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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　108年度建字第7號 原　　　告　翔聯企業股份有限公司 法定代理人　林富商 訴訟代理人　唐治民律師 被　　　告　允將建設股份有限公司 法定代理人　莊惠雅 訴訟代理人　陳怡成律師 複代理人　　周家年律師 　　　　　　張雅姿 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國108年7月12日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。原告起訴原聲明第1項為：「被告 應給付原告新臺幣（下同）16,397,596元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，嗣於審 理中，具狀變更上開聲明為：「被告應給付原告15,854,792 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。」，核屬減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定尚無 不合，應予准許。 貳、實體事項： 一、原告主張： ㈠兩造於民國102年9月25日就「外牆石材工程」（下稱系爭工 程）簽訂合約書（下稱系爭合約），並約定工程總價為28 ,800,001元（含營業稅）。付款方式每期請款支付90%，10% 留款，採實作實算；使用執照取得後滿一年退8%保留款，滿 二年退2%保留款。系爭工程取得使用執照已滿二年，被告僅 給付工程款計14,208,234元，尚有14,591,767元未給付。該 金額扣除⑴被告為原告代墊之工程款10,457,555元；⑵原告 應負擔之千分之5保險費72,959元；⑶原告應負擔之千分之5 垃圾清運費72,959元，以上被告就系爭工程尚應給付原告3, 988,294元（計算式：14,591,767元-10,457,555元-72,959 元-72,959元＝3,988,294元）。 ㈡嗣被告於105年3月7日就系爭工程追加不鏽鋼骨架簡單燒悍 （室外）、不鏽鋼骨架複雜燒悍（室內）及熱浸鍍鋅骨架（ 室內）等工程，追加工程款為9,064,434元（含稅）。再於 107年10月21日分別追加：東西向車道及機車後廊工程、全 棟外牆陽角美容膠工程，工程款分別為923,025元及1,879, 039元（均含稅）。上開追加工程之工程款共計11,866,498 元（計算式：9,064,434元+923,025元+1,879,039元），工 程完工後被告均分文未付。 ㈢依目前實務通說之見解，就分期估驗計價之工程，基於承攬 契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付 而已，其消滅時效起算之時點，仍應以工程經最後驗收時起 算。系爭合約書規定付款方式為每期請款支付90%，10%保留 款；結算方式採「實作實算」；第5條第2款計價方式又規定 ：按實際驗收數量照主約表所列單價核實結算。是依合約規 定工程要驗收，惟系爭工程、追加工程迄今被告均未進行驗 收，則在被告依契約實作實算精神進行最後驗收、核對代墊 款確實金額，並逐項確認有無逾期情事前，原告之工程款債 權即無法確定，其消滅時效起算之時點，亦無從確定，時效 應以兩造完成驗收起算。故系爭工程及追加工程均已完工， 原告爰依民法第490條第1項、第505條規定，向被告請求給 付工程款共計15,854,792元（計算式：3,988,294元+11,866 ,498元，含稅）。 ㈣關於被告主張之代墊工程款，原告對被告所提出附表1之金 額10,437,555元部分不爭執，應自請求金額中扣除，其餘部 分因未經簽名部分，原告則為爭執。至被告如欲以罰款抵銷 工程款債務，即應就原告有如何「未能配合工地進度進場」 施作（如：經通知原告進場而怠於進場或拒絕進場）等情， 舉證以實其說。查兩造固於103年3月13日工地前會議紀錄約 定「本工地於5/1日前完成」，又於104年4月8日工地前會議 紀錄約定「本工程所有項目，務必於5/30日前全部完成」。 顯然兩造已就完工日合意展延至104年5月30日，且被告亦自 承原告就全部工項包括原契約、及追加部分，自104年5月31 日開始付遲延責任。又縱認原告有逾期情事，亦應依政府採 購法第63條第1項訂定之「採購契約要項」第45項違約金上 限為工程總價20%之規定，原告亦得依民法第251條及第252 條規定，請求減少違約金之給付。末查，被告於認定原告陷 於遲延之時，不僅未立即終止契約全部或一部，另行僱工代 為繼續施工完成，反而令原告繼續施作，致令違約金按日累 積增加，足見被告對於系爭工程遲延完工損害之發生與擴大 ，亦與有過失，原告亦得依民法第217條規定，請求減輕違 約金。 ㈤聲明：被告應給付原告15,854,792元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保， 請准宣告假執行。 二、被告則辯以： ㈠原告因有營運不佳、財務困難之狀況，被告於104年5月間開 始為原告墊付次承攬報酬，並暫停撥付承攬報酬予原告。而 被告為原告代墊次承攬報酬，合計10,722,962元（含營業稅 ），詳見108年2月15日答辯狀之附表1金額10,437,555元（ 含營業稅）、附表2金額285,407元（含營業稅）。嗣被告另 要求原告追加施作如原證2、3、4報價單所示之工程項目及 數量，原告於104年9月7日進場施作，至104年11月21日完工 。惟兩造就單價未達成合意，原告提出上開報價單是事後片 面製作，並非兩造間就單價為合意之書面。原告不得據此主 張追加工程部分之承攬報酬為11,866,498元。 ㈡原告承攬系爭原契約工程，其工作內容係使石材附著於被告 興建之建築物外牆上並加以美化，完成後即成為大樓不動產 之成分，由被告取得所有權，其性質屬無須交付之工程，契 約亦未規定要驗收，且被告之前給付部分工程款並不以驗收 為條件。而系爭合約書第5條第2款的驗收是指點收數量，並 非驗收，原告要請款時，會在發票及請款單上記明數量，被 告點算發票金額數量後，會依第4條規定每月付款，此與一 般工程款所謂驗收不同。是以，本件承攬報酬請求權消滅時 效，應自工作完成時起算。就系爭工程部分，除保留款之付 款時間「使照取得後滿一年退8%，滿二年退2%」有特別約定 外，其餘部分，於原告每期施作完成時，即可請求被告給付 。查被告之建案於104年3月25日取得使用執照，就系爭工程 部分係於104年9月21日完工，因「酒瓶欄杆」為契約最後工 項於104年9月21日施作完畢，則原告就保留款以外之承攬報 酬請求權時效，依民法第505條、第127條規定，應自104年9 月22日起算，迄至106年9月21日即已罹於消滅時效。又保留 款8%部分，其請求權時效自105年3月26日起算，迄至107年3 月25日亦已罹於消滅時效。另關於追加工程部分，兩造並未 特別約定請款條件，則應適用民法第505條之規定。查追加 工程部分之最後工項「大理石美容」係於104年11月21日施 作完畢，追加工程部分已於104年11月21日施作完畢，則追 加部分之承攬報酬請求權時效，自104年11月22日起算，迄 至106年11月21日即已罹於消滅時效。目前僅原契約保留款 2%部分即576,000元，尚未罹於消滅時效，其餘承攬報酬請 求權已罹於消滅時效。 ㈢被告為原告代墊次承攬報酬合計10,722,962元，依民法第54 6條之規定請求原告返還。關於系爭工程部分，兩造約定承 攬報酬為合計28,800,001元，扣除約定由原告負擔之保險費 用、垃圾清運費（合計占總報酬1%），原告實際得請求28,5 12,001元。被告已簽發合計14,208,234元之支票予原告，則 未清償之承攬報酬為14,303,767元，其中包括8%保留款2,28 0,960元、及2%保留款570,240元。又兩造就承攬報酬，並未 約定抵充順序，被告願就代墊款返還請求權，優先抵充尚未 罹於消滅時效之2%保留款債務。 ㈣系爭合約書條款第6條關於合約期限，第3項為逾期罰款之約 定，原告給付遲延一日，即應賠償144,000元。兩造於103年 3月13日工地前會議約定「請配合本工地進度施作，外牆1F ～4F及車道出入口，本工地於5/1前完成。如逾期依合約精 神罰款5/1000。」，詎原告就上開工項遲至103年12月24日 始完成，據此，原告就前開工項，自103年5月2日開始負遲 延責任，至103年12月24日施作完畢，逾期日數合計237日， 則原告合計應賠償34,128,000元。兩造另再於104年4月8日 工地前會議約定「本工程所有項目，務必於5/30日前全部完 成，違者本公司將依合約規定辦理罰款。」，查原告就上開 工作之追加部分，最後工項「大理石美容」係於104年11月 21日施作完畢，據此，原告就全部工項包括系爭工程、追加 部分，自104年5月31日開始負遲延責任，至104年11月21日 施作完畢，逾期日數合計175日，原告應賠償25,200,000元 。則原告因給付遲延，應賠償被告總計59,328,000元之違約 金。本件如原告之承攬報酬請求權未罹於消滅時效，則扣除 被告代墊款項、及抵銷原告遲延給付所生之違約金，原告之 承攬報酬已無剩餘。 ㈤倘原告否認原契約工程部分係於104年9月21日完工、追加部 分係於104年11月21日完工，自應就本件工程究竟何時完工 ，負舉證責任，否則難認其承攬報酬請求權已經發生。並聲 明：原告之訴駁回；如受不利判決，請准供擔保免予假執行 。 三、本院之判斷： (一)原告主張兩造於102年9月25日就系爭工程簽訂系爭合約，約 定工程總價為28,800,001元（含營業稅），付款方式每期請 款支付90%，10%留款，採實作實算，使用執照取得後滿一年 退8%保留款，滿二年退2%保留款；惟系爭工程已取得使用執 照滿二年，被告僅給付部分系爭工程款計14,208,234元；且 原告就追加之不鏽鋼骨架簡單燒悍（室外）、不鏽鋼骨架複 雜燒悍（室內）、熱浸鍍鋅骨架（室內）、東西向車道及機 車後廊工程、全棟外牆陽角美容膠工程等工程（下稱追加工 程）已施作完成，被告迄未給付追加工程款等事實，被告並 不爭執（見本院卷第64-66、176、177、248、249頁），且 有系爭合約、被告就追加工程所出具之請款單及報價單等影 本附卷可稽（見本院卷第21-35、138-169頁），原告此部分 主張，堪信為真正。 (二)原告主張系爭工程及追加工程均已完工，經扣除被告為原告 代墊之工程款10,457,555元、原告應負擔之保險費72,959元 、垃圾清運費72,959元後，被告就系爭工程尚應給付原告3, 988,294元，再加上追加工程款11,866,498元，被告應給付 原告15,854,792元等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是 本件之爭點為：原告請求被告給付工程款為何？被告得否為 時效抗辯及抵銷主張？茲析述如下： 1、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；如依情形，非受報酬即 不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價 目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第490 條第1項、第491條分別定有明文。次按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前 段定有明文。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債 權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉 證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應 負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台 上字第377號民事裁判意旨可參）。 2、依系爭合約主約表內載工程名稱、單位、數量、單價、總價 等及「其他備註：1.乙方需負擔保險費用總工程款千分之五 、垃圾清運費總工程款千分之五，由每次請款扣回。」，並 約定「1.付款方式：每期請款支付90%、10%保留款。2.結算 方式：實做實算、含二次工程。3.退保留款：使照取得後滿 一年退8%，滿二年退2%。4.保固期限：使照取得後2年，須 附保固切結書。…7.依甲方請款規定，每月請款乙次…」等 ，以及合約書條款第四條約定「付款辦法：1.每月二十日為 領款日，若遇例假日則順延，乙方需於每月二十五日前送請 款單及發票，逾期不予受理。2.乙方請款須附計價金額100% 發票，付款方式依主約表約定。」、第五條約定「計價方式 ：本合約之結算，如主約表約定，按下列第1項或第2項辦法 辦理：1.按合約總價計算，項目及數量如有誤計或漏列，均 不予調整；但有變更設計，僅就變更部分於予以加減漲結算 。2.按實際驗收數量照主約表所列單價核實結算，對於驗收 數量之計算，概依甲方所結算之數量為準。」等語，可知系 爭工程款經扣除保險費用、垃圾清運費後，應按實際驗收數 量結算，按月分期給付，由原告於每月25日前送請款單及發 票，被告依主約表所列之單價會算實作數量計價，每月20日 依期給付90%工程款，10%保留款則至使用執照取得後滿一年 退8%，滿2年退2%。至追加工程部分，兩造並未簽訂合約， 惟追加工程是在施作系爭工程之過程中追加，且已經完工， 此為兩造所不爭執，則在兩造未就追加工程另立書面契約之 情形下，工程款之請領亦應依上開系爭合約約定及民法承攬 之相關規定。經查，兩造就系爭工程約定承攬報酬為28,800 ,001元，扣除約定由原告負擔總工程款千分之五之保險費用 、總工程款千分之五之垃圾清運費，原告依約實際得請求之 承攬報酬為28,512,001元【計算式：28,800,001－（28,800 ,001×5/1000）－（28,800,001×5/1000）＝28,512,001】 ，又被告已給付工程款14,208,234元，則經扣減，被告尚未 給付之承攬報酬為14,303,767元，其中自是包括8%保留款2, 280,960元及2%保留款570,240元（計算式：28,512,001×8% ＝2,280,960，28,512,001×2%＝570,240）。而追加工程款 部分，原告主張承攬報酬為11,866,498元，已提出請款單及 報價單為據（見本院卷第31-36頁），被告雖辯稱兩造就單 價未為合意，然其既已認同原告所施作且已完成之工項，又 未進行驗收數量另為結算金額，或提出通常之價目表以供參 酌，自當依原告陳報之施作數量及單價為計價標準，總計被 告尚有追加工程款11,866,498元未為給付。 3、次按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅。消滅時 效，因請求、承認、起訴或與起訴有同一效力而中斷。時效 完成後，債務人得拒絕給付，民法第127條第7款、第129條 、第144條第1項分別定有明文。又按民法第128條規定消滅 時效，自請求權可行使時起算。所謂「可行使時」，係指請 求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請 求權人主觀上何時知悉其可行使無關。倘請求權人因疾病、 權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使 請求權者，則時效之進行不因此而受影響（最高法院101年 度台上字第1030號判決參照）。本件系爭合約之性質既為承 攬契約，自應適用前揭2年之短期時效之規定。經查，系爭 工程之建案已於104年3月25日取得使用執照，系爭工程部分 之最後工項為「酒瓶欄杆」，已於104年9月21日施作完畢， 追加工程部分之最後工項為「大理石美容」，亦於104年11 月21日施作完畢等情，此有被告提出之臺中市政府都市發展 局104中都使字第874號使用執照、東霙營造股份有限公司 104年9月21日、104年11月21日之日報表等資料附卷可佐（ 見本院卷第180、182、210、212頁），原告並未爭執之，堪 信實在；稽之系爭合約並無以驗收合格為工程款給付之條件 約定，時效起算的判斷標準「可行使時」，自應依民法承攬 之規定，即自工作交付時，起算消滅時效，無須交付者，則 自工作完成時，起算消滅時效，要與請求權人主觀上何時知 悉其債權存在而可行使無關，又系爭工程尚無應行交付之情 形，且已於104年9月21日完工，追加工程亦於104年11月21 日完工，依系爭合約約定，原告自得於完工當月25日前送請 款單及發票，請求被告核實結算給付90%系爭工程款及追加 工程款，10%保留款則於使用執照取得後滿1年即105年3月25 日後取回其中8%，滿2年即106年3月25日後可取回2%。準此 ，原告就系爭工程除10%保留款外之承攬報酬請求權時效， 應自104年9月22日完工時起算，至106年9月21日屆滿2年， 追加工程款自104年11月21日完工時起算，至106年11月21日 屆滿2年，10%保留款中之8%自105年3月25日起算，至107年3 月25日屆滿2年，其餘2%部分則自106年3月25日起算，至108 年3月25日屆滿2年。惟原告就前開工程之承攬報酬請求權， 均遲至107年12月26日方為起訴行使，有其起訴狀及本院收 件戳在卷可按（見本院卷第11頁），則依前開說明，除2%保 留款即570,240元外，系爭工程及追加工程之承攬報酬請求 權之時效期間均已經完成甚明，被告依民法第144條第1項之 規定拒絕給付，自屬有據。因此，原告請求被告給付570,24 0元，尚屬有據，逾此範圍，已是無由，不應准許。 4、再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思 表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷 時，按照抵銷數額而消滅。債之請求權雖經時效而消滅，如 在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。又對 於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提 出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定 其應抵充之債務。民法第334條第1項前段、第335條第1項、 第337條、第321條分別定有明文。查被告抗辯稱其前為原告 代墊次承攬報酬合計10,457,555元一節，已提出經簽收之請 款單數份為憑（見本院卷第74-132頁），且為原告所不爭， 依此，被告主張其有權請求原告返還之，而對原告有10,457 ,555元債權部分，核屬有據。又前開被告對原告之10,457,5 55元債權，性質乃屬承攬人之報酬，亦應適用前揭2年之短 期時效之規定，債之請求權雖經時效而消滅，但在時效未完 成前，原告所指定對被告之2%保留款570,240元工程款債權 ，確已適於抵銷，則經互為抵銷後，原告即已無工程款債權 可向被告請求給付。至被告所為其他代墊款、違約金債權之 抵銷抗辯，本院自無再予審酌之必要。 四、綜合上述，原告依系爭合約及民法第490條、505條之規定， 請求被告給付工程款15,854,792元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由， 應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附， 亦併予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之 證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 108 年 8 月 15 日 民事第二庭 法 官 王怡菁 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 8 月 15 日 書記官 陳綉燕