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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　108年度勞訴字第262號 原　　　告　陳秋潭 訴訟代理人　楊盤江律師 被　　　告　宏機有限公司 法定代理人　蕭喻方 訴訟代理人　李明海律師 複代理　人　陳俊愷律師 上列當事人間請求給付退休金差額等事件，本院於民國110年1月 13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告應給付原告新臺幣119萬6792元，及自民國108年12月7 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 二、被告應另自民國108年8月起至原告死亡止，按月於每月末日 給付原告新臺幣3965元，如任一期逾期未給付，自各期應給 付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 三、原告其餘之訴駁回。 四、訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。 五、本判決第一項，得假執行。但如被告以新臺幣119萬6792元 為原告預供擔保，得免為假執行。 六、本判決第二項，於判決確定前清償期已屆至部分，得假執行 。但如被告按月以新臺幣3965元為原告預供擔保，得免為假 執行。 七、原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、原告主張： 一、原告自民國82年11月30日起受僱於被告並擔任模具技術員及 司機之工作，被告於96年2月7日將原告勞保退保，同日加保 於訴外人萬昌有限公司（下稱萬昌公司），至97年11月28日 自萬昌公司處退保，同日加保於被告，嗣於108年7月10日自 被告處退休。惟原告勞保加保於萬昌公司之上開期間，被告 及萬昌公司之法定代理人均為蕭喻方（原名蕭芳櫻），且仍 由被告按月支付原告工資，則原告勞保加保於萬昌公司期間 ，仍受僱於被告，原告之年資未因此而中斷。又原告選擇適 用勞退新制，但未於96年2月間與被告結清勞退舊制年資， 被告提出之收據（即被證1，下稱系爭收據）上之原告簽名 係偽造，其上手寫文字、數字部分均非原告所寫，印文部分 則係被告盜用其為員工刻印之印章，原告未領取被告給付之 新臺幣（下同）444,000元。因此，原告自82年11月30日起 至94年6月30日勞退舊制適用之日止，工作年資為11年7月， 應按12年計算，為24個基數，而原告之平均工資為44,500元 ，爰依兩造間勞動契約、勞工退休金條例第11條第1項、勞 動基準法（下稱勞基法）第55條第1項規定，請求被告給付 原告舊制退休金1,068,000元，且被告依法應於原告退休日 即108年7月10日起30日內給付，被告未給付，則原告於108 年11月22日提起本件訴訟，尚未罹於5年消滅時效。 二、原告於94年7月1日勞退新制施行起至108年7月10日自被告處 退休期間，被告均低報原告之勞保投保薪資，被告應為原告 提繳之6％勞工退休金，亦短少提繳76,043元（詳如附表一 所示），原告因而受有少領該76,043元勞工退休金之損害， 被告受有同額利益，故原告依民法不當得利之法律關係，及 依兩造間勞動契約、勞工退休金條例第31條第1項規定，在 該76,043元範圍內，請求被告給付前揭期間短少提繳之6％ 勞工退休金75,792元。 三、原告任職被告期間，於103年11月30日起至104年11月29日止 ，應有26日特別休假，於104年11月30日起至105年11月29日 止，應有27日特別休假，合計53日特別休假，因被告未與原 告協商，致原告未休特別休假，依兩造間勞動契約、勞基法 第38條規定，請求被告給付53日未休特別休假之工資。以每 日1,000元計算，被告應給付原告53,000元。 四、勞動部勞工保險局以平均月投保薪資38,028元計算原告之老 年年金給付，並自108年8月起於每月月底給付原告老年年金 22,412元，但因被告低報原告之勞保投保薪資，依原告正確 之投保薪資計算，最高60個月之月投資薪資應為最高級45,8 00元，原告每月可領取之老年年金給付為26,922元【計算式 ：(45,800×41.33×1.5％)×(1－8.00％)＝26,922.9536， 小數點以下不計】，故原告每月受有老年年金給付差額4,51 0元（26,922－22,412＝4,510）。則原告自得依勞工保險條 例第72條第3項規定，請求被告賠償原告自108年8月起至原 告過世（即死亡）之日止，每月所受之損害各4,510元。 五、綜上，原告依兩造間勞動契約、民法不當得利及前揭勞工退 休金條例、勞基法及勞工保險條例之法律關係，請求被告給 付原告1,196,792元（1,068,000＋75,792＋53,000＝1,196, 792）及其法定遲延利息，並請求被告自108年8月起至原告 死亡之日止，按月於每月月底（即末日）給付原告4,510元 及其法定遲延利息。 六、並聲明：㈠被告應給付原告1,196,792元，及自起訴狀繕本 送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息；㈡ 被告應另自108年8月起至原告死亡止，按月於每月末日給付 原告4,510元，如任一期逾期未給付，應自各期應給付之翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢願供擔保 ，請准宣告假執行。 貳、被告抗辯： 一、被告於其員工到職時均與之達成合意，就退休金制度約定以 每月津貼之方式發放，做為退休金之預付，則原告自82年11 月30日任職被告起至108年7月10日退休止，扣除於萬昌公司 任職之1年9個月期間（即96年2月7日至97年11月28日），工 作期間共23年11月，期間按月領取6,000元之預付退休金津 貼，原告合計受領1,722,000元，優於原告結清13年4月舊制 年資時所領取之舊制退休金444,000元，即優於勞基法退休 金之給付標準，不受勞基法第55條第3項規定一個月內給付 之限制。又勞工退休金條例第11條第3項結清舊制退休金之 規定，未明文雇主應一次給付而不得分期或預付，如雇主結 清舊制退休金之金額未低於法定標準，與勞工達成分期給付 或預付之方式給付結清之退休金，應為有效；即便舊制退休 金結清之給付方式適用勞基法第55條第3項規定，但依該條 之文義解釋，並非應報請主管機關核定，如未報請核定，分 期給付或預付之約定仍為有效。縱使勞工退休金條例第11 條第3項規定結清舊制退休金之給付方式，不得分期給付或 預付，但被告已給付之分期預付退休金，仍應加以扣除。從 而，兩造於原告到職時，已就退休金之分期預付達成協議， 原告於結清舊制退休金之收據簽名，並因合意以津貼填補而 未再領取收據所載之金額；縱認原告得請求被告給付舊制退 休金，亦應扣除被告於原告任職期間按月預付之退休金工資 共計1,722,000元，且原告此部分請求已逾5年消滅時效期間 ，被告自得為時效抗辯，拒絕給付。 二、原告領取之薪資結構，除投保薪資之底薪，尚有獎勵性、恩 惠性給予之津貼，而勞工每月所得本即包含工資與非工資部 分，則原告領取超過投保薪資部分，應屬非工資給付。又被 告於102年間曾數次向勞工保險局申請提高原告之投保金額 ，均遭勞工保險局以無法確認原告薪資總額有變動為由拒絕 ，足見原告所領取逾40,000元之薪資，係包含獎勵性、恩惠 性之給予。故原告之每月工資約於32,000元至35,000元間， 且均經原告簽領確認同意，被告係如實向勞工保險局申報， 並無低報原告勞保投保薪資之情形。 三、原告自82年11月30日起受僱被告至96年2月7日離職，並受僱 萬昌公司，嗣於97年11月28日再受僱被告至108年7月10日退 休，年資共計9年7月，因此，原告於104年、105年之特別休 假日數，應各為14日，共28日，且被告均依法提供原告特別 休假，若休假不足，被告均於年底折算現金發給。又原告請 求104年、105年特別休假未休工資，係發生於000年0月0日 勞基法關於特別休假規定修正前，自不適用新法舉證責任轉 換予雇主之規定，原告應就其特別休假未休係可歸責被告之 事實，負舉證責任。 四、並聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請；㈡如受不利益 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 參、兩造不爭執之事項及爭點所在： 一、兩造不爭執之事項： ㈠原告自82年11月30日起受僱於被告並擔任模具技術員及司機 之工作，原告之勞保嗣於96年2月7日自被告處退保。 ㈡原告之勞保自96年2月7日起加保於訴外人萬昌公司，嗣於97 年11月28日自萬昌公司處退保。 ㈢原告之勞保自97年11月28日起加保於被告，嗣於108年7月10 日自被告處退休。 ㈣萬昌公司已於104年1月7日業經主管機關即臺中市政府解散 登記。又萬昌公司自85年5月3日設立登記起至解散登記止之 董事即代表人均為蕭喻方（原名為蕭芳櫻）。 ㈤勞工保險局審查核定原告自108年7月起，按月於次月底前發 給原告老年年金給付22,412元（即以原告之勞保保險年資41 年又4個月，乘以加保期間最高60個月之平均月投保薪資38, 028元，乘以1.55％而為計算，每月老年年金給付為24,361 元，惟原告為符合老年年金給付請領年齡，提前2年而於108 年7月11日申請，應減給8%之老年年金給付，故每月實際核 給老年年金金額為22,412元）。 ㈥原告之勞保月投保薪資即如原證2、原證3之勞工保險被保險 人投保資料表所示（見本院卷一第37至41頁，即勞保月投保 薪資自11,400元至36,300元不等）。 二、本件爭點： ㈠原告於96年2月間，是否已與被告依勞工退休金條例第11條 第2項、第3項規定結清勞退舊制年資，並領取系爭收據所載 之444,000元？原告於96年2月7日起至97年11月28日勞保投 保在訴外人萬昌公司處期間，原告在被告處之工作年資是否 中斷？又原告受僱任職被告期間，被告有無低報原告之勞保 投保薪資之情事？ ㈡承上，倘原告尚未結清勞退舊制年資。原告以其於82年11月 30日起至108年7月10日自被告處退休期間均係受僱於被告之 勞工，及被告有低報原告之勞保投保薪資為由，據此依兩造 間勞動契約、勞工退休金條例第11條第1項、勞基法第55條 第1項規定，請求被告給付自82年11月30日起至94年6月30日 止之舊制勞工退休金1,068,000元，有無理由？又被告就原 告此部分請求之消滅時效抗辯，有無理由？ ㈢原告以其於94年7月1日起至108年7月10日自被告處退休期間 均係受僱於被告之勞工，及被告有低報原告之勞保投保薪資 為由，據此依民法不當得利之法律關係，及依兩造間勞動契 約、勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告給付前揭 期間短少提繳之6％勞工退休金75,792元，有無理由？ ㈣原告以其於103年11月30日起至104年11月29日期間之特別休 假為26日、104年11月30日起至105年11月29日期間之特別休 假為27日，合計特別休假53日為由，據此依兩造間勞動契約 、勞基法規定，主張被告應給付原告該53日之未休特別休假 之工資53,000元（每日以1,000元計算），有無理由？ ㈤原告依勞工保險條例第72條第3項規定，請求被告賠償原告 老年年金差額損害即：自108年8月起至原告過世之日止，按 月於每月月底給付原告4,510元，如任一期逾期未給付，應 自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息，有無理由？ 肆、得心證之理由： 一、本件爭點㈠部分： ㈠兩造並未結清原告之勞退舊制年資。說明如次： ⒈勞動事件法施行（即109年1月1日）前已繫屬於法院之勞動 事件尚未終結者，於勞動事件法施行後，按其進行程度，由 繫屬之法院依勞動事件法所定之程序終結之。又勞工與雇主 間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領 之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。為勞動事件法第 51條第2項、第37條所明定。經查： ⑴觀諸卷附被告提出原告之津貼明細表（見被證5）所示被告 自102年8月起至108年7月各月給付原告之津貼（即自102年8 月起至108年6月止，每月均各9,000元；108年7月為3,000 元），既屬原告植基於兩造間勞動契約而自被告處受領之給 付，自應推定為原告因工作而獲得之報酬，先予敘明。 ⑵被告雖以兩造業已結清原告之勞退舊制年資等語置辯，並舉 系爭收據（見本院卷一第101頁）及證人蕭芳文、盧振東於 本院審理時之證詞（見本院卷一第453至461頁）為證。惟查 ： ①被告先陳稱原告於96年2月1日已與被告結清勞退舊制年資 ，並領取444,000元，開始適用勞退新制等語（見本院卷 一第260頁即被告民事答辯二狀第6頁），被告嗣後改稱原 告係與被告約定，每月除投保薪資33,300元外，另外給予 原告津貼9,000元，作為給付原告前開結清勞退舊制退休 金之用等語（見本院卷一第418頁即被告民事答辯狀第2項 ），顯見被告前開所陳，情節至為歧異、互相矛盾，自難 認兩造業已結清原告之勞退舊制年資。 ②參諸卷附彰化商業銀行霧峰分行之原告帳戶交易明細（即 自90年1月3日起至108年7月29日止之交易明細，見原證10 ，下同），並無被告給付原告444,000元之交易紀錄，堪 認被告以系爭收據等資料向主管機關陳稱：被告於96年2 月1日已依勞基法規定給付員工退休金及資遣費，確實無 積欠勞工退休金及資遣費等語之申請書、切結書（見本院 卷一第97、99頁），與事實不符。 ③依勞工退休金條例第11條第3項之規定，保留之工作年資 ，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞基法第 55條規定之給與標準結清者，從其約定，故其選擇適用勞 工退休金條例計算退休金之勞工，其前工作年資是否保留 ，應以是否高於規定而定，即非謂僅要約定有結清工作年 資者，即生結清保留年資之效力。依前揭彰化商業銀行霧 峰分行之原告帳戶交易明細（其中被告自94年7月起給付 原告之薪資，併見附表二「實際薪資合計欄」所示之金額 ，理由詳如後述），堪認被告以月投保薪資33,300元結清 原告之勞退舊制年資，乃低於勞基法第55條之給與標準結 清，不生結清之效力。 ④被告自102年8月起至108年7月各月給付原告之津貼（即自 102年8月起至108年6月止，每月均各9,000元；108年7月 為3,000元），與被告出具系爭收據予主管機關即96年2月 間，二者時隔甚久，被告嗣後改稱該等津貼作為給付原告 前開結清勞退舊制退休金之用乙節，與常情相違，難予憑 採。證人蕭芳文、盧振東於本院審理時雖證稱被告發放予 其等二人自己之津貼，乃為退休金之預付等語。惟證人蕭 文芳自83年間在被告處任職迄今，最近這7年擔任廠長， 且其原來每月領取之津貼6,000元，嗣因職務變動後，每 月6,000元津貼就直接調高為12,000元，亦據證人蕭芳文 於本院審理時結證在卷（見本院卷一第454、457頁），顯 見證人蕭芳文所稱之津貼，係依其擔任不同職務而隨之調 整，顯與其工作條件有關，乃該當於勞基法第2條第3款規 定之工資性質。於此情形，自無從以證人蕭芳文之證言， 作為有利被告認定之憑據。又證人盧振東自78年間至被告 處任職，80年間短暫離開被告公司約3個月，一直到106年 底自被告處離職，其任職於被告期間一直都是擔任技師； 其原來之職務津貼為每月6000元，後來有再加每月4000元 的津貼，所以津貼的金額就變成1萬元，其中4000元津貼 部分，分期付款補以後勞退舊制結清的錢；其有簽類似被 證5的津貼明細表，其有領到這筆錢我才在津貼明細表簽 名，只是把它當成薪水一部分，被告公司沒有人向其講簽 津貼明細表的原因是什麼；該津貼1萬元，報稅時，有算 入證人盧振東之綜合所得稅明細；原告陳秋潭、證人蕭芳 文及其他員工是否有跟被告結清勞退舊制，證人盧振東不 清楚等情，亦據證人盧振東於本院審理時結證在卷（見本 院卷一第458至461頁），顯見證人盧振東係將該1萬元津 貼當成薪水之一部分並據以申報綜合所得稅，且證人盧振 東對於原告究有無結清勞退舊制亦不清楚。於此情形，亦 無從以證人盧振東之證言，作為有利被告認定之憑據。此 外，被告復無提出其他反證證明原告領取之前揭津貼（即 被證5）並非原告因工作而獲得之報酬。是被告前開所辯 ，並無可採。 ⒉綜上，原告並未領取系爭收據所載之444,000元，且被告自 102 年8月起至108年7月各月給付原告之前揭津貼（即被證5 ），核屬被告給付原告工資之一部分，與系爭收據或退休金 無涉，兩造並未結清原告之勞退舊制年資，實堪認定。 ㈡原告任職於被告及勞保投保在訴外人萬昌公司期間之工作年 資，應合併計算。說明如次： 勞工工作年資以服務同一事業者為限。勞工工作年資自受僱 之日起算。勞基法第57條前段、第84條之2前段固分別定有 明文。惟為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社 會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範， 遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受 僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人 有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符 誠實及信用原則。於此情形，應類推適用勞基法第20條規定 ，將具有實體同一性之「原雇主」與「現雇主」工作年資合 併計算（參見最高法院100年度台上字第1016號民事判決， 亦同此旨）。經查，原告自82年11月30日起受僱於被告並擔 任模具技術員及司機之工作，嗣後萬昌公司雖於85年5月3日 設立登記，惟被告及萬昌公司之法定代理人均為蕭喻方，且 被告及萬昌公司之主要業務均為「針車零件、汽車零件製造 買賣」、地址相鄰（被告公司址設於臺中市○○區○○路 ○○○巷○號；萬昌公司址設於臺中市○○區○○路○○○巷○號1 樓），甚且原告、訴外人施阿鑾勞保投保在萬昌公司期間， 仍由被告給付其等二人工資等情，此綜參本院卷附被告之商 工登記公示資料（見本院卷一第71頁）、臺中市政府109年1 月15日復本院函附萬昌公司之歷次變更登記資料（即自85年 5月3日設立登記起至104年1月7日解散登記止；見本院卷一 第287至300頁）、彰化商業銀行霧峰分行之原告帳戶交易明 細資料（即原證10）、彰化商業銀行霧峰分行109年8月26日 彰霧字第0000000號復本院函（見本院卷一第449頁），及經 本院調閱訴外人施阿鑾（即先前亦受僱任職於被告之員工） 另案對被告提起給付退休金訴訟（即本院102年度勞訴字第 143號）案卷卷附被告之公司變更登記資料、蕭喻方（原名 蕭芳櫻）之戶籍謄本（見該案卷第48、49頁）及彰化商業銀 行霧峰分行之訴外人施阿鑾帳戶薪資轉帳收入傳票（見該案 卷第148、149頁，即施阿鑾之勞保投保在萬昌公司期間，亦 係由被告以自己名義將施阿鑾之薪資存入施阿鑾之該薪資帳 戶）等件即明，足見被告及萬昌公司在營業上或資金上均密 切難以切割之連結，其二者應屬實體上同一性之事業，依前 開說明，應類推適用勞基法第20條規定，原告於96年2月7日 起至97年11月28日勞保投保在萬昌公司處任職期間之工作年 資，應由被告繼續予以承認，原告在被告及萬昌公司任職之 工作年資應合併計算，實堪認定。 ㈢又雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算 方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年。勞 動基準法第23條第2項定有明文。經查： ⒈被告所提出前揭原告之津貼明細表（即被證5）所示即：被 告自102年8月起至108年7月各月給付原告之津貼（即自102 年8月起至108年6月止，每月均各9,000元；108年7月為3,00 0元），核屬被告給付原告工資之一部分，與系爭收據或退 休金無涉，有如前述。又原告自94年7月起至103年12月之薪 資，均係由被告以轉帳存入原告薪資帳戶方式為之（包括前 揭萬昌公司期間，亦由被告以自己名義轉帳）；至於原告自 104年1月起至108年退休時止之薪資，被告則改以現金給付 方式乙節，此觀彰化商業銀行霧峰分行之原告帳戶交易明細 （即原證10）、彰化商業銀行霧峰分行109年8月26日彰霧字 第0000000號復本院函（見本院卷一第449頁）即明。基此， 被告自104年1月至108年7月給付原告之薪資，應以卷附被告 提出該段期間之原告薪資明細表（即被證2）所示金額（即 工資、伙食、全勤加總之金額），並加計前揭原告津貼明細 表（即被證5）所示金額即：如附表二如「實際薪資合計欄 」所示前開期間之各月金額為準，堪以認定。 ⒉又被告自94年7月起至103年12月給付原告之薪資部分，因被 告係以轉帳存入原告薪資帳戶方式為之，並佐以被告就其餘 逾五年之原告薪資明細等相關資料，因年代已久遠、已經佚 失而未能提出（見本院卷一第258頁即被告民事答辯二狀所 載），則原告主張被告就前開期間給付原告之薪資，應以被 告各月轉帳存入原告薪資帳戶之金額，並加計依法先經被告 扣繳之原告勞健保自負額（原告均以先前94年4月較低之勞 健保自負額而為主張，見原證15）即：如附表二如「實際薪 資合計欄」所示前開期間之各月金額為準，亦堪認定。 ⒊再者，原告之勞保月投保薪資自11,400元至36,300元不等（ 即原證2、3之原告勞工保險被保險人投保資料表），有如前 述。又依被告自94年7月起至108年7月各月給付原告之工資 乃為如附表二「實際薪資合計欄」所示之金額，亦如前述。 則對照各該年度之勞工保險投保薪資分級表（即96年7月1日 前之勞保月投保薪資最高級別為42,000元；自96年7月1日起 至105年4月30日止之勞保月投保薪資最高級別為43,900元； 自105年5月1日起迄今之勞保月投保薪資最高級別為45,800 元），被告為原告投保勞保之月投保薪資應如附表二「應投 保薪資欄」所示之金額，始為適法。基此，被告確有低報原 告之勞保投保薪資之情事，甚為明灼。 二、本件爭點㈡部分： ㈠「勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上年 滿55歲者。二、工作25年以上者。三、工作10年以上年滿60 歲者」勞動基準法第53條定有明文。又勞工自請退休之權利 為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權 於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意 。經查，原告係00年0月0日出生，有原告之年籍資料在卷可 按。又被告及萬昌公司為屬實體同一性之事業，原告任職於 被告及萬昌公司之工作年資應合併計算等情，有如前述，則 原告自82年11月30日至108年7月10日退休時之工作年資顯已 逾25年，自得依前開規定向被告自請退休而生契約終止之效 力。 ㈡勞工退休條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於該條例施 行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用該條例之退休金制 度者，其適用該條例前之工作年資，應予保留。前項保留之 工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、 第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第 23 條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終 止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於 終止勞動契約後30日內發給，勞工退休金條例第11條定有明 文。又按勞工退休金之給與標準如左：按其工作年資，每滿 1年給與兩個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1 個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計， 滿半年者以1年計；前項第1款退休金基數之標準，係指核准 退休時1個月平均工資；第1項所定退休金，雇主應於勞工退 休之日起30日內給付。勞動基準法第55條第1項第1款、第2 項、第3項亦有明文。又「1個月平均工資」，係以勞工退休 或資遣前6個月工資總額直接除以6計算，此經行政院勞工委 員會（改制後為勞動部，下同）83年4月9日台(83)勞動2字 第25564號函釋在案。另「勞工退休金條例第11條第2項及第 12條第1項之規定，勞工選擇適用本條例之退休金制度，其 勞動契約於依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第 20條、第53條、第54條之相關規定終止時，勞工適用本條例 前之保留工作年資及適用本條例後之工作年資，應分別依勞 動基準法及本條例計給資遣費或退休金」乙節，此觀行政院 勞工委員會94年5月27日勞動4字第0940028403號函即明。經 查，被告各月應給付原告之薪資為如附表二「實際薪資合計 欄」所示之金額，有如前述。則原告之平均工資為47,039元 ，【自本件原告離職日起算（該日不計入），往前回溯6個 月止，其離職當月、前第1、2、3、4、5 、6月份之薪資， 經扣除勞動基準法施行細則第10條各款所規定之各項給付後 ，分別為（17,102、46,552、47,852、46,702、47,802、 42,227、47,902）元，將前第6個月份之薪資按屆滿6個月之 日起算至該月末日止所占該月份之比例計算後，加總除以6 ，即為原告之月平均薪資。據此計算，原告之月平均工資應 為47,039元（計算式：(17102+46552+47852+46702+47802+4 2227+(47902×22÷31))÷6=47039，元以下四捨五入）】。 準此，原告自82年11月30日起至94年6月30日勞退舊制適用 之日止，工作年資為11年7月，應按12年計算，得請求24個 基數之舊制退休金，並在平均工資47,035元之範圍內，依原 告主張之平均工資44,500元計算，則原告請求被告給付勞工 退休金條例施行前保留年資之退休金1,068,000元(44,500× 24=1,068,000)，為屬有據，應予准許。 ㈢勞工請領退休金之權利，自退休之次月起，因五年間不行使 而消滅。勞基法第58條第1項定有明文。查兩造並未結清原 告之勞退舊制年資，原告任職於被告及萬昌公司之工作年資 應合併計算等情，已如前述。又原告於108年7月10日自被告 處退休後，原告於108年11月22日即提起本件訴訟並繫屬於 本院（見原告起訴狀上之本院收文章），顯未逾5年消滅時 效期間。是被告前揭消滅時效之抗辯，並無可採。 三、本件爭點㈢部分： ㈠雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低 於勞工每月工資百分之6。第1項至第3項所定每月工資及前 項所定每月執行業務所得，由中央主管機關擬訂月提繳分級 表，報請行政院核定之。雇主未依本條例之規定按月提繳或 足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請 求損害賠償。勞工退休金條例第14條第1項、第5項、第31條 第1項分別定有明文。是勞工如已符合請領退休金要件時， 因雇主未繳納應提繳之退休金致受損害，自得請求雇主逕予 賠償其損害。經查，被告及萬昌公司為屬實體同一性之事業 ，原告任職於被告及萬昌公司之工作年資應合併計算，有如 前述，又原告任職於被告及萬昌公司期間之勞保投保薪資均 有遭低報之情事等情，亦如前述。則被告自94年7月起至108 年6月止，對照原告之勞工退休金核發明細表（見原證18） 及各該年度勞工月退休金月提繳工資明細表，依被告各月給 付原告之工資（即附表二「實際薪資合計欄」所示之金額） ，按月應為原告提繳6％之勞工退休金為如附表二「應提繳 金額欄」所示之金額（合計為433,440元），扣除該段期間 被告實際提繳即如附表二「實際提繳金額欄」所示之金額（ 合計352,183元），被告應賠償原告之短繳差額損害為如附 表二「提繳差額欄」所示之金額（合計81,257元），堪以認 定。基此，原告在該81,257元範圍內，請求被告賠償其75,7 92元，自屬有據，應予准許。 ㈡又原告依前揭勞工退休金條例規定，對被告所為75,792元之 請求，為有理由，已如前述，則原告就此部分另依不當得利 為法律關係，而為前揭相同請求部分，乃以單一聲明，請求 法院為同一之判決，屬訴之客觀重疊合併，訴訟標的雖有數 項，如其中一項請求為有理由，即可為被上訴人勝訴之判決 ，就他項標的無須更為審判（參見最高法院88年度台上字第 1127號、86年度台上字第997號民事裁判，亦同此旨），是 本院就此部分自無庸再予論斷，併予敘明。 四、本件爭點㈣部分： ㈠本件原告主張之特別休假日數，均係發生於000年00月00日 勞基法第38條修正公布、106年1月1日施行前，自應適用73 年7月30日制定施行（下稱修正前）之勞基法第38條規定。 又勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：1年以上3年未滿者7日；3年 以上5年未滿者10日；5年以上10年未滿者14日；10年以上者 ，每1年加給1日，加至30日為止。修正前勞基法第38條定有 明文。經查，原告在被告及萬昌公司任職之工作年資應合併 計算，有如前述。則原告自82年11月30日起算，於103年11 月30日起至104年11月29日止，應有26日特別休假，於104年 11月30日起至105年11月29日止，應有27日特別休假，合計 特別休假日數為53日，堪以認定。 ㈡原告主張之特別休假未休日數發生於000年至105年間，依74 年2月27日訂定之勞基法施行細則第24條規定：「本法第38 條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資 ，應依第5條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商 排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其 應休未休之日數，雇主應發給工資。」所謂勞工應休而未休 之日數，倘非因勞工自願性放棄，雇主當不能拒絕給未休完 特別休假日數之工資【行政院勞工委員會89年9月14日（89 ）臺勞動二字第0028787號函釋意旨參照】。經查，原告主 張其於103年至105年期間均未請休特別休假，固為被告所否 認，惟衡諸一般勞工就其勞動權利，若非因被告不同意其申 請特別休假，原告不會無故自行放棄，甚且長達數年期間均 未曾請休特別休假之理，再佐以被告並未提出其已給付原告 前開期間未休特別休假工資之證據，復無證據證明原告係自 主放棄其權利，則原告依74年2月27日訂定之勞基法施行細 則第24條規定，請求被告發給103年至105年間應休未休之特 別休假工資，並依前述原告退休前6個月之平均工資47,039 元據以計算每日工資為1,568元(47,039元÷30日＝1,568元 ，元以下四捨五入），則原告在每日工資1,568元範圍內， 主張以每日工資1,000元計算前揭53日之未休特別休假工資 合計53,000元（1,000×53＝5,300），為有理由，應予准許 。 五、本件爭點㈤部分： 「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以 少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金 額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損 失，應由投保單位賠償之。」勞工保險條例第72條第3項定 有明文。經查，原告為00年0月0日生，勞保投保年資為41年 4月（即自63年7月7日起至108年7月10日止），依勞工保險 條例第19條、第58條、第58條之1、第58條之2、第65條之1 第2項規定，原告於108年7月11日申請老年年金給付，擇優 採原告勞保保險年資41年4月，並應乘以原告加保期間最高 60個月之平均月投保薪資，再乘以1.55％計算每月之老年年 金數額；又原告未符合老年年金給付請領年齡，提前2年於 108年7月11日申請，應減給8％之老年年金給付；又原告經 經勞動部勞工保險局審查符合請領資格，以原告加保期間最 高60個月之平均月投保薪資為38,028元，據以計算並自108 年7月起按月於次月（即108年8月）底發給原告老年年金給 付22,412元等情，有原告之年籍資料、勞工保險被保險人投 保資料表、勞動部勞工保險局108年8月27日函文（含原告之 勞工保險被老年給付金額試算表）等件在卷可按（見原證2 、3、4、8、9）。又被告自94年7月起各月給付原告之薪資 為如附表二「實際薪資合計欄」所示之金額，對照各該年度 之勞工保險投保薪資分級表（即96年7月1日前之勞保月投保 薪資最高級別為42,000元；自96年7月1日起至105年4月30日 止之勞保月投保薪資最高級別為43,900元；自105年5月1日 起迄今之勞保月投保薪資最高級別為45,800元），被告應為 原告投保之勞保薪資為如附表二「應投保薪資欄」所示之金 額，則原告加保期間最高60個月之平均月投保薪資（即其中 27個月為45,800元、其中33個月為43,900元）應為44,755元 【（27×458,000 ）＋（33×43,900）＝2,685,300 ； 2,685,300 ÷60＝44,755】，依前開說明，原告每月應領取 之老年年金給付為26,377元【( 44,755×41.33 ×1.5%) × ( 1-8.00%) =26,377 】。則原告受有勞保老年年金差額損 害為每月3,965 元（26,377－22,412＝3,965 ），堪以認定 。再者，本件就原告主張被告應賠償其尚未屆期之老年年金 差額損害部分，其性質固屬將來給付之訴，然依被告前揭辯 詞且其答辯聲明請求駁回原告此部分之請求，有如前述，顯 然被告有到期不為履行之虞，原告自有預為請求之必要，是 原告此部分請求，自屬有據。從而，原告請求被告應另自 108 年8 月起至原告死亡止，按月於每月末日給付原告 3,965 元，如任一期逾期未給付，應自各期應給付之翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予 准許。至原告逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。 六、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。 給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起 訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人 得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍 從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法 律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第20 3條亦有明文。本件原告對被告前揭合計1,196,792元（1,06 8,000＋75,792＋53,000＝1,196,792）債權，既經原告起訴 送達訴狀予被告，被告迄未給付，當應負遲延責任。則原告 就前揭1,196,792元之利息部分，請求給付自起訴狀繕本送 達被告翌日即108年12月7日（見本院卷一第75頁之被告送達 回證）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息 ，核無不合，應予准許。 七、綜上所述，原告依兩造間勞動契約及前揭各項法律關係，請 求被告給付原告1,196,792元，及自108年12月7日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，並請求被告應另自108 年8月起至原告死亡止，按月於每月末日給付原告3,965元 ，如任一期逾期未給付，應自各期應給付之翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至 原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 伍、除別有規定外，本法於施行前發生之勞動事件亦適用之。本 法施行前已繫屬尚未終結之勞動事件，依其進行程度，由繫 屬之法院依本法所定程序終結之，不適用第16條第2項規定 ；其已依法定程序進行之行為，效力不受影響，109年1月1 日施行之勞動事件法第51條第1項、第2項定有明文。本件雖 為勞動事件法施行前發生且已繫屬之勞動事件，於109年1月 1日勞動事件法施行後，仍應適用勞動事件法之規定。又法 院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告 假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求 標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項 亦有明文。本判決原告勝訴部分，既屬就勞工之給付請求而 為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項、第2項規定 ，就本判決原告勝訴部分，應依職權宣告假執行，並同時宣 告被告提供相當擔保金額後，得免為假執行。原告、被告就 此部分各為假執行及免為假執行宣告之聲請，僅在促使法院 為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假 執行及免為假執行。又有關財產權之將來給付訴訟之判決， 可於債務清償期屆至前，宣告附條件之假執行，即於主文宣 告於判決確定前如清償期已屆至，債權人預供擔保若干金額 後得假執行（臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會彙編 第167頁至第168頁參照）。是本判決主文第二項有關將來給 付訴訟之判決，即於主文宣告於判決確定前如清償期已屆至 ，為如主文第六項所示附條件之准許假執行、免為假執行之 宣告，併予敘明。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已 失其宣告之依據，應併予駁回。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決之 結果不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。 柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 110 年 2 月 20 日 勞動法庭 法 官 何世全 一、上正本係照原本作成。 二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度 ，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法 第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。 中 華 民 國 110 年 2 月 20 日 書記官 陳弘祥