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臺灣臺中地方法院民事判決　108年度訴字第3393號 原　　　告 即反訴被告　盛得益工程有限公司 法定代理人　廖月雲 訴訟代理人　胡德志 　　　　　　楊淑琍律師 被　　　告 即反訴原告　太鼎營造股份有限公司 法定代理人　張啓晃 訴訟代理人　張慶宗律師 複代理人　　謝博戎律師 上列當事人間請求履行協議事件，本院於民國109年7月1日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣51萬438元及自民國109年5月5日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘反訴駁回。 訴訟費用由原告負擔，反訴之訴訟費用由反訴原告負擔百分之四 十，反訴被告負擔百分之六十。 反訴原告於提供新臺幣17萬元供擔保後得假執行，反訴被告亦得 於提供新臺幣51萬438元擔保後，免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3項分別定有明文。反訴原告起訴聲明：㈠反訴被告應 給付反訴原告給付新臺幣（下同）69萬6189元及自民國108 年9月25日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。㈡訴訟費用由反訴被告負擔。㈢。願供擔保，請准宣告 假執行（本院卷第29頁）。嗣於109年4月30日具狀變更聲明 第一項金額為83萬6724元（本院卷第125頁）；末於109年5 月11日言詞辯論期日變更反訴利息起算日為109年5月5日（ 本院卷第210頁），核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明， 揆諸上開說明，應予准許。 二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文 。又所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係 者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之 間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張 之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。查本件被告於109 年4月30日對原告提起反訴（本院卷第125頁），核其反訴與 本訴之標的均係基於同一工程契約所生，是本訴與反訴間顯 有相牽連之關係，則被告於本訴言詞辯論終結前，對原告提 起反訴，自屬合法，應予准許。 乙、實體方面： 本訴部分： 壹、原告方面： 一、原告主張： ㈠原告與被告於107年3月6日簽立關於桃園市政府「107年度人 行道巡查及修繕工程開口契約（第一工區）全部範圍（下稱 系爭工程）」之工程施工合約書（下稱系爭合約書）後，復 於107年9月5日由原告授權本件訴訟代理人胡德志與被告授 權之法定代理人張啓晃另行簽立乙份協議書（下稱系爭協議 書），約定工程尾款110萬元，被告先行撥付現金55萬元予 原告，並代原告支付塑木材料訂金後，餘款待工程驗收完成 後無其他事項須處理時支付原告，系爭工程業經桃園市政府 驗收啟用已長達1年，早已無其他事項尚須處裡，原告依107 年9月5日協議書第2條第4項及民法第505條之規定，請求被 告給付系爭工程尾款55萬元。 ㈡被告固抗辯，依系爭協議書第2條第4項規定：「工程款尾款 110萬元整，甲方先行撥付現金55萬元整予乙方，並代付乙 方支付塑木材料訂金後，餘款待工程驗收完成無其他事項需 處理時支付乙方。」，而被告於107年11月8日替原告支付予 日月豐塑木材料有限公司塑木材料訂金14萬0544元，故餘款 僅剩40萬9456元（計算式：000000-000 000=409456），而 非55萬元云云。惟查：系爭協議書第2條第4項係約定工程尾 款計係110萬元，且經兩造約定，由被告先行自工程尾款中 撥付55萬元現金予原告，並由被告代原告支付塑木材料訂金 後，餘款部分則待工程驗收完成並無其他事項需處理時支付 予原告。然細觀兩造之上開協議未有約定將「被告代原告支 付塑木材料訂金」部分計列入系爭工程尾款之範圍。再者， 依系爭協議書第2條第3項約定工程款由被告先支付150萬元 於原告；又系爭協議書第2條第4項約定工程尾款係110萬元 ，從而系爭協議書第2條第5項方約定以上3、4部分，由原告 開立265萬元之工程款發票予被告，是倘「被告代原告支付 塑木材料訂金」部分須自工程款55萬元中予以扣除，則兩造 豈會約定就工程款150萬元及工程尾款110萬元部分，應由原 告開立265萬元之發票予被告之理？況觀被告提出被證4之原 告出帳證明亦載明「由貴公司太鼎營造股份有限公司支付材 料訂金（如報價單所示）」等語，是可知兩造係約定塑木材 料訂金係由被告支付；又被告法定代理人張啓晃於鈞院109 年3月30日行言詞辯論程序時亦陳稱：「協議書有要求無其 他事項才付尾款55萬元。」，是被告顯亦係認扣除其先行撥 付予原告之現金55萬元後，所餘尾款金額係55萬元，核與被 告其後所提民事辯論意旨狀所辯其替原告支付塑木材料訂金 14萬0544元後，餘款僅剩40萬9456元等語，顯有扞格，是被 告上開所辯除與系爭協議書明文約定不符，且亦無端減少原 告得請求之工程餘款金額甚鉅，自不足採信。 ㈢被告另抗辯，依系爭協議書第2條第3項約定，驗收應由胡德 志負責，產生之費用亦應由胡德志支付，胡德志為原告簽立 系爭協議書之代理人，所謂產生之費用包含逾期竣工、違反 剩餘土方處理要點、違反公共工程職業安全衛生之違約金， 應由原告負擔；原告因原告未依期限竣工遭桃園市政府養護 工程處處罰逾期違約金87萬8200元、土石方罰金2萬元、違 反公共工程職業安全衛生罰金2萬1694元，共計91萬9894元 ，相互抵銷後，原告仍積欠被告51萬429元等語。惟查： ⒈按解釋契約、意思表示，應於文義上及論理上詳為推求，以 探求當事人立約、表意時之真意，並通觀契約全文、表意過 程，斟酌訂立契約、為意思表示當時及過去之事實、交易上 之習慣、表意歷程的主客觀情狀等其他一切證據資料，本於 經驗法則及誠信原則，從契約、表意之主要目的及經濟價值 等端作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或 截取其中一二語，任意推解致失其真意（最高法院17年上字 第1118號及99年度台上字第1421號判決意旨參照）。 ⒉查依系爭協議書第2條第3項約定工程驗收由胡德志負責，產 生費用亦由胡德志支付，惟兩造就上開約定工程驗收產生之 費用，則有爭議。然細觀被告與業主桃園市政府養護工程處 簽立之「107年度人行道巡查及修繕工程開口契約工程採購 契約」第15條驗收之㈠項第2款約定「廠商應配合監造單位 審核作業業於確認竣工後7日內，將經監造單位簽認之竣工 圖、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送機關核定。 除契約另有規定者外，竣工圖及結算明細表由廠商負責製作 (含部分驗收及分段查驗資料)，其費用包含於工程施工費內 。廠商如未於確認竣工後7日或規定期限內提出，自第8日或 期限次日起以違約論處，每逾一日處以契約價金0.1/1000計 算逾期違約金。若廠商逾竣工後21日仍未提出，監造單位得 逕為提出，其製作費用為契約價金0.5/1000由廠商負責。另 廠商之違約金計算至監造單位提出前一日止。」依此可知， 工程驗收產生之費用即應係上開「107年度人行道巡查及修 繕工程開口契約工程採購契約」第15條驗收之㈠項第2款約 定之項目，至於逾期竣工、違反剩餘土方處理要點、違反公 共工程職業安全衛生之違約金，則不屬於工程驗收所生之費 用。 ⒊再者，觀桃園市政府養護工程處所出具工程結算驗收證明書 所記載，被告太鼎公司遭桃園市政府養護工程處3次罰款逾 期違約金之逾期天數均係發生在開始驗收日期之前，益徵上 開逾期違約金之罰款非屬驗收所產生之費用甚明。 ㈣被告復抗辯，原告向本訴被告承攬之系爭工程，依系爭合約 書第3條第1項約定：「依據業主契約書之相關規定執行，責 任施工，並負保固責任」，系爭合約書即已載明原告需依被 告與業主簽立之契約書執行工程，包含依業主要求之竣工日 期完工，並負責任施工及保固責任；又依系爭協議書第2條 第4項後段規定：「餘款待工程驗收完成無其他事項須處理 時支付乙方」，因原告尚須負保固3年責任，可見系爭工程 尚有其他須處理的事項，故原告應負之保固責任期滿前，付 款條件尚未成就，不得向被告請求給付尾款55萬元等語。惟 查： ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論為明示或默示，契約即 告成立，且契約成立後，如有新契約之有效成立，亦可取代 原有與新契約內容不相符部分之原約定。當事人成立新契約 以取代舊契約，舊契約已因當事人間有解除舊契約之合意而 不存在，原無須另以意思表示解除（最高法院94年度台上字 第1554號、83年度台上字第1547號民事判決參照）。 ⒉經查，原告與被告於107年3月6日簽立系爭合約書後，復於 107年9月5日由原告授權胡德志與被告授權法定代理人張啓 晃另行簽立系爭協議書，該系爭協議書第1條內容為：「原 雙方合作之工程「107年度人行道巡查及修繕工程開口契約 （第一工區）」全部範圍（立合約書人：太鼎營造股份有限 公司、盛得益工程有限公司），因不合實際狀況，雙方同意 作廢。」等語，且兩造均不爭執系爭協議書係由其等授權胡 德志與張啓晃所簽訂，其上既約定「因不合實際狀況，雙方 同意作廢」，堪認於兩造簽立系爭協議書後，原所簽立之系 爭合約書已由成立新契約以取代舊契約，舊契約已因兩造間 有解除舊契約之合意而不存在。從而，兩造已另成立新協議 取代原系爭合約之內容，即被告已同意不再依照系爭合約書 對原告為請求，其依系爭工程合約書第3條第1項約定，主張 原告尚須負保固3年責任，故原告應負之保固責任期滿前， 付款條件尚未成就，不得向被告請求給付尾款55萬元，自無 理由。再者，觀諸被告與業主桃園市政府養護工程處簽立之 107年度人行道巡查及修繕工程開口契約工程採購契約第16 條第㈢項明確約定保固期內發現之瑕疵，應由廠商（即被告 ）於機關指定之合理期間內負責免費無條件改正等語，是兩 造就系爭合約所約定由原告對系爭工程負保固責任，亦應屬 無效之約定，又上開兩造新協議內容，並無不能實現之疑慮 ，是被告猶主張依照就系爭合約書第3條第1項約定，原告尚 須負保固3年責任，故原告應負之保固責任期滿前，付款條 件尚未成就，不得向被告請求給付尾款55萬元，應非有據。 ㈤末查，依系爭協議書第2條第4項後段規定：「餘款待工程驗 收完成無其他事項須處理時支付乙方」，而參桃園市政府養 護工程處109年4月9日函影本（即原告109年4月20日民事陳 報狀附件2），其上記載系爭工程已驗收完成，除依系爭工 程契約書應負的保固責任（即被告對於桃園市政府養護工程 處所應負之保固責任）外，無待辦事項等語，足徵系爭工程 已驗收完成，且除被告對於桃園市政府養護工程處所應負之 保固責任外，原告係無其他事項須處理，是本件工程餘款之 付款條件已成就，原告依系爭協議書請求被告給付工程餘款 55萬元，應屬有據。 二、並聲明： ㈠被告應給付原告55萬元，及自108年9月25日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。 ㈡訴訟費用由被告負擔。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 貳、被告方面： 一、被告答辯： 107年3月6日被告與業主桃園市政府養護工程處簽立系爭合 約書，同年9月5日約定工程尾款110萬元，先撥付55萬元， 被告替原告支付塑木材料訂金14萬0544元後，餘款僅剩40萬 9456元；且被告因原告未依期限竣工遭桃園市政府養護工程 處處罰逾期違約金87萬8200元、土石方罰金2萬元、違反公 共工程職業安全衛生罰金2萬1694元，共計91萬9894元，相 互抵銷後，原告仍積欠被告51萬0429元： ㈠本訴原告因系爭工程於分次驗收時，三次因違反合約規定， 導致本訴被告太鼎公司因此多次遭業主桃園市政府養護工程 處罰款，以逾期竣工、違反剩餘土方處理要點第28條、違反 公共工程職業安全衛生等事由遭業主罰款三次。依據桃園市 政府養護工程處工程施工補充說明第6條第3項第4款規定： 「逾期違約金依契約第17條規定係按逾期日數每日依該批部 分驗收金額1/1000計算逾期違約金，計算逾期違約金最底每 日不得小於新臺幣3000元整」。被告太鼎公司陸續遭業主三 次罰款如下： ⒈108年4月10日遭罰款逾期違約金4萬2000元。 ⒉108年9月17日遭罰款逾期違約金47萬8566元、未提供土資場 遠端監控輸出影像罰金1萬元。 ⒊108年10月24日遭罰款逾期違約金35萬7634元、未提供土資 場遠端監控輸出影像罰金1萬元、違反公共工程職業安全衛 生罰金2萬1694元。 ㈡原告向被告承攬之系爭工程，依系爭合約書第三條第1項約 定：「依據業主契約書之相關規定執行，責任施工，並負保 固責任」，系爭合約書即已載明原告需依被告與業主簽立之 契約書執行工程，包含依業主要求之竣工日期完工，並負責 任施工及負保固責任；又依系爭協議書第二條第3項規定： 「原工程驗收由胡德志負責處理，產生之費用亦有胡德志支 付」、第4項後段規定：「餘款待工程驗收完成無其它事項 須處理時支付乙方」，而原告多次違反業主契約，逾期竣工 、違反剩餘土方處理要點、違反公共工程職業安全衛生等事 由遭業主罰款三次，共計遭業主罰款91萬9894元，已由被告 先行繳納完畢，依系爭協議書第二條第4項約定，尾款55萬 元部分需待工程驗收完成無其他事項須處理時支付乙方，應 由原告舉證證明其依據系爭協議書第二條第4項後段規定之 付款條件已成就，然直至108年10月24日被告都還遭業主罰 款38萬9328元，且原告尚需負保固3年責任，可見系爭工程 尚有其他需處理的事項，故原告未處理完相關罰款事項及應 負之保固責任期滿前，付款條件尚未成就，不得向被告請求 給付尾款55萬元。 ㈢依系爭協議書第二條第3項約定驗收應由胡德志負責，產生 之費用亦應由胡德志支付，胡德志為原告簽立系爭協議書之 代理人，所謂產生之費用包含逾期竣工、違反剩餘土方處理 要點、違反公共工程職業安全衛生之違約金，故應由原告負 擔。被告負責人張啟晃亦於108年9月24日以lINE向原告之代 理人胡德志表示要將遭業主罰款款項與原告工程尾款相互抵 銷：「目前胡德志承攬的107年度，桃園市政府就罰了合計 856861元，尚未結案」、「扣除55萬元，差額尚須向你們公 司請求」，縱使鈞院認依系爭協議書第二條第4項約定，被 告付款條件已成就，惟依系爭協議書第二條第4項規定：「 工程款尾款110萬元整，甲方先行撥付現金新台幣55萬元整 予乙方，並代付乙方支付塑木材料訂金後，餘款待工程驗收 完成無其他事項須處理時支付乙方。」，被告於107年11月8 日替原告支付予日月豐木業有限公司塑木材料訂金14萬0544 元，故餘款僅剩40萬9456元（計算式：000000－000000＝ 409456），而非55萬元。 ㈣再以被告遭業主罰款總計91萬9894元與原告抵銷工程尾款餘 額40萬9465元後，原告仍積欠被告51萬0429元（計算式：00 0000-000000=510429）。 二、並聲明： ㈠原告之訴駁回。 ㈡訴訟費用由原告負擔。 ㈢願供擔保請准宣告免為假執行。 反訴部分： 壹、反訴原告（即被告）部分： 一、反訴原告主張： 反訴被告應賠償反訴原告51萬0429元損失及保固金32萬6295 元，共計83萬6724元： ㈠按民法第495條第1項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工 作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除 契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。第502條規 定因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或 未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或 請求賠償因遲延而生之損害。反訴被告需負責任施工，並有 義務依業主契約書之相關規定執行，不得逾期竣工，不得違 反業主剩餘土方處理要點、違反公共工程職業安全衛生之規 定，反訴原告遭業主罰違約金此顯然可歸責於承攬人反訴被 告，因反訴被告之違約，導致反訴原告遭業主罰款違約金91 萬9894元，反訴原告自得依系爭協議書第二條第3項請求因 驗收所產生之違約金及民法第495條第1項請求反訴被告賠償 因此遭業主罰款之違約金，及第502條第1項賠償因逾期竣工 因此遭業主罰違約金之損害。故縱使反訴原告與反訴被告抵 銷工程尾款40萬9456元後，反訴原告仍得請求反訴被告賠償 51萬0429元。又反訴被告未依業主契約書規定之期限內完工 ，且未按土方處理要點及公共工程職業安全衛生規定施工， 導致反訴原告遭業主以逾期、違反剩於土方處理要點、違反 公共工程職業安全衛生規定處以91萬9894元之罰金，顯然係 可歸責於反訴被告未按規定施工所致，反訴原告自得向反訴 被告請求瑕疵結果損害及賠償因遲延所生之損害。系爭協議 書第二條第3項約定：「原工程驗收由胡德志負責處理，產 生之費用亦有胡德志支付。」原已約定驗收產生之費用由反 訴被告負責，為免解釋上之爭議，特此追加依民法第227條 第2項、第231條第1項規定。 ㈡另按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所 用之辭句。」，民法第98條定有明文。是解釋契約，應於文 義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通 觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習 慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約 之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎， 不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意 。（臺灣高等法院108年度勞上字第2號民事判決）。解釋意 思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；而 所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該 意思表示所根基之原因事實、經驗法則及當事人所欲使該意 思表示發生等之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內 ，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義 。（最高法院108年度台上字第2739號民事判決）。按民法 第98條所稱「探求當事人之真意」，倘兩造就其真意有爭執 時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社 會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發 生之法律效果而為探求。（最高法院108年度台上字第1753 號民事判決）。兩造另簽訂系爭協議書，係因反訴被告資金 不足，須由反訴原告代墊部分款項，才約定由反訴原告支付 桃園工務所租金、工資、並先支付150萬元予反訴被告週轉 （詳參系爭協議書第二條第1、2、3項），僅針對資金部分 重新調整契約內容，並無將系爭合約書全數作廢之意，否則 本件工程許多事項將無所適從。 ㈢再查系爭工程合約書第三條第1項係約定反訴被告需依業主 契約書之相關規定執行，責任施工，並負保固責任。系爭協 議書第二條第3項則約定，原工程驗收由胡德志負責處理， 產生之費用亦有胡德志支付。可見該工程既然自始至終由反 訴被告司負責施做，並採責任施工，後續驗收亦由反訴被告 直接與業主聯繫，辦理驗收程序，有將後續工程全數交由反 訴被告包辦處理之意，反訴被告主張施工期間均須待反訴原 告通知後進行施工，且在施工進度及施工內容均係依反訴原 告指示而進行，並非事實，亦與系爭工程合約及系爭協議書 約定不符，反訴原告否認之，此應由反訴被告舉證證明反訴 原告於何時以何種方式指示反訴被告應如何進行施工。驗收 程序當會包含確認工程有無逾期情形、有無瑕疵、有無違反 工程規定等，此觀桃園縣政府養護工程處109年3月9日回函 資料（本院卷第89、91、93頁），記載「第一次部分驗收工 期逾期報告表」、「第二次部分驗收工期逾期報告表」、「 第三次部分驗收工期逾期報告表」，必定於驗收後才能確定 實際竣工日期，並且計算出逾期天數及逾期罰金，被證一所 示逾期罰金、違反剩餘土方處理要點、違反公共工程職業安 全衛生之罰金，均屬於驗收後發現有逾期、違反工程規定所 產生之費用，自應由反訴被告負擔，反訴原告已先行支付完 畢，故得向反訴被告請求賠償。 ㈣依反訴原告與業主簽立之投標須知第45條規定，保固保證金 額為結算金額百分之三，又依系爭工程合約第三條第8項規 定：「工程保固金由乙方支付，保固到期，無息退還乙方」 ，故工程保固金本應由反訴被告負責支付業主，並由反訴被 告負保固責任，惟反訴原告於108年9月17日遭業主桃園市政 府養護工程處催繳32萬6295元保固保證金，此已由反訴原告 繳納完畢，反訴原告自得依系爭合約第三條第8項、民法第 495條第1項、第502條第1項規定，請求反訴被告給付保固保 證金32萬6295元。 二、並聲明： ㈠反訴被告應給付反訴原告83萬6724元及自109年1月31日起至 清償日止，按年息百分之5計算利息。 ㈡反訴訴訟費用由反訴被告負擔。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 貳、反訴被告（即原告）方面： 一、反訴被告辯稱： ㈠反訴原告請求給付所受損害51萬0429元部分： ⒈按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務 人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相 對性原則（最高法院96年度台上字第1809號民事判決要旨參 照），查上開反訴原告與桃園市政府養護工程處簽立之107 年度人行道巡查及修繕工程開口契約工程採購契約當事人係 反訴原告與桃園市政府養護工程處間，是依債之相對性原則 ，兩造間簽立之系爭協議書，與反訴原告與桃園市政府養護 工程處間之承攬契約之當事人並不相同，反訴原告亦無從執 其與他人間之契約約定，作為系爭協議書內容所無約定之主 張，是反訴原告請求之罰款違約金費用與反訴被告之行為間 ，顯無相當因果關係存在，故反訴原告該部分之請求，實無 理由。惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之 責，民事訴訟法第277條定有明文。查反訴原告主張係因反 訴被告未依期限竣工遭桃園市政府養護工程處處罰逾期違約 金87萬8200元、土石方罰金2萬元、違反公共工程職業安全 衛生罰金2萬1694元、共計91萬9894元等語，既為反訴被告 否認，則就其有利於反訴原告之事實應由反訴原告負擔舉證 責任。 ⒉再者，反訴原告與桃園市政府養護工程處簽立之107年度人 行道巡查及修繕工程採購契約之性質係「開口契約」，而一 般政府機關所發包之開口契約，均係在一定期間內，數量不 確定並以一定金額為上限之採購案，以價格決標，視實際需 要隨時通知廠商履約，是反訴被告於系爭工程之每個個案施 工期間，均係待反訴原告通知後進行施工，且施工進度及施 工內容均係依反訴原告之指示而進行，而反訴原告請求其遭 業主罰違約金之損害部分，無證據能證明係因反訴被告之行 為造成，故反訴原告該部分之請求，實非有據。 ⒊依系爭協議書第二條第3項約定工程驗收由胡德志負責，產 生費用亦由胡德志支付，惟兩造就上開約定工程驗收產生之 費用，則有爭議。細觀反訴原告與業主簽訂之107年度人行 道巡查及修繕工程採購契約第15條驗收之㈠項第2款約定可 知，工程驗驗收產生之費用即應係上開約定之項目，至於逾 期竣工、違反剩餘土方處理要點、違反公共工程職業安全衛 生之違約金，則不屬於工程驗收所生之費用。 ⒋再觀桃園市政府養護工程處所出具工程結算驗收證明書所記 載，反訴原告遭桃園市政府養護工程處3次罰款逾期違約金 之逾期天數均係發生在開始驗收日期之前，益徵上開逾期違 約金之罰款非屬驗收所產生之費用甚明。 ㈡反訴原告主張依系爭合約第3條第8項請求給付保固保證金32 萬6295元部分： ⒈查反訴原告與反訴被告於107年3月6日簽立系爭合約書後， 復於107年9月5日由反訴被告公司授權胡德志與反訴原告公 司授權法定代理人另行簽立系爭協議書，該系爭協議書第一 條內容為：「原雙方合作之工程「107年度人行道巡查及修 繕工程開口契約（第一工區）」全部範圍（立合約書人：太 鼎營造股份有限公司、盛得益工程有限公司），因不合實際 狀況，雙方同意作廢。」等語，且兩造均不爭執系爭協議書 係由其等授權胡德志與張啓晃所簽訂，其上既約定「因不合 實際狀況，雙方同意作廢。」，堪認於兩造簽立系爭協議書 後，原所簽立之系爭合約書已由成立新契約以取代舊契約， 舊契約已因兩造間有解除舊契約之合意而不存在。從而，兩 造已另成立新協議取代原系爭合約之內容，即反訴原告已同 意不再依照系爭合約書對反訴被告為請求，是反訴原告依系 爭合約書第3條第8項約定，主張反訴被告應給付保固保證金 32萬6295元，自無理由。反訴被告抗辯系爭協議書僅針對資 金部分重新調整契約內容，並無將系爭合約書全數作廢之意 ，實不足採。 ⒉再者，反訴原告與桃園市政府養護工程處簽立之107年度人 行道巡查及修繕工程開口契約工程採購契約第14條第㈠項明 確約定廠商（即反訴原告）於履約標的完成驗收付款前應繳 納保固保證金等語，是兩造系爭合約所約定系爭工程之保固 金由反訴被告支付，應屬無效之約定，又上開兩造新協議內 容，並無不能實現之疑慮，是反訴原告猶依據系爭合約書第 三條第8項約定，主張反訴被告應給付保固保證金32萬6295 元，應非有據。 貳、反訴聲明： ㈠反訴原告之訴暨假執行聲請均駁回。 ㈡訴訟費用由反訴原告負擔。 ㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 丙、得心證之理由： 壹、兩造同意本件爭點在於： 一、原告依據系爭協議書第二條第4項主張，工程尾款尚有55萬 未支付，被告對於並未支付55萬的客觀事實不爭執，然辯稱 尚須扣除支付的塑木料材料訂金14萬544元（原告對於被告 支付塑木料14萬544元不爭執），何者有理由？ 二、反訴原告主張其支付給業主的違約金8萬7820元、土石方罰 款2萬元、公安罰款2萬1694元、保固金32萬6295元均應由反 訴被告給付，反訴被告否認，何者有理由？ 貳、經查： 一、桃園市政府養護工程處發包之第一工區（桃園區、龜山區 及其他機關指定區域）107年度人行道巡查及修繕工程，係 由被告公司承攬施作，有107年2月（未記載日期）工程採購 契約在本院卷第137-198頁可參（下稱系爭採購合約），原 告主張被告將系爭工程轉包給原告，有107年3月6日工程施 工合約書在司促卷第11-14頁可參（下稱系爭合約書），嗣 後兩造於107年9月5日認為系爭合約書不合實際狀況，同意 作廢，另立協議書，有該協議書在本院108年度司促字第252 35號（下稱司促卷）第15頁可參，此協議書雖係張啓晃、胡 德志私人簽立，然兩造公司於本院109年3月30日言詞辯論程 序均稱系爭協議書係張啓晃代表被告公司、胡德志代理原告 公司所簽立（本院卷第107頁），自可拘束兩造公司，上開 過程為兩造所不爭執，首堪認定為事實。依照兩造所述情形 ，以及桃園市政府養護工程處109年3月9日桃工養橋字第109 0011211號函所檢附工程結算驗收證明書3份（本院卷第81-8 8頁）上所載契約金額為3735萬元，比對兩造於107年3月6日 所簽訂系爭合約書所載「工程地點：107年度人行道巡查及 修繕工程開口契約（第一工區）全部範圍、工程內容及數量 詳桃園市政府養護工程處107年度人行道巡查及修繕工程開 口契約，契約編號000000-000000（第一工區）契約全部， 工程金額3735萬元（含營業稅）」，足認被告係將其所承攬 業主桃園市政府所發包之系爭採購合約，整體轉包給原告， 兩造間應為承攬關係，合先敘明。該整體轉包給原告行為違 反政府採購法第65條規定：「得標廠商應自行履行工程、勞 務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履 行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。廠商履行財 物契約，其需經一定履約過程，非以現成財物供應者，準用 前二項規定。」，附此敘明。 二、兩造均不爭執依照系爭協議書第二條第4項之規定，工程尾 款110萬元，應由被告先行撥付55萬元給原告，並代原告支 付塑木材料訂金後，餘款待工程驗收完成無其他事項需處理 時支付給原告（司促卷第15頁協議書），被告自認尚有55萬 元尾款未支付，然提出業已代付訂金14萬544元給日月豐木 業有限公司之證據（本院卷第199-203頁），為原告所不爭 執，則依照上開約定之文義解釋，原告得請求之尾款自應另 行扣除14萬544元，僅剩40萬9456元，原告雖稱訂金與工程 尾款無關，兩造並未約定將塑木料訂金14萬544元納入工程 尾款範圍云云，然若無關就不需要約定尾款55萬元，於「代 付」塑木料訂金後，餘款另行支付。是原告得請求之工程尾 款，為40萬9456元，應先認定。 三、被告辯稱依照系爭協議書第二條第4項約定，該尾款40萬945 6元，必須於工程驗收完成「無其他事項需處理時」支付， 兩造既就系爭工程業經桃園市政府驗收完成不爭執，並有桃 園市政府養護工程處109年3月9日桃工養橋字第1090011211 號函所檢附工程結算驗收證明書3份（本院卷第81-88頁）為 證，是該認定者乃所謂「須處理的其他事項」為何意？經查 ，被告辯稱係要扣除因原告施作工程逾期、遭業主罰款之金 額，因事實上系爭工程係被告轉包給原告施作，是工程於驗 收前、驗收時若有逾期、瑕疵，自應由原告負責，以下審核 反訴原告請求之項目、金額。 四、反訴原告主張反訴被告施作系爭工程三次部分驗收分別於其 14天遭罰款4萬2000元、逾期44天遭罰款47萬8566元、逾期1 25天遭罰款35萬7634元之事實，有桃園市政府上開函文檢送 之工期逾期報告表3份可證（本院卷第89-93頁），反訴原告 之主張自堪信為真實，雖反訴被告辯稱，不受訴外人桃園市 政府與反訴原告間契約拘束，然民法第502條第1項規定，因 可歸責於承攬人之事由，致工作於約定期限始完成，或未定 期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求 賠償因遲延而生之損害。本件因反訴被告遲延完成工程，導 致反訴原告受有87萬8200元之損害，是反訴原告此部分請求 逾期完工之損害，自應准許。 五、按因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠 償；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害 ，民法第227條第2項、第231條第1項分別定有明文。反訴原 告主張反訴被告施作系爭工程有加害給付，導致反訴原告分 別於108年9月17日、同年10月24日分別因未提供土資場遠端 監控輸出影像，遭罰款1萬元，同年10月24日因違反公共工 程職業安全衛生遭罰款2萬1694元部分（合計4萬1694元）， 有桃園市政府養護工程處108年9月17日桃工養橋字第108005 4185號函（本次驗收，貴公司無法提供土資場遠端監控輸出 影像，依本市工務局剩餘土石方處理要點第28條規定扣罰金 1萬元整，本院卷第97頁）、108年10月24日桃工養橋字第 1080056675號函（本次部分驗收，貴公司無法提供土資場遠 端監控輸出影像，扣罰金1萬元，違反公共工程職業安全衛 生罰2萬1694元，本院卷第99頁），蓋反訴被告因違反剩餘 土石方處理要點、公共工程職業安全衛生，導致反訴原告遭 業主處罰，顯係可歸責於反訴被告，反訴原告主張堪信為真 實，是反訴原告依據民法第227條第2項、第231條第1項之規 定請求賠償，自屬有據，反訴被告應給付4萬1694元。 六、至於反訴原告請求反訴被告給付保固金32萬6295元部分，其 主張請求權基礎為「系爭工程施工合約書」（本院卷第252 頁言詞辯論筆錄），反訴原告固稱系爭協議書僅係針對資金 部分重新調整契約內容，並無將系爭合約全數作廢之意，然 系爭協議書第一條後段明文約定「因不合實際狀況，雙方同 意作廢」，故系爭合約書既已作廢，反訴原告仍援引兩造合 意作廢之約定為其依據，並無理由，尚難准許。 七、綜上，反訴原告得請求金額為91萬9894元（000000+41694=9 19894），應給付之工程尾款為40萬9456元，互相抵銷後， 原告已無工程尾款可得請求，反訴原告尚得請求反訴被告給 付51萬438元。反訴原告請求51萬438元及法定遲延利息為有 理由，應予准許，逾此部分尚無理由，應予駁回。 參、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免 為假執行，就其勝訴部分，核無不合，應予准許。敗訴部分 ，其假執行亦失所附麗。 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。 伍、結論：原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一 部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、 第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 7 月 29 日 民事第一庭 法 官 蕭一弘 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 7 月 29 日 書記官 陳怡臻