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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 108年度訴字第2450號 原　　　告　佳恆開發實業有限公司 法定代理人　傅若恆 訴訟代理人　羅婉秦律師 　　　　　　蘇仙宜律師 上　一　人 複　代理人　蔡佩諮律師 被　　　告　周志詳 上列當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟， 經本院刑事庭移送前來（108 年度附民字第207 號），本院於民 國109 年4 月6 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆拾柒萬貳仟伍佰壹拾貳元，及自民國一 百零八年三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之二十六，餘由原告負擔。 本判決第一項原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣肆拾柒 萬貳仟伍佰壹拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、原告起訴主張： 被告為合格之經紀營業員，於民國105 年3 月20日至106 年 11月24日間，任職於原告公司（即有巢氏房屋南屯宜家公園 加盟店），擔任房屋仲介業務員，為原告處理不動產代銷仲 介事務。依不動產經紀業管理條例第16條規定及兩造間承攬 契約約定，被告不得為自己執行不動產仲介業務。於105 年 12月7 日，訴外人朱熒英曾委託原告出售門牌號碼臺中市○ ○區○○路○○號4 樓之1 房屋（含基地，即坐落臺中市南屯 區三塊厝554 地號之部分土地，下合稱系爭房地），託售期 間至106 年2 月28日。嗣前開託售期間屆滿，朱熒英未與原 告更新託售期間，然仍以LINE通訊軟體同意由被告繼續處理 房屋買賣事宜，而與原告成立不定期託售契約。詎被告於10 6 年5 月10日，竟以自己名義代理朱熒英與被告簽立授權書 ，表示朱熒英委託被告個人代為出售系爭房地後，再於同日 代理朱熒英以總價新臺幣（下同）1,472 萬元，將系爭房地 出售不知情之訴外人林政仰。 被告前開行為，致原告受有短收仲介報酬之損害，顯已違反 兩造承攬契約書第3 條第3 項、第11條第4 項及民法第227 條第1 項規定，構成不完全給付。又被告為自己利益而為違 背任務之行為，業經檢察官起訴涉犯背信罪（嗣經本院以10 8 年度易字第546 號刑事判決有期徒刑3 月確定），被告顯 然係以違反善良風俗之方式損害原告。且被告所為，亦已違 反不動產經紀業管理條例第16條規定，而違反保護他人之法 律。是依民法第184 條第1 項後段、第2 項規定，原告亦得 請求被告賠償。上開法條規定，請擇一為對原告有利之認定 。而依兩造銷售契約書第5 條第1 項、第6 條第1 項及第3 條第12項約定及一般交易行情，原告本可自買賣雙方各取得 成交價格2 ％、4 ％作為服務報酬，共計可取得成交價格6 ％為服務報酬。是被告應賠償原告所受損害即未取得之服務 報酬833,200 元（計算式：14,720,000×6 ％＝833,200 ） 。 再者，依兩造承攬契約書第3 條第10項約定，被告另應賠償 原告懲罰性違約金100 萬元。 從而，原告得向被告請求之損害賠償總額為1,833,200 元（ 計算式：833,200 ＋1,000,000 ＝1,833,200 ）。並聲明： ㈠被告應給付原告1,833,200 元，並自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保， 請准宣告假執行。 貳、被告抗辯則以：不爭執被告所為構成侵權行為，但系爭房地 因為出售價格較低才能成交，是被告未向買、賣雙方取得任 何仲介費用，並無服務報酬可資請求。又原告所提出之承攬 契約書，簽立日期為本件事發之後即106 年11月23日，原告 自不能依該份承攬契約書，請求被告賠償懲罰性違約金。並 聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請 准宣告免為假執行。 叁、本院得心證之理由： 原告請求仲介服務費部分： ㈠按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違 反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民 法第184 條第1 項、第2 項前段分別定有明文。查原告主 張朱熒英與原告簽訂專任委託銷售契約書，委託原告出售 系爭房地，而被告於106 年5 月10日仍任職於原告，竟以 自己名義，先代理朱熒英簽署授權書，表示由朱熒英委託 其個人代為出售系爭房地，再於同日代理朱熒英以總價1, 472 萬元，將系爭房地出售林政仰，而構成侵權行為乙節 ，為被告所不爭執（見本院108 年度訴字第2450號卷，下 稱本院訴字卷，第43頁），堪認為真實。則原告依前開侵 權行為之法律規定，請求被告負損害賠償責任，應屬有據 。又原告同時主張依兩造承攬契約書第3 條第3 項、第11 條第4 項、民法第227 條第1 項規定及侵權行為規定，請 求本院擇一判決。因本院認原告依侵權行為規定為請求， 既經准許，即無庸就其餘請求是否成立再為審酌，附此敘 明。 ㈡依朱熒英與原告簽訂之專任委託銷售契約書（下稱系爭銷 售契約書）5 條第1 款約定，原告自賣方取得之服務報酬 為成交價額之4 ％（見本院108 年度附民字第207 號卷， 下稱本院附民卷，第29頁）。又依系爭銷售契約書第6 條 第1 項約定（見本院附民卷第29頁），朱熒英同意原告可 為買、賣雙方之代理人。而原告主張依照一般不動產交易 行情，不動產經紀公司應可自買方取得成交價額之2 ％作 為服務報酬，核與本院職務上所知之情形相符，復未為被 告所爭執，亦堪認為真。則原告主張其本應自買、賣雙方 取得服務報酬883,200 元（計算式：系爭房屋成交價1,47 2 萬元×6 ％＝883,200 元），應屬有據。 ㈢至被告辯稱因成交價格過低，故其實際未向朱熒英或買方 取得任何服務報酬等語，固與朱熒英於本院108 年度易字 第546 號刑事案件中證述之情節相符（見本院108 年度易 字第546 號刑事卷第144 頁至第145 頁）。惟原告本得向 系爭房地買、賣雙方取得服務報酬，有如前述，則原告未 能取得此部分金額，自屬原告所受之損害。至於被告實際 上有無向朱熒英、林政仰取得服務報酬，係繫諸被告與其 等間之約定，尚無礙於本院前開認定。 ㈣再查原告主張其與被告分配服務費之方式，係以所收服務 費46.5％歸屬於被告，雖為被告所否認，辯稱其應可取得 服務費之50％（見本院訴字卷第71頁）。惟本院審酌被告 對原告主張之上開服務費計算方式，原已表示不爭執（見 本院訴字卷第71頁）。且對照兩造於106 年11月23日簽立 之承攬契約書（見本院附民卷第15頁至第25頁，下稱系爭 承攬契約書），其中第4 條第2 點亦約定：「承攬報酬為 案件計酬，乙方（即被告）每成交一件，甲方（即原告） 應支付已收取服務費之46.5％予乙方，……。」（見本院 附民卷第17頁），堪認兩造嗣後約定之承攬報酬確為服務 費之46.5％。至被告就其主張兩造約定承攬報酬為已收取 服務費之50％，則未能提出任何證據佐證。從而，堪認原 告主張於系爭房地出售時，兩造約定之承攬報酬應為已收 取服務費之46.5％，並非無稽，應屬可採。則依上開分配 比例計算後，被告應可自原告處分得服務報酬之46.5％即 410,688 元（計算式：883,200 元×46.5％＝410,688 元 ）。此部分金額既為原告本應支付被告之承攬報酬，自非 原告所受之損害，此亦為原告所不爭執（見本院訴字卷第 72頁）。則原告得向被告請求之金額，即應扣除本應給付 被告之承攬費用。 ㈤從而，原告因系爭房地買賣，本應獲取之服務費用應為47 2,512 元（計算式：服務報酬883,200 元－應分與被告之 承攬報酬273,792 元＝472,512 元）。則原告請求被告賠 償原告472,512 元，依法有據，應予准許。逾此部分之請 求，則無理由，應予駁回。 原告請求給付違約金部分： ㈠原告主張被告應賠償懲罰性違約金100 萬元，係以系爭承 攬契約書第10條約定：「乙方（即被告）因執行承攬工作 ，意圖為自己或第三人不法之利益或損害甲方（即原告） 之利益而違背承攬業務之行為，致生損害甲方之財產或其 他利益者，經甲方查證屬實，除依法訴追相關刑事以及民 事責任外，乙方同意另給付新台幣1,000,000 元予甲方， 作為懲罰性違約金。」（見本院附民卷第17頁）等語為據 。惟查被告買賣系爭房地時間為106 年5 月10日，此有授 權書、不動產買賣契約書在卷可考（見本院附民卷第37頁 、第39頁）。然系爭承攬契約書簽訂日期為106 年11月13 日（見本院附民卷第25頁），顯為系爭房地買賣後始簽定 。又系爭承攬契約書中，並無溯及既往之約定，從而被告 就系爭房地所為買賣，自非其後簽訂之系爭承攬契約書效 力所及。原告主張被告自105 年3 月20日起任職原告公司 ，兩造間即成立承攬契約，是被告任職期間所為，均屬系 爭承攬契約書第10條約定之範圍，尚非可採。至於原告主 張兩造間於簽立系爭承攬契約書前，即存在相同懲罰性違 約金之約定等語（見本院訴字卷第42頁），未據提出任何 證據佐證，且為被告所否認，亦難認可採。 ㈡從而，系爭承攬契約書既係於系爭房屋買、賣完成後始簽 立，且無溯及既往之約定，則被告就系爭房屋所為之交易 ，自無從適用系爭承攬契約書第10條約定之內容。原告以 系爭承攬契約書第10條約定為據，請求被告賠償懲罰性違 約金，即無理由。 按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；又遲延之債 務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第23 3 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件原告請求被 告賠償仲介費用472,512 元，無確定期限，又未約定利率， 經其以起訴狀繕本催告後，併請求給付自起訴狀繕本送達後 翌日即108 年3 月22日（見本院附民卷第59頁送達證書）起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，於法尚 無不合，應予准許。 肆、綜上所述，原告依民法侵權行為之約定，請求被告給付472, 512 元，及自108 年3 月22日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為 無理由，應予駁回。 伍、假執行之宣告：本判決第1 項所命被告給付原告之金額未逾 50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定依職 權宣告假執行。是原告就其勝訴部分陳明願供擔保聲請宣告 假執行，尚無必要。至原告其餘假執行之聲請，則因該部分 訴之駁回而失所依據，應併予駁回。又被告陳明願供擔保請 准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許 之。 陸、兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。 柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 109 年 4 月 29 日 民事第一庭 法 官 段奇琬 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 4 月 29 日 書記官 劉燕媚