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臺灣臺中地方法院民事判決　108年度建字第67號 原　　　告　九聯天然石片材料股份有限公司 法定代理人　楊火成 訴訟代理人　陳榮輝律師 被　　　告　坤福營造股份有限公司 法定代理人　張異昌 訴訟代理人　廖華榆 追加被告　　大買家股份有限公司 法定代理人　張異昌 訴訟代理人　黃儀采 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國109年4月27日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告大買家股份公司應給付被告坤福營造股份有限公司新臺幣82 9萬5276元及自民國108年12月6日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由原告代位受領。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告大買家股份有限公司負擔。 本判決第一項於原告提供新臺幣276萬擔保後，准予假執行，被 告大買家股份有限公司提供新臺幣829萬5276元後得免為假執行 。 事實及理由 甲、程序方面： 壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。原告原起 訴請求被告坤福營造股份有限公司（下稱坤福公司）給付原 告新臺幣（下同）815萬7158元，嗣於民國108年10月2日具 狀擴張金額為829萬5276元（本院卷第65頁），又因被告坤 福公司答辯稱系爭追加工程，均由大買家股份有限公司（下 稱大買家公司）指示原告施作，被告坤福公司僅為現場管理 ，且依兩造契約第7條第4款，業主大買家公司尚未給付工程 款給被告坤福公司前，被告坤福公司亦得拒絕給付，為避免 本工程日後重複審理，及統一解決紛爭，追加大買家公司為 被告，於本院108年12月2日言詞辯論期日變更訴之聲明為： 「一、被告坤福公司及大買家公司應給付原告829萬5276元 及自支付命令送達被告翌日起至清償日止按年息5%計算之利 息。二、前項所命給付，如其中任一項被告已履行給付義務 ，他被告於該項被告履行給付範圍內免除責任。三、訴訟費 用由被告共同負擔。四、原告願供擔保，請准假執行」（本 院卷第103、105-106頁），嗣又於本院109年4月22日具民事 準備二狀變更聲明為：「一、被告坤福公司給付原告829萬5 276元及自108年10月7日起算至清償日止按年息5%計算之利 息。二、被告大買家公司應給付被告坤福公司829萬5276元 及自108年10月7日起算至清償日止按年息5%計算之利息，並 由原告代位受領。三、訴訟費用由被告各負擔二分之一。四 、原告願供擔保，請准假執行」（本院卷第141-142頁）， 關於追加被告大買家公司部分，追加之基礎事實係基於被告 坤福公司、大買家公司與原告間給付工程款而生之同一紛爭 ，本院核上開追加之基礎事實與原起訴事實具有同一性；關 於金額部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，核與前開規定 相符，均應准許。 乙、原告方面： 壹、原告主張： 一、原告承攬被告坤福公司所有「台中軟體圍區B坵塊商業辦公 大樓新建工程」之「A棟外牆石材工程」新建商場地坪、石 材防護工程（下稱系爭工程），雙方並簽訂「工程承攬合約 書」（下稱系爭契約），依系爭契約後附「工程採購、發包 廠商報價單」項次1、2所載為藍珊瑚石材9850才、橄欖綠石 材18100才，另依系爭契約第3條工程總價依上開數量1512萬 9225元，並約定依實作數量計價、系爭契約第7條約定，甲 方（被告坤福公司）對系爭工程有隨時變更及增減數量之權 。 二、系爭工程嗣因陸續增加施作，就增加石材數量原告初估為81 5萬7158元（即支付命令請求金額），查就追加數量經被告 複核後有「工程變更申請單」、「工程報價單」乙份可稽， 依系爭工程變更申請單所載項次⒈藍珊瑚石材合約數量9850 才、實作24604才，追加14794、項次⒉橄欖綠石材合約1810 0才，實作18167才，追加67才，其餘項次⒊至⒒亦均為原合 約書所無增加施作之工項或石材，且第12項亦載明以上辦理 追加總價為790萬0263元（未稅）加計5%稅額後，追加工程 款計829萬5276元（下稱系爭追加工程）。 三、原告向被告坤福公司請求付款： ㈠108年10月7日言詞辯論期日被告坤福公司訴訟代理人到庭表 示對原告起訴數量、金額不爭執，當時經過業主（大買家公 司）確認。原告與被告坤福公司間即訂有系爭契約，且依系 爭契約第7條：甲方對本工程有隨時變更計劃、設計、內容 及增減其工程數量之權……惟如有新增工程項目時，得由雙 方協議合理單價」，則系爭追加工程之數量、金額被告坤福 公司均不爭執如前述。被告坤福公司雖於答辯二狀中辯稱系 爭追加工程係業主（被告大買家公司）指示系爭追加工程之 處於未確定狀態，惟上情為被告大買家公司所否認，被告大 買家公司表示與原告間並無契約關係亦無債務承擔之意，則 被告坤福公司即有給付系爭追加工程之義務。 ㈡被告坤福公司雖另答辯稱108年3月21日三方共同簽署被證2 「裝修分項工程（指定分包）結算數量金額表」約定追加工 程款，嗣被告大買家公司支付款項後7日，被告坤福公司始 有付款義務，惟該三人均非公司法定代理人或有代表權之人 ，則該三人自行約定自不得作為系爭工程付款條件之限制。 ㈢被告坤福公司答辯，依系爭契約第7條第4款：「工程變更追 加帳，乙方需負責提供相關資料證明文件等供甲方向業主申 請辦理，經業主審核簽認後始成立，並經向業主估驗請款完 成後，依甲方請款期給付乙方。」，原告請求之系爭追加工 程款經被告坤福公司以工程變更申請表協助轉呈被告大買家 公司審核，被告大買家公司未簽認同意，故被告坤福公司得 依據系爭契約第7條第4款拒絕付款。惟查原證二「工程變更 申請單」載明系爭追加工程之數量、金額外並蓋有被告坤福 公司之施工所章，被告坤福公司工務所長陳鴻新職務章，原 證二並手寫加註「業主覆核完成」文字，顯然系爭追加工程 業經被告坤福公司、大買家公司審核、覆核完成為被告坤福 公司所是認。 ㈣另106年5月22日工程需求聯絡紀錄單係被告坤福公司發文予 被告大買家公司，主旨為系爭追加工程實作實算數量核對事 宜，經被告坤福公司工程師現場核對，請被告大買家公司簽 核回覆。說明欄並將追加數量、合約外施作金額為829萬451 7元，尾頁發文單位、備註欄分別有「坤福營造工務所長陳 鴻新」、「坤福營造工程師游松裕」職章、備註欄尚有、「 坤福游松裕」、被告大買家公司「吳育民5/23數量經核對無 誤」、「設計部覆核完成白俊男6/30」等人親自簽署。則上 開四人分屬二被告公司之工地主管或相關負責人員依職權或 公司指派就系爭追加工程數量、金額現場核對且覆核完成無 誤。則被告坤福公司本即得據此向被告大買家公司申辦請款 。此外尚有系爭追加工程往來文件乙紙，亦記載系爭契約外 數量829萬4517元，其上同有「坤福游松裕」、「吳育民5/2 3」、「OK設計部覆核白俊男6/30」等人簽署，均得證明系 爭追加工程數量、金額業經被告二家公司確認、覆核，被告 坤福公司爰引系爭契約第7條第4款，系爭追加工程未經業主 即被告大買家公司審核簽認為拒絕付款，自無理由。 ㈤按民法第101條第1項：「因條件成就而受不利益之當事人， 如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」， 另按最高法院87台上1205號（原判例）：「當事人預期不確 定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務 人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第一百零 一條第一項規定，應視為清償期已屆至。」、101台上449號 裁判：「民法第101條第1項，因條件成就而受不利益之當事 人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。 該不正當行為雖不以作為為限，不作為亦包括在內，惟均須 具有阻卻條件成就之故意，始足當之」、103台上2068號民 事裁判：「於因條件成就而受不利益當事人以不正當行為阻 止條件成就時，特設該條件視為已成就之規定。惟對於條件 成就施以影響之行為，究應如何定性其為不正當行為？舉凡 故意妨害、違反法令或違背正義之行為均屬之外，當視法律 行為時當事人之意思依誠實信用之原則客觀地評價，以決定 該當事人所為是否可被允許？其評價之作成，並應考慮該當 事人對系爭條件之成就施以影響之動機、目的，再參酌具體 個案情況予以認定之。倘系爭條件成就之促成，係以不作為 之方式為之，於評價該不正當性時，更應以作為義務之存在 為前提。」、105年度台上字683號民事裁判：「按民法第10 1條第2項所謂擬制條件成就之規定，乃使故意以不正當行為 ，促其條件成就之一方當事人受有擬制條件成就之利益，在 此所稱以不正當行為促其條件之成就者，並不以積極行為為 限，申言之，當事人倘故為不為一定之行為，該消極不作為 依社會通念及誠信原則，與不正當之積極行為等值者，仍屬 之。」。退步，縱坤福營造稱業主大買家未付款屬實，則且 被告公司間為關係企業、負責人同一、營業地點相同，原證 二、三、四證明被告二家公司於106年6月即已就系爭追加工 程金額、數量覆核完成，則被告坤福公司自覆核完成迄今三 年就系爭追加工程款本即對被告大買家公司請求付款，竟捨 此不為，依最高法院判決意旨及社會通念、客觀評價及誠信 原則，與不正當之積極行為等值者，其未積極請求付款或毫 不作為，自擬制為付款條件已成就，應給付原告系爭追加工 程款。 四、原告請求被告大買家公司給付系爭追加工程款： ㈠被告大買家公司答辯推稱被告吳育民、白俊男二人非簽名在 原證二工程報價單上，係某公文之文單位欄，看不出與系爭 追加工程有何關聯。然查，依上述原證二、三、四被告大買 家公司之工地主管或相關負責人員依職權或公司指派就系爭 追加工程數量、金額現場核對且覆核完成無誤，就系爭追加 工程數量、金額即經被告大買家公司現場確認、覆核，即不 容被告大買家公司空言否認。 ㈡被告大買家公司主張被證2「裝修分項工程（指定分包）結 算數量金額表」約定各期估驗款為1317萬3752元、僅剩餘保 固款44萬1299元未付，顯見被告大買家公司業已給付被告坤 福公司系爭工程款，惟查被證2僅指系爭工程部分，與系爭 追加工程款本即不同，顯然係將系爭工程、系爭追加工程混 淆。再其又抗辯與被告坤福公司係總價承攬無論追加金額多 少均與被告大買家公司無關云云。惟查，果真系爭追加工程 與被告大買家公司無關，其何又再被告大買家公司若不知系 爭追加工程其又何需於原證二、三、四就追加工程數量、金 額現場核對且覆核完成。 ㈢就系爭追加工程之數量、金額與被告坤福公司及原告核對及 覆核，何況依被告坤福公司提出被證4「工程承攬合約書」 ，被告大買家公司與被告坤福公司間之系爭契約第6條第2款 ：「申請估驗計價，經甲方或甲方代表核實後依實際進度由 甲方付款」，則被告大買家公司依前述已經就系爭追加工程 為核對及覆核，自應依該條款付款。被告坤福公司自106年6 月間核對且覆核完成追加工程，怠於向被告大買家公司請求 工程款迄今，從而原告自得以被告坤福公司債權人之地位， 依民法第242條代位被告坤福公司以其得向被告大買家公司 請求之工程款本息數額之範圍，代位被告坤福公司對被告大 買家公司請求工程款債權，並由原告代位受領之。 五、綜上，被告大買家公司否認就系爭工程有債務承擔之意，且 被告坤福公司、大買家公司均現場確認核對且覆核完成追加 工程數量、金額，追加工程已完工，並交付被告大買家公司 使用迄今。承攬人被告坤福公司自得向被告大買家公司請求 給付報酬，次承攬人即原告亦得向被告坤福公司請求給付報 酬，且被告坤福公司也確因被告大買家公司未給付追加工程 款，致其資力不足，從106年6月間就追加數量與原告確認後 迄今尚無法給付工程款，原告依照民法第242條代位被告坤 福公司向被告大買家公司請求付款。 貳、並聲明： 一、被告坤福公司給付原告829萬5276元及自108年10月7日起算 至清償日止按年息5%計算之利息。 二、被告大買家公司應給付被告坤福公司829萬5276元及自108年 12月6日起算至清償日止按年息5%計算之利息，並由原告代 位受領。 三、訴訟費用由被告各負擔二分之一。 四、原告願供擔保，請准假執行 丙、被告坤福公司答辯： 壹、被告坤福公司答辯： 一、兩造於105年9月19日簽訂系爭工程，工程總價為1512萬9225 元，系爭契約第3條約定「工程總價依實作數量計價」，經 兩造與被告大買家公司於108年3月21日簽署「裝修分項工程 （指定分包）結算數量金額表」，確認實作數量後結算總工 程款為1469萬6157元，惟該金額需以業主最終估算為準。 二、被告坤福公司迄今已依約支付原告各期估驗款共計1317萬37 52元，僅剩保留款70萬9045元及保固款44萬1299元共計115 萬0344元尚未支付；保留款70萬9045元預計於108年9月30日 支付予原告，保固款則需待保固期滿後支付。【計算式：00 000000(總工程款)－00000000(已付款)－52788(代扣款)－0 00000(代扣款)－000000(代扣款)－39195(代扣款)＝000000 0】。除此之外被告坤福公司對原告無其他未付款項。 三、至於原告所提出之發票4紙，曾於107年9月21日寄送至被告 坤福公司，經被告坤福公司確認該發票金額與兩造合約帳目 不符，故退回予原告。該4紙發票應屬兩造原合約外之系爭 追加工程之工程款，惟107年6月間兩造已會同被告大買家公 司召開會議，決議由被告大買家公司直接和原告簽署追加工 程合約，故追加工程部分與被告坤福公司無涉，原告再向被 告坤福公司請求追加工程款，並無理由。 四、系爭追加工程係由業主即被告大買家公司指示原告施作，承 攬契約關係尚待被告大買家公司核定：查原告為被告大買家 公司指定分包廠商，故系爭追加工程均由被告大買家公司直 接指示原告施作。被告坤福公司為本件案主包商，僅基於現 場管理義務，協助各包商製作及轉送請款文件給被告大買家 公司審核；且工程之變更追加必定由被告大買家公司提出要 求，被告坤福公司無權逕自要求下包商變更追加。被告大買 家公司指示原告施作系爭追加工程後，應決定究由被告大買 家公司直接與原告簽約，或是由被告坤福公司與原告簽約， 被告坤福公司方可辦理後續訂約事宜。惟本案被告大買家公 司迄今均未核定如何辦理，故系爭追加工程合約處於未確定 狀態，被告坤福公司即無從對原告辦理簽約及付款事宜。 五、退步言，依據原告、被告坤福公司及大買家公司簽署之「裝 修分項工程（指定分包）結算數量金額表」，待被告大買家 公司付款予被告坤福公司後，被告坤福公司對原告始負付款 義務： ㈠縱認為系爭追加工程係由被告坤福公司指示原告施作，惟依 據原告、被告坤福公司及大買家公司於108年3月21日共同簽 署之「裝修分項工程（指定分包）結算數量金額表」，三方 約定「指定分包付款程序：業主大買家支付款項給坤福後， 7日內坤福放款予指定分包廠商」，因此被告坤福公司於被 告大買家公司尚未支付原合約工程款前，得拒絕付款予原告 。 ㈡查原告為被告大買家公司指定分包廠商。一般工程係由被告 大買家公司發包予營造商，營造商再發包予下包廠商，故被 告大買家公司與下包廠商無直接關係。而「指定分包」廠商 係被告大買家公司自行選擇屬意的下包廠商、自行與廠商議 價、條件約定，再告知營造商，並要求營造商依據被告大買 家公司議後價格及條件與該廠商簽署承攬合約；營造商簽約 金額係在被告大買家公司議後價再加上管理費，因此對於該 廠商僅負責基本管理責任，如：進度協調、介面協調、進料 及勞安管理；至於廠商之施工品質、價格均由被告大買家公 司自行承擔，工程款亦須待被告大買家公司給付後才給付予 指定分包廠商。「指定分包」模式對業主而言，一方面可自 行選擇屬意的下包商，一方面因直接和下包商議價而避免被 營造商從中賺取價差，故被告大買家公司對於金額較高的工 項有時會採用「指定分包」模式以降低成本。對指定分包廠 商而言，其合約對象實質上為業主，惟因被告大買家公司委 託營造商負管理責任，故仍由營造商與指定分包廠商簽約； 因此三方會約定被告大買家公司付款予營造商後，營造商需 於7日內付款予指定分包廠商，以免營造商苛待下包商。 ㈢本案中軟園區建案有十餘家廠商均屬於上述「指定分包」廠 商，均採相同付款模式（業主將工程款及8％利潤及管理費 支付被告後，被告再將工程款支付廠商），每家指定分包廠 商均有簽署「裝修分項工程（指定分包）結算數量金額表」 。被告坤福公司、大買家公司之工程合約第6條亦有約定「 指定分包部份，以收到甲方（即被告大買家公司）付款後， 7日內支付指定分包」。 ㈣基上，依據三方指定分包約定，被告大買家公司尚未給付原 合約工程款予被告前，被告坤福公司得拒絕給付予原告。另 依系爭契約第7條第4項約定，待被告大買家公司審核簽認後 方成立追加合約，被告坤福公司始負付款義務：系爭契約第 7條第4項約定：「工程變更加減帳，乙方需負責提供相關資 料證明文件等供甲方向業主申請辦理，經業主審核簽認後始 成立，並經向業主估驗請款完成後，依甲方請款期給付乙方 」。原告請求之系爭追加工程款經被告坤福公司以工程變更 申請單協助轉呈被告大買家公司審核，被告大買家公司未簽 認同意。依系爭契約規定，系爭追加工程帳並未成立，故被 告坤福公司得依據系爭契約規定拒絕付款予原告。 貳、並聲明： 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 三、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。 丁、被告大買家公司： 壹、被告大買家答辯： 一、本件是被告坤福公司與原告間之工程款爭議，與被告大買家 公司無涉：本件係原告承攬被告坤福公司系爭工程，被告大 買家公司僅與被告坤福有工程合約，是被告坤福公司之業主 ，系爭契約僅存在於原告與被告坤福公司間，故大買家公司 並無給付系爭工程款之義務。 二、原告無從對被告大買家公司行使代位權：代位權之行使，須 債權人有保全債權之必要，亦即債務人已陷於無資力或資力 不足為要件，否則即無行使代位權之可言。被告坤福公司之 財務制度健全，經營狀況良好，從未發生周轉不靈或任何欠 缺清償資力之情事，則原告即使不代位行使權利，對將來債 權之滿足，亦絕無不能受償之疑慮，因此原告追加被告大買 家公司，並代位被告坤福公司行使代位權，即無可採。原告 應提出被告坤福公司之財產狀況、相關證明文件，就被告坤 福公司之財務狀況已陷於無資力狀態，負舉證責任，苟原告 無法提出被告坤福公司確實符合民法第242條要件，原告即 不得代位被告坤福公司對被告大買家公司行使權利。 三、被告大買家公司無債務承擔之意思表示：原告空口主張被告 大買家願債務承擔，然而無任何會議紀錄或簽呈證明被告大 買家公司曾有上開之意思表示，則原告主張並無可採。被告 坤福公司主張有追加829萬5276元工程款（不論是實作實算 或追加工程），曾向被告大買家公司申請，並主張原證二之 工程報價單上有被告大買家公司員工吳育民、白俊男簽認， 但查無裕民、白俊男簽名部分並非簽在原證二之工程報價單 上，而係某公文之收文單位欄之備註部分，無法辨認是為哪 份文件，且被告大買家公司與坤福公司間往來文件甚多，該 二人所寫文字亦看不出與原告工程或追加部分有所關聯，難 以證明被告大買家公司有承認原告追加82 9萬5276元工程款 或債務承擔之意思。況被告大買家公司內部查無吳育民、白 俊男為系爭工程所上簽呈，又二人數年前已離職，且2年多 來被告坤福公司並無詢問或重新追加，則被告坤福公司主張 難謂有所依據。 四、被告大買家不知有所謂系爭追加工程（款）：兩造直至108 年3月21日始對系爭契約工程進行結算，顯然是該日期前兩 造對系爭工程仍有無法結算之原因，又上開結算內容並未包 含所謂系爭追加工程，被告大買家公司當然無從知曉。系爭 契約第3條約定系爭工程為依實作數量計價，被告大買家公 司已與兩造於108年3月21日簽立「裝修分項工程（指定分包 ）數量金額明細表」，系爭大買家公司工務張振祥當日簽認 「此份結算為坤福與廠商之結算，大買家與坤福之結算以大 買家估算為準」並簽名，顯見大買家公司僅知系爭契約存在 ，且系爭工程結算數量計價僅有1469萬6157元（含稅）。原 告與被告坤福公司依被證2約定之分包付款程序為：被告大 買家公司支付款項給被告坤福公司後，7日內被告坤福公司 放款予指定分包廠商。又被告坤福公司迄今已依約支付原告 各期估驗款共計1317萬3752元，保留款70萬9057元於108年9 月30日支付，系爭契約僅剩保固款44萬1299元尚未支付，顯 見被告大買家公司業已給付被告坤福公司系爭契約工程款， 被告坤福公司依上開約定於收款後7日內放款予原告。依系 爭契約第3條「依實作數量計算」、第7條第4款「工程變更 追加減帳，乙方須負責提供相關資料證明文件等供甲方向業 主申請辦理，經業主審核簽認後始成立，並經向業主估驗請 款完成後，依甲方請款期給付乙方。」則原告主張有所謂追 加工程為何未於之前提供相關資料證明文件等供被告坤福公 司向被告大買家公司申請辦理？若真如原告主張106年7月有 該追加工程，為何未於108年3月21日同時進行結算？ 五、被告大買家公司與坤福公司間係總價承攬契約：按被告大買 家公司與坤福公司工程承攬合約第4條「工程價款：本工程 全部工程結算總價計為1億5942萬6121元」，顯見被告大買 家公司與坤福公司間係總價承攬契約，則無論被告坤福公司 與原告後續追加多少金額，皆與大買家無涉。系爭契約第7 條第4款約定「工程變更追加減帳，乙方須負責提供相關資 料證明文件等供甲方向業主申請辦理，經業主審核簽認後始 成立，並經向業主估驗請款完成後，依甲方請款期給付乙方 。」是基於被告大買家公司與坤福公司間工程承攬合約第6 條「2、在施工期間乙方（被告坤福公司）應依下列規定按 期以書面申請估驗計價，經甲方（被告大買家公司）或甲方 代表核實後依實際進度由甲方給付」、「3、開工後乙方（ 被告坤福公司）依每階段工程施工完成後，於每月20日申請 估驗工程款一次，經甲方或甲方代表審核後，於隔月20日為 放款日由甲方給付該期工程款。」為了在被告坤福公司請款 時，被告大買家公司有估驗依據並確認整體工程實際進度以 審核放款與否。承上，若有工程變更追加減，被告坤福公司 應向被告大買家公司申請辦理工程變更追加減帳之約定，並 非被告大買家公司應負擔被告坤福公司與廠商就工程變更追 加減產生之工程款追加。退萬步言，系爭契約第7條第4款復 約定「經業主審核簽認後始成立，並經向業主估驗請款完成 後」，則如認系爭工程確有工程追加，亦應得被告大買家公 司簽認後始成立，而該款項亦應由被告坤福公司完成估驗請 款程序始得發放。 貳、並聲明： 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 三、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。 戊、本院得心證之理由： 壹、兩造同意爭點在於： 一、原告依照契約第7條第4項請求坤福公司給付工程追加款，是 否有理由？ 二、原告依照民法第242條、契約第7條第4項，代位坤福公司向 大買家公司請求工程追加款，是否有理由？ 貳、經查： 一、原告主張其與被告坤福公司於105年9月19日簽訂系爭契約（ 本院卷第45 -57頁），就系爭追加工程帳款部分，尚有832 萬5276元（790萬263元+營業稅395013元）未獲付款，系爭 追加工程業經被告坤福公司簽認之事實，已據其提出與所述 相符之契約書和工程變更申請單、工程報價單（本院卷第71 -7 5頁）為證，且為被告坤福公司所自認（本院卷第166頁 ），稱106年7月6日就將簽核單轉交被告大買家公司，被告 大買家公司於同日簽收，係先經被告大買家公司估算簽核過 了，被告坤福公司的工務所才會送出工程變更申請單、工程 報價單給被告大買家公司的承辦人（本院卷第81頁第一次言 詞辯論筆錄、第166頁第四次言詞辯論筆錄），是原告之主 張為可採信。 二、原告向被告坤福公司請求付款，然依照系爭契約第7條第4項 規定：「工程變更加減帳，乙方（原告）需負責提供相關資 料證明文件等供甲方（被告坤福公司）向業主（被告大買家 公司）申請辦理，經業主審核簽認後始成立，並經向業主估 驗請款完成後，依甲方（被告坤福公司）請款期給付乙方（ 原告）」，是本件既然被告坤福公司尚未收到被告大買家公 司給付之款項（此為被告大買家所自認），原告請求被告坤 福公司付款，尚嫌無據，本件原告亦未舉證證明被告坤福公 司有何故意阻礙付款條件成就之情形。 三、次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限 。民法第242條定有明文。所謂怠於行使權利，指得行使而 不行使者而言，其不行使之原因，則非所問。換言之，債務 人無力行使權利，或有意不行使其權利，與怠於行使權利之 要件間並無關連。且必須債務人確實有此權利，並在可以行 使的狀態，始有債權人代位行使之可言。故債權人如有保全 債權之必要，而債務人又怠於行使其權利，且該權利非專屬 於債務人本身者，債權人就可以用自己名義，代位債務人行 使其權利。如各該要件有一欠缺，債權人即無代位權可資行 使。既然被告坤福公司早於106年7月5日對被告大買家提出 系爭追加工程帳款之申請，對被告大買家公司遲未付款之情 形亦無進一步催促，對於上開債權並沒有為任何主張，足認 有怠於行使權利之情形，依照被告坤福公司之陳述，被告大 買家否認有該筆工程款亦無理由，原告主張代位被告坤福公 司逕行向被告大買家請求付款，為有理由，應予准許。 參、綜上所述，原告因被告坤福公司怠於行使其權利，代位被告 坤福公司向被告大買家公司請求給付829萬5276元，及自民 事訴之變更追加狀送達被告大買家公司翌日即108年12月6日 （本院卷第113頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息，並由原告代位受領，應屬有據。逾此部份之請求為無理 由，應予駁回。 肆、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免 為假執行，就原告其勝訴部分（請求被告大買家公司付款） 核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，被告大買家公司亦 得供擔保免為假執行。原告敗訴部分（請求被告坤福公司付 款），假執行聲請失所附麗，併予駁回。 伍、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 5 月 27 日 民事第一庭 法 官 蕭一弘 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 5 月 27 日 書記官 陳怡臻