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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 108年度訴字第1349號 原　　　　告　 沈林蜜蜂即奕森水電材料行 訴訟代理　人　 李思樟律師 被　　　　告　 耀盟有限公司 兼法定代理人　 陳冠寶 共　　　　同 訴訟代理　人　 周志峰律師 被　　　　告　 陳俐伶 兼上一　人 訴訟代理人　　 陳年雄 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年3月26日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告陳俐伶、被告陳年雄應連帶給付原告新臺幣肆佰玖拾陸 萬參仟零貳拾玖元，及被告陳俐伶自民國108年6月1日起， 被告陳年雄自民國108年5月21日起，均至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由被告陳俐伶、被告陳年雄連帶負擔。 四、本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰陸拾伍萬伍仟元 為被告陳俐伶、被告陳年雄供擔保後，得為假執行；如被告 陳俐伶、被告陳年雄以新臺幣肆佰玖拾陸萬參仟零貳拾玖元 為告預供擔保後，得免為假執行。 五、原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序部分： 壹、被告陳俐伶、陳年雄經合法通知，未於最後言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。 貳、原告於起訴狀繕本送達後，迭經追加被告及變更聲明，最後 聲明如後述（見本院卷一第190頁），經核原告就請求之基 礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予 准許。 乙、實體部分： 壹、原告主張： 一、原告獨資經營奕森水電材料行，而被告陳冠寶為被告耀盟有 限公司之法定代理人，被告耀盟有限公司於民國104年起即 陸續承攬如起訴狀附表所示豐原禾豐、青松大愛、審陽路大 樓、大墩12街四季幼稚園、沙鹿九上、大慶街等處案場工程 ，另被告陳年雄則是旗揚水電工程行負責人，被告陳俐伶則 為該工程行之合夥人，受被告耀盟有限公司委託施作前開工 程之水電代工師父。於106年4月以前，被告陳冠寶皆以被告 耀盟有限公司名義向原告購買各種水電工程材料，原告亦皆 向被告耀盟有限公司請領買賣水電材料之價款。 二、被告陳冠寶於106年4月起向原告佯稱上開工程所進之水電材 料貨款，改向被告陳年雄請款，然實質上被告耀盟有限公司 仍為買受人，伊僅係委託被告陳年雄代為付款，原告不疑有 他，仍繼續按被告陳冠寶之指示持續出貨至被告耀盟有限公 司所承攬各案場。依原告與被告耀盟有限公司以往之請款慣 例，被告陳冠寶皆會簽發3個月後（含出貨當月）之支票付 款，惟之後被告陳冠寶向原告表示改為3個月一到就付現金 ，原告遂於106年7月底，依前開口頭約定改向被告陳年雄請 求給付4月及5月之貨款新臺幣（下同）2,061,649元，卻未 獲給付，經被告陳冠寶向原告請求分期支付，被告陳年雄才 依被告陳冠寶指示，簽立發票人均係旗揚水電工程行，①發 票日106年7月1日，面額77萬元，票號WHA0000000，②發票 日106年10月10日，面額61萬元，票號WHA0000000，以上2張 支票共計138萬元，係用以支付青松大愛案場5月份貨款138 萬元。③發票日106年8月15日，面額10萬元，票號NBA00000 00，④發票日106年9月1日，面額10萬元，票號WHA0000000 ，⑤發票日106年9月4日，面額30萬元，票號WHA0000000， ⑥發票日106年11月20日，面額107,000元，票號WHA000000 0，以上4張支票共計607,000元，係用以支付豐原禾豐案場4 月份貨款6591元、大墩12街四季幼稚園案場5月份貨款138, 370元、審陽路大樓案場5月份貨款462,039元等。另豐原禾 豐案場5月份貨款81,205元，被告陳年雄則稱留待8月底再給 付，原告基於信賴，遂同意收受前開6張支票共計1,987,000 元。詎料，被告陳年雄於106年8月10日左右向原告哀求不要 軋票，原告心軟，同意更改①③④⑤支票之發票日。 三、106年8月底，原告向被告陳年雄請領106年5月份豐原禾豐案 場貨款81,205元及106年6月份豐原禾豐、公園路青松大愛、 大墩12街四季幼稚園貨款240,193元、588,576元、80,026元 ，共計99萬元，其仍執前詞要原告等待到106年10月業主工 程款核撥，並簽立發票人為旗揚水電工程行⑦票號WHA00000 00、面額99萬元、發票日106年10月10日。 四、106年9月底，原告再向被告陳年雄請求給付106年7月份豐原 禾豐案場貨款348,362元、公園路青松大愛案場貨款329,349 元、大墩12街四季幼稚園案場貨款2萬604元及6月份沙鹿九 上案場貨款485元，共計698,800元，被告陳年雄則簽立發票 人為旗揚水電工程行、⑧票號WHA0000000、面額690,800元 ，發票日106年11月30日，另付現金8.000元。且原告又更改 ①③④⑤支票發票日至106年10月、11月，深信被告等必然 會向業主領得工程款。乃原告於106年10月11日先將②支票 向銀行提示，竟遭存款不足退票處分，被告陳冠寶、陳年雄 不為給付，其餘支票亦全數跳票，被告方知受騙。 六、由上可知，系爭水電材料已全用於相關施工之案場，其貨款 如起訴狀附表所示豐原禾豐1,025,500元、青松大愛2,483,9 21元、審陽路大樓1,214,893元、大墩12街四季幼稚園239,0 00元、沙鹿九上6,395元、大慶街1,320元，共計4,971,029 元，扣除前支付現金8,000元，原告仍損失4,963,029元貨款 。依民法第367條、第184條第1項、第185條、第28條、第 681條規定，被告等人應負賠償責任或給付貨款之責任。 七、並聲明： （一）被告等應連帶給付原告4,963,029元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 （二）前項所命之給付，如有任一被告為給付者，另其他被告於 該給付之範圍內同免給付義務。 （三）願供擔保，請准宣告假執行。 八、原告對被告抗辯之陳述： （一）系爭水電材料之買賣法律關係系成立於原告與被告耀盟有 限公司間：根據原告所提出貨單，除「豐原禾豐案場」之 出貨單記載旗揚水電工程行外，其餘案場皆記載耀盟有 限公司，倘被告耀盟有限公司所稱因被告陳年雄沒有公司 行號，無法開立發票或請領支票，故由被告耀盟有限公司 代付貨款等理由可採，且原告亦知悉被告耀盟有限公司代 付貨款之情事，則至少應認為其餘5個案場之系爭水電材 料款仍應由被告耀盟有限公司給付。參以先前原告皆向被 告耀盟有限公司請款，且被告陳年雄為被告耀盟有限公司 之水電施工師傅，原告亦不知被告耀盟有限公司與被告陳 年雄間究竟是連工帶料或單純施工。不論是被告陳年雄至 原告水電材料行拿取水電材料，或原告將水電材料送至被 告耀盟有限公司施工之各案場，皆足以認定系爭水電材料 之買受人為被告耀盟有限公司，且被告陳年雄有表現代理 之情事。 （二）旗揚水電工程行早於105年10月13日核准設立，被告耀盟 有限公司卻自承伊代付貨款至106年4月間，顯見被告耀盟 有限公司給付原告貨款，實與被告陳年雄有無設立公司行 號無關。況原告開立發票於被告耀盟有限公司，其收取此 進項發票同樣可用於其營利所得成本之扣抵。原告主觀仍 認系爭水電材料之實際付款人係被告耀盟有限公司，被告 耀盟有限公司至今仍未證明其已將不願代付貨款之情事告 知原告，且被告陳年雄仍認被告耀盟有限公司應給付原告 系爭水電材料貨款，縱被告陳年雄與被告耀盟有限公司間 從106年4月起有約定不代付系爭水電材料貨款之情事，被 告陳年雄也不會將上情告知原告，否則原告豈會繼續開立 系爭水電材料貨款之發票予被告耀盟有限公司，縱使被告 耀盟有限公司有將不代付貨款之情事告知原告，則由原告 繼續開立系爭水電材料貨款之發票予被告耀盟有限公司一 節，可證原告先前同意「被告耀盟有限公司為被告陳年雄 代付貨款，且由原告開立發票予被告耀盟有限公司之三方 約定」，三方仍應遵守先前之三方約定，原告不同意被告 耀盟有限公司單方變更此約定。 貳、被告耀盟有限公司、陳冠寶抗辯： 一、被告陳年雄本是以個人身分向其承攬工程，因被告陳年雄無 統一發票可供其核銷帳，由其代被告陳年雄墊款清償被告陳 年雄對原告之貨款後，乃在被告陳年雄之報酬中扣除墊款後 ，再給付餘款予被告陳年雄，並由原告以其為買受人簽發一 發票供其核銷進貨帳目，惟被告陳年雄於其後成立旗揚水電 工程行（105年10月13日核准成立），並以旗揚水電工程行 承繼之前合約施作，且陸續承攬其他工程，被告耀盟有限公 司以前開模式代旗揚水電工程行墊付至106年5月間（即10月 6年4月前之貨款，於106年5月間請款）之貨款，因會計師告 知前述代墊款項核帳之方式不妥，乃向被告陳年雄告知不代 墊款，並知會原告陳明，不再為旗揚水電工程行墊款，請其 逕向旗揚水電工程行請款，且因被告耀盟有限公司與旗揚水 電工程行就之前之工程未有書面契約之簽定，為明雙方權義 ，被告耀盟有限公司與旗揚水電工程行就前述豐原禾豐案場 之工程，即簽訂書面以明權義。系爭水電材料係被告陳年雄 以其與被告陳俐伶合夥經營之旗揚水電工程行名義向原告下 訂單（叫貨）、收貨、並開立旗揚水電工程行為發票人之支 票予原告以進行付款，期間旗揚水電工程行還曾以現金8,00 0元付過部分貨款予原告，未用完之水電材料也是由旗揚水 電工程行帶走。另原告提出之前述①至⑧支票，亦是針對系 爭水電材料之貨款，由陳年雄開出旗揚水電工程行名義之支 票進行付款。該等材料係被告耀盟有限公司所有，自然須列 清單向被告耀盟有限公司申報以作管理控制，當無可能讓被 告陳年雄自由帶離。 二、被告耀盟有限公司與被告陳年雄間之系爭案場小包工程為「 連工帶料」，而從被告陳年雄個人後來與被告陳俐伶合夥成 立旗揚水電工程行之後，曾以該水電工程行名義開給被告耀 盟有限公司10張統一發票，品名記載用語為「水管工程乙式 」、「電管工程乙式」、「水路工程乙式」、「電路工程乙 式」、「水路配管工程乙式」、「電路配管工程乙式」等， 可知有含工資及材料。若單純工資勞務或單純材料買賣，即 不能寫工程乙式，否則國稅局會認為統一發票交易記載有違 誤，足知被告陳年雄所開設旗揚水電工程行為獨立執行業務 。又從系爭案場工程之一的「豐原禾豐」（住宅新建工程水 電工程），被告耀盟有限公司（或以關係企業群鎰機電工程 有限公司名義，以下簡稱群鎰公司）有與旗揚水電工程行簽 訂書面的「工程合約」，從此工程合約書第二之（二）（三 ）條、第八之（三）條、第十一條、第十四之（二）（三） （四）條、第二十條等條文，即可明瞭被告耀盟有限公司與 旗揚水電工程行間轉包是連工帶料之性質無誤，被告陳年雄 為小包承攬，應提供與負擔履約所需材料。另本案其他五處 案場部分，被告耀盟有限公司因知悉被告陳年雄已成立旗揚 水電工程行，先前陳年雄個人無法開立發票與支票之狀況已 有改變，才補簽合約。而當時沙鹿九上（雲品莊園）、大慶 街（寶爵綻美）已經完工，剩青松大愛A、B棟（群策光日A 、B棟）、瀋陽路大樓（寶爵境美）、大墩12街四季幼稚園 三處案場還在施工，豐原禾豐案場則尚未開工，被告耀盟有 限公司當時才針對青松大愛A、B棟、瀋陽路大樓、大墩12街 四季幼稚園這三處案場請旗揚水電工程行補簽書面，當時被 告耀盟有限公司先用印於此三處案場的合約書上再寄給旗揚 水電工程行，但卻遲未收到工程行寄回伊用印後的補簽合約 書，被告耀盟有限公司嗣後未積極追蹤，其中該合約各相關 條文牽涉施工材料者，即約定均由旗揚水電工程行負責購置 與堆置保管。至「豐原禾豐」案場則有正式工程合約文字明 文記載為連工帶料，被告陳年雄亦不否認此份合約之真正， 然被告陳年雄卻仍推卸豐原禾豐案場的材料貨款之付款責任 予被告耀盟有限公司，充其量係被告陳年雄與他人合夥所經 營之工程行不願負擔貨款而為之抗辯。一般水電承攬工程契 約，若僅算工資，則佔業主原契約金額的三成左右，不可能 超過四成，然從被告耀盟有限（群鎰）公司給予旗揚水電工 程行之小包承攬報酬，已佔業主原契約金額各八成、七成、 六成餘不等，顯見被告陳年雄或旗揚水電工程行小包承攬的 系爭案場工程一定包含材料在內。且從被告耀盟有限公司會 計陳姿妤與原告兒子沈照人LINE於106年9月25日、10月6日 對話，可知原告經陳姿妤之解釋，在106年4月間早知道被告 陳年雄或旗揚水電公司是「連工帶料」小包承攬。 三、被告耀盟有限公司（群鎰公司）與被告陳年雄或旗揚水電工 程行間之小包承攬工程名稱項目與報酬金額給付部分，被告 耀盟有限公司（群鎰公司）已付清。此從（一）「陳年雄（ 旗揚）小包（連工帶料）承攬耀盟/群鎰部分工程施工案件 簡表」、（二）「陳年雄（旗揚）小包（連工帶料）承攬耀 盟/群鎰部分工程施工案件金額統計表」、（三）「陳年雄 （旗揚）領現與銀行匯款受領記錄表」（108年7月1日陳報 匯款記錄狀附表三與耀盟公司臺中銀行烏日分行活期性存款 存摺內頁交易明細紀錄，匯款紀錄金額總計72,913,908元， 其有超過附表二之匯款欄52,177,294元部分為夾雜部分預支 款,或部分其他工程款）、（四）「代支付陳年雄（旗揚水 電工程行）材料款表單（奕森廠商部分）」、（五）「代支 付陳年雄（旗揚水電工程行）材料款表單（其他廠商部分） 」。又依據前述（三）顯示，同案被告陳年雄領取系爭小包 承攬的工程款最後一次日期為106年7月25日（該次金額為 345,302元，為業主直接撥付給伊）。應說明者，至106年6 、7月間，被告耀盟有限公司都已預付超過被告陳年雄小包 工程款的應付總額，故於公司帳務核對之後，乃不再針對被 告陳年雄的小包承攬案場給予伊工程款。此從陳年雄在這個 時間之後，因為伊資金困難需要周轉時，均開立支票向被告 耀盟有限公司借款，即可明瞭。 四、本案系爭6處案場工程被告耀盟有限公司均分期完成工程進 度並向上游業主（即營造公司）請款完畢，而106年各月份 的核撥付款並無出現問題。原告一再謂伊當時相信被告陳冠 寶與陳年雄所稱因業主核撥付款遲延問題，系爭材料貨款暫 時無法給付，請求原告同意延期改支票，致伊被騙云云，此 說法不合事實。同樣是106年5月份貨款，為何分別在7月底 與8月底向被告陳年雄或旗揚水電工程行請款？又在7月底請 款時為何仍沒有一併請求已發生的6月份貨款？同理，8月底 為何仍沒有一併請求已發生的7月份貨款？可見，原告與被 告陳年雄或旗揚水電工程行就系爭材料貨款之給付問題，應 係有作一些深入溝通協調所致。被告陳年雄即旗揚水電對於 系爭6處案場其中的青松大愛AB棟（群策光日）、瀋陽路大 樓（寶爵境美）、豐原禾豐等三處小包工程，因其於106年 10月16日擅自退出不再施作，所以被告陳年雄實際所完成的 工程比例僅分別為95%、92%、19%，另其他三處案場則雖係 已完成但在保固內維修，伊亦未負起相關責任。而被告陳年 雄退出不履行施工後，被告耀盟有限公司不得不自行負責將 三處未完成的工程完成。 五、被告陳年雄小包承攬被告耀盟有限公司工程的前大部分時期 （自103年5月起）一直未成立公司行號，因無支票與發票可 進行大金額材料之買賣，才不得不將被告陳年雄小包連工帶 料中由伊下訂並應自行負擔之水電材料費，轉由被告耀盟有 限公司（或群鎰公司）代付予材料廠商並取得廠商發票，被 告耀盟有限公司再自被告陳年雄小包連工帶料的承攬報酬中 扣除。然經會計師提醒，被告耀盟有限公司認為不宜再用此 模式處理帳務，乃善意提醒被告陳年雄是否申請設立公司行 號，以利雙方交易合乎稅制。其後被告耀盟有限公司得知被 告陳年雄已於105年底申請成立旗揚水電工程行，但尚不知 其是否已申請工程行支票帳戶，因此106年初期仍沿用先前 代付被告陳年雄所訂購的材料費予材料廠商之模式。被告耀 盟有限公司向原告與被告陳年雄告知最遲自106年5月之後即 不再同意為被告陳年雄所開設之旗揚水電工程行代為支付系 爭水電材料費用予原告，此所以於系爭6處案場工程的水電 材料貨款原告開始收取旗揚水電工程行開立支票之緣故。 六、被告耀盟有限公司無跳票紀錄，債信良好，復無經濟不佳或 周轉不靈。系爭水電材料之買受人係被告陳年雄或其所合夥 之旗揚水電工程行，並非被告耀盟有限公司或陳冠寶，且被 告陳冠寶亦未就此等水電材料之訂購過程有原告所指摘之詐 欺情事云云，原告主張依據民法184條、185條、公司法第28 條等侵權行為責任以及民法第367條買受人給付價金之責任 等，欲請求被告耀盟有限公司與陳冠寶應給付原告系爭水電 材料之貨款4,963,029元云云，為無理由。 七、並聲明： （一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 （二）如受不利判決，被告願以等值之臺中銀行烏日分行可轉讓 定期存單或現金供擔保，請准宣告免予假執行。 叁、被告陳俐伶、陳年雄則以： 一、原告所述之案場工程係被告耀盟有限公司承攬，被告陳年雄 僅是代理被告耀盟有限公司去訂貨，貨款亦是被告耀盟有限 公司積欠。被告陳年雄以旗揚水電工程行簽發支票之部分， 則是被告耀盟有限公司經濟不佳，被告陳冠寶委託被告陳年 雄開立，表示之後會給付款項，因雙方配合工程好幾年都沒 問題，所以被告陳年雄才簽立，但被告耀盟有限公司嗣後並 未如期給付，只能讓支票跳票。被告陳年雄與被告耀盟有限 公司之間所簽立之書面契約僅有豐原禾豐案場連工帶料約 700多萬元，其他案場均是純工資。被告耀盟有限公司提出 之請款統計表，統計表上並無被告之簽名，被告否認該份資 料之真正。 二、並聲明： （一）原告之訴假執行之聲請均駁回。 （二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 參、本院之判斷： 一、原告主張：原告獨資經營奕森水電材料行，而被告陳冠寶為 被告耀盟有限公司之法定代理人，被告耀盟有限公司陸續承 攬如起訴狀附表所示豐原禾豐（以關係企業群鎰機電工程有 限公司之名義於106年5月2日承攬）、青松大愛（104年承攬 ）、審陽路大樓（105年1月15日承攬）、大墩12街四季幼稚 園（104年12月31日承攬）、沙鹿九上（103年7月18日承攬 ）、大慶街（104年1月25日承攬）等處案場工程；被告陳年 雄則是旗揚水電工程行負責人，被告陳俐伶則為該工程行之 合夥人，上開豐原禾豐、青松大愛、審陽路大樓、大墩12街 四季幼稚園、沙鹿九上、大慶街等處案場工程皆由旗揚水電 工程行施作；迄106年7月止，原告對上述案場出貨，貨款尚 有如起訴狀附表所示豐原禾豐1,025,500元、青松大愛2,483 ,921元、審陽路大樓1,214,893元、大墩12街四季幼稚園239 ,000元、沙鹿九上6,395元、大慶街1,320元，共計4,971,02 9元，扣除陳年雄支付現金8,000元，原告仍貨款4,963,029 元未清償等情，為被告所不爭執，並有原告所提出之出貨單 1份（見本院卷一第23-82頁）、被告耀盟有限公司之變更登 記事項表1份（見本院卷一第117-119頁）、旗揚水電工程行 商業登記資料1份（見本院卷一第121-122頁）、被告耀盟有 限公司所提出之上開案場之工程合約書6份（見本院卷一第 232-269頁）、簡表1份（見本院卷一第142頁），在卷可憑 ，堪信為真。 二、原告復主張其遭被告陳冠寶、陳年雄之詐騙而交付前述尚未 付款部分之貨物，被告耀盟有限公司、被告陳冠寶、陳年雄 依民法第184條第1項、第185條、第28條應對原告負連帶賠 償之責任；又被告耀盟有限公司向原告購買前述4,963,029 元貨款未依約付款，並依民法第367條規定請求被告耀盟有 限公司給付前述貨款；若鈞院認向原告訂貨之人為旗揚水電 工程行，因被告陳年雄、陳俐伶為合夥人就未清償之貨款債 務應依民法第367條、第681條規定，對原告負連帶清償責任 等語；惟原告之主張業為被告所否認，並以前詞置辯，是本 件應審究者為①原告是否遭被告陳冠寶、陳年雄之詐騙而交 付前述尚未付款部分之貨物？原告依民法第184條第1項、第 185條、第28條規定請求被告耀盟有限公司、被告陳冠寶、 陳年雄應對原告連帶賠償4,963,029元是否有理由？②前述 尚未付款部分之貨物究係被告耀盟有限公司或旗揚水電工程 行向原告所訂購？原告先位請求被告耀盟有限公司給付貨款 是否有理由？或原告備位請求被告陳年雄、陳俐伶給付貨款 是否有理由？ 茲分述如下。 三、原告並無遭被告陳冠寶、陳年雄之詐騙而交付前述尚未付款 部分貨物之情事；原告依民法第184條第1項、第185條、第 28條規定請求被告耀盟有限公司、被告陳冠寶、陳年雄應對 原告連帶賠償4,963,029元，並無理由： （一）查被告耀盟有限公司於103年起即陸續以其公司名義或關 係企業群鎰公司之名義，承攬前述豐原禾豐、青松大愛、 審陽路大樓、大墩12街四季幼稚園、沙鹿九上、大慶街等 處案場工程；且上開豐原禾豐、青松大愛、審陽路大樓、 大墩12街四季幼稚園、沙鹿九上、大慶街等處案場工程， 皆由旗揚水電工程行施作；而原告自103年起迄106年7月 止，陸續就上開案場之工程施作提供水電材料，除前述 4,963,029元未獲清償外，其餘貨款均有受清償等情，為 原告所不爭執，並有被告耀盟有限公司所提出而為原告所 未爭執之付款予原告之材料款表單1份（見本院卷一第147 -151頁）在卷可憑。依上開材料款表單記載，被告耀盟有 限公司就青松大愛、審陽路大樓、大墩12街四季幼稚園、 沙鹿九上、大慶街等處案場工程，其抗辯代旗揚水電工程 行或陳年雄合計簽發支票34,238,159元，交付原告兌現， 應屬可採。 （二）按原告長期對前述豐原禾豐、青松大愛、審陽路大樓、大 墩12街四季幼稚園、沙鹿九上、大慶街等處案場工程供貨 ，以利被告陳年雄為被告耀盟有限公司施作工程，雖有前 述貨款尚未獲清償，然其長期供貨過程中，確有受償34, 238,159元，如被告耀盟有限公司之法定代理人陳冠寶及 被告陳年雄有詐欺取財之心，何會讓原告受償34,238,159 元巨額之貨款？且本件原告未能獲取貨款，乃因原告主張 應付貨款之人究為被告耀盟有限公司或旗揚水電工程行， 兩造有爭議所致，自難以原告前述貨款因訂貨人身分有爭 議而未獲清償之事實，即遽推認被告陳冠寶、被告陳年雄 有對原告施用詐術以取得前述未獲清償之貨物。此外，原 告復未能舉其他積極證據以資證明被告陳冠寶、被告陳年 雄有其所指之詐欺取財侵權行為存在，是原告主張被告陳 冠寶、被告陳年雄二人對其有詐欺取得前述貨物之侵權行 為，被告耀盟有限公司、被告陳冠寶、陳年雄應對原告負 連帶賠償4,963,029元等情，尚無可採。 （三）又原告以同一情事向臺灣臺中地方檢察署告訴被告陳文雄 、陳冠寶涉有詐欺犯行云云，經檢察官調閱被告陳年雄所 負責旗揚水電工程行票據交易之往來結果，旗揚水電工程 行係於106年10月27日經通報為拒絕往來戶（見本院卷二 第19頁），被告陳年雄交付如附表所示之支票予原告作為 貨款之支付時，尚非拒絕往來戶，足認被告陳年雄交付予 原告之前述支票非自始不能兌現之支票。依原告與被告耀 盟有限公司、被告陳年雄長期之交易，在本件爭執之前， 原告均有收悉貨款，堪認被告陳年雄前述退票之情事，應 係經濟不佳造成周轉不靈所致，而非蓄意詐欺原告，尚難 認被告陳冠寶、被告陳年雄對原告有詐欺取財之行為。 （四）基上，原告對被告耀盟有限公司、被告陳冠寶、陳年雄並 無侵權行為損害賠償請求權存在，則原告依民法第184條 第1項、第185條、第28條規定請求被告耀盟有限公司、被 告陳冠寶、陳年雄應對原告連帶賠償496萬3029元，即無 理由，不應准許。 四、前述尚未付款部分之貨物，係旗揚水電工程行向原告所訂購 ；原告先位請求被告耀盟有限公司給付貨款，為無理由；原 告備位請求被告陳年雄、陳俐伶連帶給付貨款，為有理由： 原告固主張：其供給前述6個案場之材料係旗揚水電工程行 負責人即被告陳年雄代被告耀盟有限公司所訂，應由被告耀 盟有限公司給付貨款云云，且被告陳年雄亦附和原告抗辯稱 ：旗揚水電工程行向被告耀盟有限公司承攬前述6個案場是 含工不帶料，旗揚水電工程行僅代被告耀盟有限公司訂貨而 已云云，惟原告之前述主張及被告陳年雄之辯詞，均為被告 耀盟有限公司所否認，且以前詞置辯，經查： （一）按被告耀盟有限公司辯稱：被告陳年雄本是以個人身分向 其承攬工程，因被告陳年雄無統一發票可供其核銷帳，乃 由其代被告陳年雄墊款清償被告陳年雄對原告之貨款後， 其乃在被告陳年雄之報酬中扣除墊款後，再給付餘款予被 告陳年雄，並由原告以其為買受人簽發一發票供其核銷進 貨帳目，惟被告陳年雄於其後成立旗揚水電工程行（105 年10月13日核准成立），並以旗揚水電工程行承繼之前合 約施作，且陸續承攬其他工程，被告耀盟有限公司以前開 模式代旗揚水電工程行墊付至106年5月間（即10月6年4月 前之貨款，於106年5月間請款）之貨款，因會計師告知前 述代墊款項核帳之方式不妥，乃向被告陳年雄告知不代墊 款，並知會原告陳明，不再為旗揚水電工程行墊款，請其 逕向旗揚水電工程行請款，且因被告耀盟有限公司與旗揚 水電工程行就之前之工程未有書面契約之簽定，為明雙方 權利義務，被告耀盟有限公司與旗揚水電工程行就前述豐 原禾豐案場之工程，即簽訂書面以明權利義務等語，雖為 原告及被告陳年雄所否認，惟查： １、被告耀盟有限公司與旗揚水電工程行就前述6處案場之工 作，原係陸續連工帶料轉包予被告陳年雄，於旗揚水電工 程行成立後即由旗揚水電工程行連工帶料承包等情，業據 證人張文泰到庭結證所陳明（見本院108年11月18日言詞 辯論筆錄）；又依前述卷附被告耀盟有限公司所提出之上 開案場之工程合約書6份（見本院卷一第232-269頁），及 卷附被告耀盟有限公司（以關係企業群鎰公司名義簽訂） 與旗揚水電工程行於106年6月5日所簽訂之豐原禾豐案場 之工程合約書（見本院卷二第232-238頁）等觀之，被告 耀盟有限公司辯稱：因將青松大愛、審陽路大樓、大墩12 街四季幼稚園、沙鹿九上、大慶街等處案場工程交由被告 陳年雄及旗揚水電工程行陸續承攬之工程，因未與被告陳 年雄或其後成立之旗揚水電工程行簽訂書面契約，故為明 其與旗揚水電工程行之權利義務，而於106年6月5日，就 被告耀盟有限公司（以關係企業群鎰名義簽訂）與冠林營 造股份有限公司於106年5月12日所簽訂豐原禾豐案場之工 程合約（見本院卷二第240-24 3頁），於轉包予旗揚水電 工程行時，特別與旗揚水電工程行就豐原禾豐案場之工程 簽立書面合約書，且於工程合約書（見本院卷二第233頁 ）其第2條第3項明載：「乙方（旗揚水電工程行）連工帶 料」等語，應非無據。又被告耀盟有限公司與旗揚水電工 程行就豐原禾豐案場明文約定為連工帶料，該案場之貨款 本屬旗揚水電工程行應原告給付，原告及被告陳年雄竟均 稱原告就上開豐原禾豐案場之供貨，應由被告耀盟有限公 司給付貨款，於法尚有不符。 ２、本件系爭6處案場中，就青松大愛、審陽路大樓、大墩12 街四季幼稚園、沙鹿九上、大慶街等5處案場工程，被告 耀盟有限公司自103年3月起至106年4月間曾簽發支票，由 原告領取34,238,159元以沖償貨款，有被告耀盟有限公司 所提出前述之材料款表單1份（見本院卷一第147-151 頁 ），在卷可參；被告耀盟有限公司辯稱：其將承攬之工程 連工帶料轉包予被告陳年雄，係因其與被告陳年雄長期合 作，被告陳年雄未設立營利事業，無法提供統一發票予其 核帳，乃以前述跳開統一發票之方式核帳，被告耀盟有限 公司於106年5月間，代旗揚水電工程行墊付106年4月貨款 ，並由原告出具統一發票核銷後，於106年5月間會計師告 知上開跳開統一發票核帳之方式不妥，乃向被告陳年雄告 知不代墊款，並知會原告陳明，不再為旗揚水電工程行墊 款，請其逕向旗揚水電工程行請款，並將原告自106年5月 起簽交付予其之統一發票退還原告等情，有原告提出向被 告耀盟有限公司請款而遭退回之統一發票10紙（見本院卷 一第193-195頁）在卷可參，被告耀盟有限公司所辯， 應 非無據。 ３、又原告於被告耀盟有限公司告知不再代旗揚水電工程行墊 款，請其逕向旗揚水電工程行請款後，原告亦轉向旗揚水 電工程行請款，其中： ⑴原告向被告陳年雄請求給付4月及5月之貨款206萬1649 元，未獲給付，被告陳年雄簽立發票人均係旗揚水電工 程行，①發票日106年7月1日，面額77萬元，票號WHA00 00000，②發票日106年10月10日，面額61萬元，票號WH A0000000，以上2張支票共計138萬元，係用以支付青松 大愛案場5月份貨款138萬元。③發票日106年8月15日， 面額10萬元，票號NBA0000000，④發票日106年9月1日 ，面額10萬元，票號WHA0000000，⑤發票日106年9月4 日，面額30萬元，票號WHA0000000，⑥發票日106年11 月20日，面額107,000元，票號WHA0000000，以上4張支 票共計607,000元，係用以支付豐原禾豐案場4月份貨款 6,591元、大墩12街四季幼稚園案場5月份貨款138,370 元、審陽路大樓案場5月份貨款462,039元等。另豐原禾 豐案場5月份貨款81,205元，被告陳年雄則稱留待8月底 再給付，原告同意收受前開6張支票共計1,987,000元。 被告陳年雄於106年8月10日左右向原告請求不要軋票， 原告同意更改①③④⑤支票之發票日。 ⑵於106年8月底，原告向被告陳年雄請領106年5月份豐原 禾豐案場貨款81,205元及106年6月份豐原禾豐、公園路 青松大愛、大墩12街四季幼稚園貨款240,193元、588,5 76元、80,026元，共計99萬元，被告陳年雄向原告表示 待到106年10月業主工程款核撥，並簽立發票人為旗揚 水電工程行⑦票號WH A0000000、面額99萬元、發票日 106年10月10日。及⑶106年9月底，原告再向被告陳年 雄請求給付106年7月份豐原禾豐案場貨款348,362元、 公園路青松大愛案場貨款329,349元、大墩12街四季幼 稚園案場貨款20,604元及6月份沙鹿九上案場貨款485元 ，共計698,800元，被告陳年雄則簽立發票人為旗揚水 電工程行、⑧票號WHA0000000、面額690,800元，發票 日106年11月30日，另付現金8.000元。且原告又同意更 改①③④⑤支票發票日至106年10月、11月。原告於106 年10月11日先將②支票向銀行提示，亦遭存款不足退票 等情，為兩造所不爭執，並有原告所提出之如附表所示 之支票、退票理由書各8紙（見本院卷一第83-90頁）在 卷可參，堪信為真實。 ４、按原告經被告耀盟有限公司告知不再代旗揚水電工程行墊 款，請其逕向旗揚水電工程行請款後，原告亦轉向旗揚水 電工程行請款，且旗揚水電工程行亦依原告之請款而簽? 支票，以作為清償，雖然旗揚水電工程行事後僅清償部分 款項而有款項未為清償，惟依前情，如旗揚水電工程行非 系爭貨物之訂購人，原告應續向被告耀盟有限公司請求給 付方屬合理，其何有轉向旗揚水電工程行請款之理？且旗 揚水電工程行如非連工帶料承攬工程，豈會於被告耀盟有 限公司告知不再代其墊款後，於原告請其付款之時，即簽 發支票以為支付？再者，前述案場所訂之貨，均由被告陳 年雄簽收、保管、使用，且於案場施作完成後，剩餘之材 料均由被告陳年雄帶走處分等情，亦為被告陳年雄所未爭 執。若被告陳年雄、旗揚水電工程行承攬前述案場工作時 ，非屬連工帶料，旗揚水電工程行於案場完工後，自應於 工程結算後，將所餘材料造冊點交予被告耀盟有限公司方 合事理，豈容旗揚水電工程行繼續占有使用並加以處分， 被告陳年雄辯稱其向被告耀盟有限公司所承攬之系爭案場 工作，均僅攬工不帶料云云，應屬卸責之詞，委無可採。 ５、原告固主張被告耀盟有限公司之負責人陳冠寶向其虛稱： 106年4月起之貨款，請其向旗揚水電工程行請款，被告耀 盟有限公司會於3個月後按期給付現金，其乃改向旗揚水 電工程行請款云云，惟原告之主張業為被告耀盟有限公司 所否認，且如原告上述主張為真，被告耀盟有限公司屆期 會支付現金，原告何需再向旗揚水電工程行請款？被告耀 盟有限公司何會拒收原告所簽發之統一發票？旗揚水電工 程行為何給付原告部分現金？原告前述主張顯與常情不符 ，實難遽採。雖被告陳年雄到庭附和原告主張，辯稱：被 告耀盟有限公司財務困難，乃向其先借票以支付貨款，並 向其借票使用云云，惟參諸卷附被告耀盟有限公司所提出 之第一類票據信用資料查覆單（見本院卷二第7-10頁）， 被告耀盟有限公司105年度至108年8月30日信用良好無任 何退票之紀錄，顯見被告陳年雄所稱被告耀盟有限公司財 務困難，乃向其先借票以支付貨款，並向其借票使用云云 ，均屬卸責之詞，委無可採。另原告復主張：其向被告耀 盟有限公司所請領之帳款均是被告耀盟有限公司人員代為 統計告知，原告乃向被告耀盟有限公司請領云云，並提出 各案場106年5-8月對帳單1份（本院卷二第58-92頁）為證 ，惟其主張業為被告耀盟有限公司所否認，辯稱：該帳單 係因原告不會作帳，因被告耀盟有限公司之會計人員陳姿 妤，與原告之子交情好，乃代原告統計原告對外之帳款， 其中除系爭案場工程之貨款外，尚有第三人「河南路」案 場、「精密園區（旗揚）」案場、「上源水電」案場等情 ，亦有被告耀盟有限公司提出而為原告所未爭執之耀盟公 司會計陳姿妤與原告之子沈照人於106年9月7日、25日、1 0月6日LINE對話（見本院卷二第89-92頁）、陳姿妤106年 6月份統計資料原檔案表格（見本院卷二第102-10 7頁） 、陳姿妤106年7月份統計資料原檔案表格（見本院卷二第 108-114頁）、陳姿妤106年8月份統計資料原檔案表格（ 見本院卷二第115-122頁）、陳姿妤106年1月份統計資料 原檔案表格（見本院卷二第123-124頁），顯見陳姿妤係 基於與原告之私誼為原告代為統計原告對外待收之全部貨 款帳目，應屬無疑，自難以陳姿妤代原告整理對外帳目一 事，認系爭貨物係被告耀盟有限公司向原告訂購。 ６、原告明知向其訂貨之人為旗揚水電工程行，且於被告耀盟 有限公司告知不代旗揚水電工程行墊付貨款後，仍繼續出 貨予旗揚水電工程行，並隨即數月均向旗揚水電工程行請 領貨款，旗揚水電工程行亦簽發支票以為支付，被告陳年 雄係為旗揚水電工程行向原告訂貨之情甚明，並無陳年雄 代理被告耀盟有限公司向原告訂貨之表見情事，為原告所 明知，原告主張其不同意被告耀盟有限公司終止代墊款項 之約定，且被告耀盟有限公司應就旗揚水電工程行前開未 付款項，負表見代理之責，尚無可採。 ７、基上，前述系爭6處案場之工作，均是被告耀盟有限公司 承攬後，先後以連工帶料之方式轉承包予被告陳年雄、旗 揚水電工程行（即旗揚水電工程行由其出面承攬或被告陳 年雄原承攬改由旗揚水電工程行承攬），且旗揚水電工程 行基於施工需要而向原告所所訂購材料，被告耀盟有限公 司未向原告訂購系爭材料，對原告即不負給付貨款之義務 ，原告對被告耀盟有限公司既無貨款給付請求權存在，原 告請求被告耀盟有限公司給付如聲明所所示之貨款及遲延 利息，於法無據。 （二）按「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之 義務。」民法第367條定有明文。又「合夥財產不足清償 合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。 」民法第681條亦定有明文。本件原告請求給付貨款之材 料，既為旗揚水電工程行向原告所訂購而未依約給付，因 旗揚水電工程行係被告陳年雄及被告陳俐伶二人合夥，旗 揚水電工程行現已歇業，客觀上，其財產不足清償系爭貨 款之事實，應堪認定，身為旗揚水電工程行之合夥人即被 告陳年雄及被告陳俐伶依法就系爭貨款自應負連帶清償之 責，被告陳年雄及被告陳俐伶二人經原告以起訴狀繕本之 送達催告給付，仍未給付，原告請求被告陳年雄及被告陳 俐伶二人連帶給付如聲明所示之貨款及法定遲延利息，於 法有據。 五、綜上所述，原告本於貨款給付請求權，請求被告陳年雄及被 告陳俐伶連帶給付原告4,963,029元及自起訴狀繕本送達之 翌日（被告陳俐伶為108年6月1日，被告陳年雄為108年5月 21日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有 理由，應予准許；至於原告逾此部分之請求，則無理由，應 予駁回。 六、本判決原告勝訴部分，原告及被告陳年雄、被告陳俐伶均陳 明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行之宣告，核無不符 ，爰酌定相當擔保金額併准許之；至於原告敗訴部分，其假 執行之聲請，失所附麗，應予駁回。 七、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響 ，爰不一一贅述，併此敘明。 參、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、 第85條2項 、第390條第2項、第392條第2項。 中 華 民 國 109 年 4 月 23 日 民事第四庭 法 官 王金洲 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀並表明 上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上 訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 4 月 23 日 書記官 林素珍 附表 ┌───┬──────┬───────┬───────┬───────┬─────┬───────┬───────┬────┐ │編號 │支票號碼 │發票日 │付款行 │發票人 │ 面額 │工程案場 │延期日 │備註 │ │ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │ │ ├───┼──────┼───────┼───────┼───────┼─────┼───────┼───────┼────┤ │1 │WHA0000000 │106年7月1日 │臺中商業銀行烏│旗揚水電工程行│77萬元 │青松大愛5月貨 │106年10月31日 │ │ │ │ │ │日分行 │陳年雄 │ │款138萬元 │ │ │ ├───┼──────┼───────┼───────┼───────┼─────┼───────┼───────┼────┤ │2 │WHA0000000 │106年10月10日 │同上 │同上 │61萬元 │同上 │無 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───┼──────┼───────┼───────┼───────┼─────┼───────┼───────┼────┤ │3 │NBA0000000 │106年8月15日 │上海商業銀行南│同上 │10萬元 │豐原禾豐4月貨 │106年11月20日 │ │ │ │ │ │屯分行 │ │ │款6591元、大墩│ │ │ │ │ │ │ │ │ │12街四季幼稚園│ │ │ │ │ │ │ │ │ │5月貨款13萬 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │8370元、瀋陽路│ │ │ │ │ │ │ │ │ │大樓5月份貨款 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │46萬2039元，合│ │ │ │ │ │ │ │ │ │計共60萬7000元│ │ │ ├───┼──────┼───────┼───────┼───────┼─────┼───────┼───────┼────┤ │4 │WHA0000000 │106年9月1日 │臺中商業銀行烏│同上 │10萬元 │同上 │同上 │ │ │ │ │ │日分行 │ │ │ │ │ │ ├───┼──────┼───────┼───────┼───────┼─────┼───────┼───────┼────┤ │5 │WHA0000000 │106年9月4日 │同上 │同上 │30萬元 │同上 │同上 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───┼──────┼───────┼───────┼───────┼─────┼───────┼───────┼────┤ │6 │WHA0000000 │106年11月20日 │同上 │同上 │10萬7000元│同上 │無 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───┼──────┼───────┼───────┼───────┼─────┼───────┼───────┼────┤ │7 │WHA0000000 │106年10月10日 │同上 │同上 │99萬元 │豐原禾豐8月份 │無 │ │ │ │ │ │ │ │ │貨款8萬1205元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │及豐原禾豐、公│ │ │ │ │ │ │ │ │ │園路青松大樓、│ │ │ │ │ │ │ │ │ │大墩12街四季幼│ │ │ │ │ │ │ │ │ │稚園106年6月份│ │ │ │ │ │ │ │ │ │貨款24萬193元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │、58萬8576元、│ │ │ │ │ │ │ │ │ │8萬26元，共計 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │99萬元。 │ │ │ ├───┼──────┼───────┼───────┼───────┼─────┼───────┼───────┼────┤ │8 │WHA0000000 │106年11月30日 │同上 │同上 │69萬800元 │106年7月份豐原│無 │ │ │ │ │ │ │ │ │禾豐貨款34萬 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │8362元、公園路│ │ │ │ │ │ │ │ │ │青松大愛貨款32│ │ │ │ │ │ │ │ │ │萬9349元、大墩│ │ │ │ │ │ │ │ │ │12街四季幼稚園│ │ │ │ │ │ │ │ │ │2萬604元及沙鹿│ │ │ │ │ │ │ │ │ │九上貨款485 元│ │ │ │ │ │ │ │ │ │，共計69萬8800│ │ │ │ │ │ │ │ │ │元 │ │ │ └───┴──────┴───────┴───────┴───────┴─────┴───────┴───────┴────┘ （以下空白）