公司

法定代理人  洪德柱 

訴訟代理人  宋永祥律師

複代理  人  鄭志誠律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國108年5月8日言詞辯論終結，判決如下：

確認原告與被告間之僱傭關係存在。

被告應自民國107年11月1日起至回復原告原職繼續執行職務日之

前一日止，按月給付原告新臺幣參萬元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

一、原告主張：原告於民國106年12月12日起受僱被告並擔任總務人員，工作內容為負責維修水管、電燈兼做司機等事務，每月薪資為新臺幣（下同）30,000元。嗣原告於107年8月1日因被告指示協助搬運防火門及玻璃門，致原告受有「急性下背及頸部疼痛」之職業傷害，自107年8月1日起獲准請休公傷假，同年8月7日傷後上班時，被告要求原告前往整理近百坪大之倉庫，原告反應傷後身體狀況未痊癒，無法從事對勞力負荷過大之工作，希望能延後處理時，被告竟欲資遣原告，原告向被告表示此有違勞動基準法（下稱勞基法）規定，被告始取消資遣行為，然被告於同年10月16日另以被告營運狀況不佳為由，對原告為資遣之表示並要求原告當天離職，惟原告嗣於107年11月1日接獲被告寄發之服務證明書及離職證明書時，其上所勾選之「離職原因」，竟係被告以原告有勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作為由，據此終止兩造間勞動契約，足見被告資遣原告之理由前後矛盾，對原告所為終止勞動契約之意思表示，並非合法，兩造間之僱傭關係自仍繼續存在。又被告於107年10月16日要求原告離職時，即隱含拒絕受領原告提供勞務之意思，依民法第487 條規定，原告無補服勞務之義務，並得請求被告給付報酬。又被告已給付原告至107年10月31日止之薪資，則被告應自107年11月1日起至回復原告原職繼續執行職務日之日止，按月給付原告薪資30,000元。並聲明：㈠確認兩造間之僱傭關係存在；㈡被告應自107年11月1日起至回復原告原職繼續執行職務日之日止，按月給付原告30,000元。

二、被告抗辯：

  ㈠原告自106年12月12日起受僱於被告並擔任總務人員，負責水電維修、司機及其他公司交辦之雜物工作等。惟原告自任職以來，有下列因故意或重大過失等可歸責於原告之事由，無法據實完成被告交辦之工作、拒絕配合被告加班之要求、經常藉故摸魚等情形，被告多次透過原告之主管告誡及要求，始終未改善，原告對於所擔任之工作確已不能勝任：

  ⒈原告至被告應徵時，被告即說明於假日期間舉辦活動時，員工應配合加班協助辦理，原告亦表明願配合加班，方成立勞動契約。但自107年1月起至同年10月31日即原告資遣之日止，被告於假日期間所辦理共13次活動，原告均以家裡有事為由，從未配合加班協助辦理相關事宜，足見原告有違應聘時，所為於被告假日舉辦活動時願配合加班之承諾。

  ⒉原告主要為水電維修等各類雜物工作，然原告未提出診斷證明書，即以其懼高為由，拒絕處理更換燈泡、裝卸投影機等基本工作，甚至被告交辦應將場館外牆重新油漆粉刷之工作，原告亦未完成，可見無法勝任其所擔任之工作。

  ⒊原告自107年4月開始，於每日快要下班前即藉口上廁所，時間長達40分鐘至1個小時不等，經清潔人員告知，發現原告每日均有長時間占用廁所之情事，及原告主管即被告之總務課長，發現原告經常於上班期間不知去向，無法交辦工作，而發現原告有躲在廁所偷懶之行徑。

  ⒋原告平時工作態度不佳，經常無法完成被告交辦之各項事務，為改善原告之工作效率及態度，及確保原告能完成相關工作，被告於107年7月初即針對原告之工作內容擬定下半年度之工作計畫表，並請原告自行評估各項工作可完成之期間。但原告以7、8月份太熱為由，拒絕辦理被告所預定之倉庫清理工作，並擅自變更各項工作之處理時程。即使依原告意願變更工作順序，並自行預定完成日期，原告仍未完成，足見原告無法勝任被告交辦之工作。

  ㈡綜上，原告受僱被告期間有前揭拒絕配合加班、藉口推託工作、不能完成工作及違反應忠誠履行勞務給付義務等可歸責於原告事由之行為，且被告多次告誡原告及要求改善未果，始以擬定下半年度工作計畫之方式，明確規範原告應完成之工作，作為改善原告工作績效與態度之方式，但原告仍無法按期完成，甚至未完成。原告對於所擔任之工作確已不能勝任，故被告依勞基法第11條第5款規定於107年10月31日終止兩造間勞動契約，自屬合法。再者，被告已依勞基法第11條第5款規定合法資遣原告，並已給付原告資遣費13,334元。退步言，縱認原告對被告之本件請求為有理由，被告主張就本件被告應給付原告之工資，與被告前揭已給付原告之資遣費13,334元二者互為抵銷。並聲明：駁回原告之訴。

三、法院之判斷：

  ㈠確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號民事判例意旨參照）。本件原告主張其與被告間之僱傭關係存在，為被告所否認，而兩造間之僱傭關係是否存在，影響原告是否為被告勞工之法律上地位，原告私法上地位自有受侵害之危險，原告提起本件確認之訴，有法律上利益，先予敘明。

  ㈡本件被告係依勞基法第11條第5款規定而於107年10月31日終止兩造間勞動契約，固有被告出具之原告離職證明書在卷可按（見原證6）。惟查：

  ⒈勞基法第11條第5款規定之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，與勞基法第12條第1項第4款規定之「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，二者各以不同事實作為規範對象，且勞基法第11條、第12條關於雇主向勞工終止雙方間勞動契約之規定，無論應否附預告期間、給付資遣費等項均有不同，顯見勞基法第11條第5款、第12 條第1項第4款二者之規範目的互相排斥、不能並存，勞基法第11條第5款應以不可歸責於勞工之事由為限始有適用，而勞基法第12條第1項第4款則屬債務不履行之領域，應在可歸責於勞工之事由情形下，始有勞基法第12條第1項第4款之適用。否則，雇主原來應依勞基法第12條第1項第4款規定勞工違反勞動契約或工作規則須達「情節重大」始可解僱，及同條第2項除斥期間之限制，無異將因雇主可利用勞基法第11條第5款向勞工終止勞動契約之方式，實質上達到規避勞基法第12條第1項第4款規定限制之目的，自屬不當。基此，本件被告以原告有前揭故意或重大過失等可歸責於原告事由之債務不履行情事為由，據此依勞基法第11條第5款規定向原告終止兩造間勞動契約，自非適法，不生合法終止之效力，兩造間僱傭關係仍繼續存在，已堪認定。

  ⒉況且，勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」。觀諸前揭卷附被告出具之原告離職證明書，可知被告僅於其上事先印製之「離職原因」欄位勾選「勞動基準法第十一條第五款」，該離職證明書上並未載明原告「對於所擔任之工作確不能勝任」之具體事實究竟為何，且被告解僱原告之前，亦未以載明原告該當於「對於所擔任之工作確不能勝任」要件事實之資遣通知書等書面文件，履行其告知原告被解僱事由之義務，益見被告依勞基法第11條第5款規定向原告終止兩造間勞動契約，不符解僱最後手段性原則，自不生合法終止之效力，兩造間僱傭關係仍繼續存在，實堪認定。

  ⒊綜上，被告依勞基法第11條第5款規定於107年10月31日終止兩造間勞動契約，不生合法終止之效力。原告據此請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由，應予准許。

  ㈢僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條本文定有明文。是雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補遭不法解僱期間之服勞務義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（參照最高法院89年度台上字第1405號民事判決，亦同此旨）。又雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務，負受領勞務遲延責任。且雇主受領勞務遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告受僱人給付勞務，受領勞務遲延之狀態，始得謂終了，在此之前，受僱人並無補服勞務之義務（參見最高法院105年度台上字第675號民事判決，亦同此旨）。經查，被告終止兩造間之勞動契約，不生合法終止之效力，兩造間僱傭關係仍繼續存在，已如前述，則被告不法解僱原告，足見被告已拒絕原告繼續服勞務，而原告於被告違法終止勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務，則被告拒絕受領原告提供勞務，自應負受領遲延之責。被告於受領遲延中，原告既無須催告被告受領勞務，且被告於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告原告給付，其受領遲延之狀態始得認為終了，然被告並未為上開行為，堪認原告遭被告非法解僱時已依債務本旨於適當處所及時期提出勞務給付。則被告既拒絕受領原告提供勞務，自應負受領遲延之責。被告於受領遲延中，依前揭說明，自應負受領遲延之責，原告則無須補服勞務，仍得請求報酬。再者，原告請求被告就未到期之工資給付性質，雖為將來給付之訴，但被告對於已到期之工資迄未給付，且其答辯聲明亦請求駁回原告之訴，顯然有到期不為履行之虞，原告自有預為請求之必要，是原告此部分請求，亦屬有據。又原告之每月薪資為30,000元乙節，為兩造所共認（見本院108年4月1 日言詞辯論筆錄），堪認屬實。依前開規定，原告主張被告應自107年11月1日起至回復原告原職繼續執行職務日之前一日止，按月給付原告30,000元，為屬有據，應予准許。至於原告回復原職繼續執行職務之日，被告即無受領勞務遲延之情形，兩造間就薪資之數額、給付薪資之方式等，即應依兩造間之勞動契約定之，且仍受原告是否依約提供勞務等各項因素影響，非得逕以上開金額認定之，故原告就復職之日之薪資請求，為屬無據，不應准許。

  ㈣抵銷之意思表示，附有條件或期限者，無效。為民法第335條第2項所明定。本件被告就其被告先前給付原告資遣費13,334元所為之抵銷抗辯，係附有條件（即附加經法院認定其終止兩造間勞動契約不合法為條件）而為抵銷，依前開規定，自屬無效。是被告前揭抵銷抗辯，為無理由，不應准許。

  ㈤綜上所述，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告自107年11月1日起至回復原告原職繼續執行職務日之前一日止，按月給付原告30,000元為有理由，應予准許。至原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：本院審酌本件原告敗訴部分極其輕微，依民事訴訟法第79條規定，認本件訴訟費用應由被告負擔為適當。

中　　華　　民　　國　 108　　年　　5 　　月　　31　　日

              民事勞工法庭    法  官  何世全

一、上正本係照原本作成。

二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀

    。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度

    ，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法

    第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。

中　　華　　民　　國　 108　　年　　5 　　月　　31　　日

                              書記官  黃筠婷