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臺灣臺中地方法院民事判決　108年度重訴字第732號 原　　　告　吳榮昌 訴訟代理人　洪柏鑫律師(民國109年6月30日終止委任） 　　　　　　王聖凱律師 被　　　告　久盈精密工業有限公司 兼　　　上 法定代理人　馬中芳 被　　　告　林億全 　　　　　　何學興 上列4人共同 訴訟代理人　林開福律師 複代理人　　田美娟律師 上列當事人間請求給付報酬事件，本院於民國109年7月6日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告方面： (一)原告起訴主張： 1、原告係執業律師，被告久盈精密工業股份有公司(下稱久 盈公司)於民國105年7月間(當時久盈公司登記負責人為被 告馬中芳)委任原告辦理被告久盈公司與訴外人松懋工業 股份有限公司(嗣更名為元勝國際實業股份有限公司，下 稱元勝公司)間關於返還房屋事件之民事訴訟(下稱系爭返 還房屋事件)，該事件經鈞院以105年度重訴字第23號民事 判決後，被告久盈公司不服續委任原告為訴訟代理人提起 第二審上訴。又於系爭返還房屋事件訴訟前，被告久盈公 司曾委由原告辦理對訴外人鼎力金屬工業股份有限公司( 下稱鼎力公司)本票裁定強制執行事件(鈞院案號：103年 度司執字第50330號)，原告於受任辦理系爭返還房屋事件 訴訟期間，另受被告久盈公司委任辦理對鼎力公司返還借 款訴訟，故兩造間有深厚之信任關係。另於辦理上開各項 事件過程均係由被告久盈公司實際負責人即被告林億全( 即被告馬中芳之配偶)及另一股東即被告何學興與原告議 定酬金，亦係由被告林億全、何學興等2人共同至原告之 事務所面談，於系爭返還房屋事件訴訟繫屬二審程序時， 被告林億全與原告約定第二審訴訟以所獲利益3分之1拆分 給予原告作為第二審報酬，當時被告何學興亦在場，故原 告擬定原證6同意書提出予被告久盈公司實際負責人即被 告林億全，而被告林億全、何學興等2人當場承諾願以該 事件辦理結果所獲利益3分之1拆分予原告作為酬金，但對 於書立同意書乙事，被告林億全、何學興等2人則表示被 告久盈公司由其2人作主，與原告口頭議定必當遵守，以 雙方信任基礎深厚而無須刻意簽訂協議書，故被告林億全 、何學興等2人未在同意書上簽名。詎被告久盈公司於上 揭返還房屋事件第二審訴訟程序中，未經與原告商量即與 該事件對造元勝公司簽立和解書，並撤回上訴而終結訴訟 。嗣後被告何學興僅主動將臺灣高等法院臺中分院(下稱 臺中高分院)退還第二審裁判費3分之1金額，簽發面額新 台幣(下同)000000元之支票交予原告作為酬金，而未按當 時協議方式給付酬金，原告為此依兩造間委任關係提起本 件訴訟。 2、原告受被告久盈公司委任處理訴訟事務而成立委任契約， 並約定受有報酬，而委任契約為諾成契約，不以契約雙方 簽立書面契約為要件，故兩造就委任事務及報酬計算意思 表示達成合致，委任契約即成立，被告久盈公司有依約給 付報酬之義務。爰再說明本件事實之始末： (1)系爭返還房屋事件訴訟，係因元勝公司主張與鼎力公司訂 有自98年2月20日起至109年12月31日止長達12年之租賃契 約，因鼎力公司對於元勝公司負有債務，故鼎力公司對於 元勝公司之104年至109年間租金債權，因元勝公司行使抵 銷而不存在。被告久盈公司遂無法收取自取得廠房之日即 104年7月22日起至109年12月31日止共65個月、每月租金 以600000元計算、共計3900萬元之租金收入。被告久盈公 司乃委任原告訴請元勝公司遷讓返還房屋，並請求元勝公 司於遷讓返還房屋前，應按月給付相當租金之不當得利 60萬元。嗣鈞院第一審判決駁回被告久盈公司之請求，經 提起第二審上訴後(案號：臺中高分院105年度重上字第 188號)，原告已受任開庭4次，並撰寫民事準備書狀、民 事聲請再開準備程序暨陳報狀、民事準備書二狀、民事準 備書三狀、民事準備書四狀等，原告竭盡心力舉證提出相 關證據，請求元勝公司應遷讓房屋予被告久盈公司，及應 給付360萬元，暨自105年1月22日起至返還房屋之日止按 月給付600000元，以減少被告久盈公司之租金損失，故被 告久盈公司與元勝公司方能逐步協商並於庭外達成和解， 被告久盈公司亦因此撤回上訴，原告就系爭返還房屋事件 訴訟之第二審受任方告終結。是由上開過程可知，原告就 被告久盈公司與元勝公司間訴訟外紛爭解決亦付出諸多心 力，更可謂倘被告久盈公司欠缺聲請人提供法律專業協助 ，於得標買受廠房時幾無可能收回相當於租金之損失，僅 得任由元勝公司持續占有部分廠房，故被告久盈公司與元 勝公司事後在訴訟外達成和解，被告久盈公司應依約給付 委任報酬，不受其與元勝公司和解之影響。 (2)就被告久盈公司應給付之報酬金額，因兩造約定應以被告 久盈公司就系爭返還房屋事件訴訟結果所獲利益3分之1作 為酬金，而依被告久盈公司與元勝公司間和解書第1條約 定，元勝公司願於106年9月30日前遷讓並返還房屋予被告 久盈公司，被告久盈公司則依和解書第2條約定給付元勝 公司400萬元，雙方並約定不得再就本件其他一切權利義 務糾葛，互為任何之主張或請求等情。然被告久盈公司原 因元勝公司拒不搬遷，及以「使用廠房之租金已與鼎力公 司互為抵銷」為由而拒絕給付被告久盈公司租金，致損失 自106年10月1日起至109年12月31日共39個月、每月以 600000元計算(實際租金額以被告久盈公司將廠房另行出 租之租金為準)，共計2340萬元之租金收入，然經原告為 其處理系爭返還房屋事件訴訟，終至雙方互為讓步而成立 和解，元勝公司同意遷出使被告久盈公司得完整使用收益 該廠房，被告久盈公司因成立和解所獲之利益，即係將該 廠房另外出租他人所獲之租金收益(扣除和解時給付元勝 公司400萬元)，故被告久盈公司因原告處理事務所獲利益 應為2340萬元扣除400萬元後，可獲得1940萬元預期租金 收入。是被告久盈公司依約應將上開金額3分之1即646萬 6666元拆分給予原告作為酬金。惟被告久盈公司僅片面以 系爭返還房屋事件第二審所退裁判費360480元拆分3分之1 即120160元給付予原告(從被告久盈公司主動給付所退裁 判費之3分之1作為酬金，足見兩造確有約定以被告久盈公 司就訴訟結果所獲利益3分之1作為酬金之事實)，扣除此 部分金額，被告久盈公司尚應給付原告634萬6506元作為 第二審訴訟律師酬金。 3、並聲明：(1)被告應連帶給付原告634萬6506元，及自訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。( 2)願供擔保請准宣告假執行。 (二)對被告抗辯之陳述： 1、原告主張兩造約定被告等人承諾願以原告受任處理對「台 灣糖業股份有限公司(下稱台糖公司)申請退回權利金」( 下稱台糖權利金事件)及「系爭返還房屋事件」等事務分 別均以所獲利益3分之1作為報酬，而非僅限於「台糖權利 金事件」，茲分述如下： (1)被告久盈公司於104年7月22日自法院標得台糖公司所有坐 落台中市○○區○○段○○○號土地之地上權及其上原屬鼎 力公司所有廠房之所有權，原告與被告林億全、何學興等 2人因此事相識，被告久盈公司發現標得之廠房遭元勝公 司占用，且標得地上權及廠房後尚有諸多事務有賴法律專 業協助(包含被告久盈公司向台糖公司繳納700萬元地上權 履約保證金能否退回乙事)，被告久盈公司即由被告林億 全、何學興等2人代表出面與原告諮詢相關事務，經雙方 洽談後，被告久盈公司委任原告對元勝公司提起系爭返還 房屋事件訴訟，並向台糖公司申請退回權利金，當時因被 告林億全對於系爭返還房屋事件訴訟結果不甚樂觀，恐事 後徒勞又需負擔律師費，故於討論報酬時雙方即協議不採 傳統按件逐審計酬方式，而以被告久盈公司因原告處理事 務所獲利益3分之1計算拆分，雙方達成委任合意，原告隨 即就系爭返還房屋事件向鈞院起訴，並另向台糖公司洽商 退回權利金事宜。嗣系爭返還房屋事件訴訟經鈞院第一審 判決駁回請求，被告久盈公司不服提起上訴，繼續委任原 告為第二審訴訟代理人，於提起上訴時，被告林億全、何 學興等2人曾數次至原告事務所討論上開2事件之案情，雙 方再次明確就報酬約定以被告久盈公司因上開2事件所能 獲得之利益拆分為3份，以其中1份作為原告受任之報酬， 原告乃擬定如原證6同意書並提出予被告林億全、何學興 等2人，惟被告林億全及何學興等2人以會遵守約定而未於 同意書上簽名。又於系爭返還房屋事件訴訟第二審期間， 台糖公司來函同意退回部分權利金，被告林億全、何學興 等2人即向原告提出被證3所示計算表，將台糖權利金扣除 稅費及系爭返還房屋事件訴訟之第一、二審裁判費後，拆 分3分之1給付予原告。詎就系爭返還房屋事件訴訟，未經 與原告協商，自行逕與元勝公司和解，且事後未依約給付 報酬。 (2)被告等人同意以「台糖權利金事件」及「系爭返還房屋事 件」所獲利益3分之1拆分予原告作為報酬乙事，被告等人 於108年12月20答辯一狀已自認有委任原告辦理向台糖公 司申請退回權利金，而允諾以3分之1拆分為報酬之事實， 且依被告等人於同上答辯狀提出被證3計算表，被告等人 亦自認於取得台糖公司退回權利金後，由其自行計算將權 利金給付其中588209元予原告，而依被證3計算表所示， 其中扣除摘要項目記載「台糖核退溢收款」扣除稅款及「 104/12/22法院規費」、「105/08/11法院規費」後，就餘 款以3分之1拆分給付予原告，此2筆法院規費即係系爭返 還房屋事件訴訟之裁判費，被告等人計算拆分退回之台糖 權利金時扣除系爭返還房屋事件裁判費之行為以觀，足證 兩造並非僅約定就退回之台糖權利金拆分報酬，而係以原 告受任處理「台糖權利金事件」及「系爭返還房屋事件」 使被告久盈公司所獲得利益拆分3分之1作為報酬，否則倘 如被告等人抗辯兩造僅約定就退回之台糖權利金拆分3分 之1作為報酬，系爭返還房屋事件無此約定云云，被告等 人如何能於計算退回權利金之報酬時扣除系爭返還房屋事 件之裁判費用？再被告等人既承認台糖權利金事件係採抽 成方式拆分3分之1給付予原告，實無理由於計算時扣除系 爭返還房屋事件之第一、二審訴訟費用，其合理之原委係 系爭返還房屋事件及台糖權利金事件均採相同抽成方式， 以被告久盈公司所獲得利益拆分3分之1給付予原告，故以 台糖權利金所得先用以支付系爭返還房屋事件之裁判費( 實際上兩造間並未約定台糖權利金事件之收入應先給付系 爭返還房屋事件之裁判費，而係於分配台糖權利金時，被 告林億全、何學興等2人自行主張應先扣除，其理由為利 益與共，且律師既然有勝訴，就系爭返還房屋事件之裁判 費仍可向元勝公司請求，故原告勉為同意，此係被告林億 全、何學興等2人之強勢要求)。 (3)原告當時除受被告久盈公司委任辦理上揭2事件外，另受 被告久盈公司委任辦理鈞院103年度司執字第50330號強制 執行事件之點交事宜，及對鼎力公司提起清償借款訴訟， 此2事件之酬金均約定為50000元(參見原證9請款單及原證 10委任契約)，其中就強制執行事件，原告係於104年9月8 日傳真請款單予被告久盈公司，被告久盈公司於104年9月 15日匯款(參見原證11匯款交易紀錄)，就鼎力公司清償借 款事件，雙方於106年1月18日簽訂委任契約，被告久盈公 司則於106年1月23日以現金給付(參見原證12服務費收據) 等，據此可知被告久盈公司均係於委託後數日旋即付款， 惟就系爭返還房屋事件卻未如此，足認系爭返還房屋事件 之酬金並非約定定額酬金，而係另有約定。 (4)又被告等人提出被證3之緣由，係原告受被告久盈公司委 任辦理請求台糖退還權利金事件後，原告代為分析法律關 係，並代為撰擬申請書函，以被告久盈公司名義發函予台 糖公司，嗣台糖公司同意將原為鼎力公司繳納之履約保證 金扣除相關費用後退回予被告久盈公司，被告久盈公司遂 主動開立被證3之計算表予原告，就退回保證金扣除裁判 費用之計算方式，被告林億全、何學興等2人當時表示基 於互利共榮原則，希望原告共同分擔系爭返還房屋事件之 裁判費，將其視為共同投資，將來勝訴後拆分所獲利益3 分之1予原告，較有所本，基於此等精神，被告等人事後 與元勝公司和解所獲利益，亦應拆分3分之1予原告，方符 合雙方約定及情理。 2、被告等人雖抗辯稱曾給付原告法律顧問費60000元及系爭 返還房屋事件一審律師費50000元云云，惟與事實不符， 原告否認之，原告主張被告久盈公司就系爭返還房屋事件 並未給付一審律師費，因雙方並未約定第一審律師費為 50000元，且原告從未就系爭返還房屋事件按審級開立請 款單予被告久盈公司，其原因乃係因雙方約定報酬拆分方 式，報酬數額非固定金額，故原告未於案件開辦之初即開 立請款單，原告亦因此就第一審律師費於會計上註記「暫 不請款」(約定拆分計算報酬，訴訟未終結前無法確定金 額，故記載暫不請款)，故被告久盈公司於104年9月15日 匯款給付之50000元酬金乃委任原告辦理上揭強制執行事 件點交事宜，此經原告於109年2月3日言詞辯論期日當庭 提出之委任狀、閱卷聲請書及聲請狀等證物可佐，足認該 筆50000元與系爭返還房屋事件無涉，被告久盈公司如主 張已給付，應舉證證明之。 3、倘依被告等人抗辯稱：「先前既與原告有拆分台糖公司退 回權利金3分之1之約定，而先前扣除裁判費有部分退回， 就退回部分3分之1亦應再給付予原告」、「被告將系爭返 還房屋事件第二審退回裁判費3分之1金額120160元給付原 告，係源於原告拆分台糖公司退回權利金之3分之1之約定 ，而非因原告所稱雙方有拆分系爭返還房屋事件第二審訴 訟所獲利益3分之1之約定」、「即使沒有原告之存在，台 糖公司本會全數退還溢收款項」云云。惟被告等人既否認 就系爭返還房屋事件與原告達成拆分所獲利益3分之1作為 報酬之約定，且認為就系爭返還房屋事件有約定50000元 律師費，則依被告等人抗辯內容，台糖權利金事件及系爭 返還房屋事件之酬金約定應屬各自獨立，但被告等人卻稱 因台糖權利金事件有約定拆分3分之1退款作為報酬，故將 系爭返還房屋事件第二審退回裁判費用3分之1給付予原告 ，似將2事混為一談。另依被證1即台糖公司函文之決定， 係原告為被告久盈公司向台糖公司聯繫、斡旋之結果，使 台糖公司接受被告久盈公司之主張而同意退回權利金，被 告等人倒果為因，於取得有利結果後反認為結果之發生係 「理所當然」或「必然如此」，被告等人此部分主張顯難 採信。退步而言，縱被告等人抗辯兩造僅就「台糖權利金 事件」合意拆分3分之1作為報酬為真(此為假設)，則被告 等人即無理由於計算拆分報酬時扣除系爭返還房屋事件之 裁判費742586元及540730元，而應係直接以台糖公司退回 權利金367萬2219元扣除營所稅後拆分3分之1即101萬5981 元予原告，方為正確，被告等人僅給付原告588209元，即 與其抗辯之約定方式計算金額不符。 4、被告久盈公司係於104年12月4日對元勝公司提起系爭返還 房屋事件之事訴訟(見原證1)，原告於受委任時原有意依 照傳統逐審計酬方式計費，然被告林億全希望以被告久盈 公司因原告處理事務所獲利益3分之1計算拆分(其用意係 希望律師能盡力處理)，故兩造於104年底同意就對系爭返 還房屋事件報酬部分暫先保留日後商議，嗣該訴訟經鈞院 第一審判決駁回請求後，被告久盈公司繼續委任原告為第 二審之訴訟代理人提起上訴，而被告林億全、何學興等2 人於105年7月間前來原告事務所討論訴訟方向，並就報酬 部分進行商議，當時原告仍表示按件逐審計酬，但被告林 億全、何學興等2人希望原告與被告久盈公司間共利共榮 ，並反問原告不願意事後拆分方式計酬是否係對於案件沒 有信心而擔心敗訴，原告考慮後同意被告林億全、何學興 等2人提出計酬方式，並將對台糖權利金事件與系爭返還 房屋事件等2案酬金給付方式擬定如原證6同意書並提出， 但被告林億全、何學興等2人卻不願簽署同意書，已如前 述，原告考量被告久盈公司係法律顧問客戶，且先前由被 告林億全、何學興等2人代表久盈公司委請原告之案件均 有依約付款，故未強勢要求簽立同意書，此為兩造間報酬 約定成立之始末。 5、依被告於台糖權利金事件計算報酬時，將系爭返還房屋事 件之裁判費用併入計算予以扣除之行為，與被告等人於系 爭返還房屋事件和解後主動給付所退裁判費3分之1予原告 之行為，可證明系爭返還房屋事件之給付報酬約定係以被 告所久盈公司可獲得利益拆分3分之1作為報酬，爰再說明 如次： (1)依民事訴訟法規定之訴訟費用繳納均係由該起訴之原告先 行墊付，再依判決結果決定由何人負擔訴訟費用，而被告 等人抗辯之時間點若為真正，於104年底約定時並無法判 斷退回台糖權利金之時間與系爭返還房屋事件判決確定之 先後，故被告等人抗辯為真，豈非於雙方約定拆分台糖退 回權利金之初，即斷定系爭返還房屋事件必定敗訴(甚至 於被告等人將台糖權利金扣除系爭返還房屋事件二審裁判 費時，該二審事件尚未和解撤回)？此顯悖於情理，被告 等人抗辯乃倒果為因而不可採。 (2)被告等人於系爭返還房屋事件和解後主動給付所退裁判費 3分之1予原告之行為，足見兩造確有約定以被告久盈公司 就訴訟結果所獲利益之3分之1作為原告酬金之事實，又被 告等人雖抗辯稱：「被告將系爭返還房屋事件第二審退回 裁判費3分之1金額即120160元給付原告，係源於原告拆分 台糖公司退回權利金之3分之1之約定」云云，惟倘如被告 等人抗辯，則被告久盈公司應返還金額應為180243元(計 算式：540730×1/3≒180243)，而非退回裁判費之3分之 1(計算式：540730×2/3×1/3≒120,160)，故從被告等人 係以退回裁判費3分之1計算可知，符合被告等人共利共榮 之要求，原告主張應為可採。退步言之，若被告等人此部 分抗辯屬實，豈非表示被告久盈公司並未給付原告系爭返 還房屋事件之二審報酬？此亦不符合情理。 6、關於原告受委任處理上揭強制執行事件相關事務部分，再 說明如次： (1)被告久盈公司在上揭強制執行事件雖先委由李仲景律師辦 理，於104年1月15日向執行法院聲明參與分配，惟因被告 久盈公司與李仲景律師溝通失誤，致使李仲景律師替被告 久盈公司聲請本票強制執行時僅就其中6000萬元部分聲請 ，致被告久盈公司於上揭強制執行事件聲明參與分配後， 被要求尚須另外提出債權證明文件正本始得領款，被告久 盈公司乃於104年7月24日另外委任原告繼續處理上揭強制 執行事件與該執行事件衍生之執行案件(後詳述)，此有原 告替被告久盈公司撰擬關於上揭強制執行事件之民事聲請 狀聲請合併計算債權(參見原證13)，及替被告久盈公司於 106年10月3日撰擬民事聲請狀聲請核發同意收取函(參見 原證17)可稽，故被告久盈公司僅以原告在系爭返還房屋 事件第一審起訴狀引用閱卷取得之不動產權利移轉證書及 公證書暨廠房租賃契約書等資料作為證據等情，逕自倒果 為因，片面指稱原告僅係為另案需要而於上揭強制執行事 件受委任云云，顯屬無稽。 (2)被告久盈公司於104年9月15日所匯款項係包含上揭強制執 行事件與該執行事件衍生之執行案件，因被告久盈公司於 上揭強制執行事件拍定取得門牌號碼台中市○○區○○路 ○○巷○○號建物內尚有其他受查封物品，經原告閱卷後得知 該建物內其餘動產係由法務部行政執行署查封拍賣，而非 由上揭強制執行事件處理，故經原告另行向法務部行政執 行署申請閱卷後，整理出拍定、未拍定之物品列表提供予 被告久盈公司(參見原證19)，原告再受被告久盈公司指示 於104年8月6日分別在103年度營稅執特專字第10號、103 年度營所稅執特專字第69185號行政強制執行事件中，具 狀陳報被告久盈公司願意購買台中市○○區○○路○○巷○○ 號建物內之天車等動產(參見原證20)，故被告久盈公司確 有委任原告處理前開建物之上揭強制執行事件與該執行事 件衍生之執行案件，詎被告久盈公司枉顧事實，曲解實情 ，即無可採。 (3)被告等人雖指稱上揭強制執行事件拍賣公告均載明「不點 交」，不可能委任原告辦理所謂廠房點交事宜云云，惟原 告最初就上揭強制執行事件聲請閱卷，並具狀請求第3人 元勝公司提出公證書暨廠房租賃契約書之目的，原希望替 被告久盈公司爭取點交系爭建物而維護被告久盈公司之權 利，並已繕具不動產點交聲請狀完畢(參見原證21：民事 聲請點交不動產狀)，事後經討論研議後決定不遞送該點 交不動產狀，避免徒費勞時，改以返還建物訴訟方式達成 目的，故原告仍以「民事點交土地及房屋事件」作為原告 事務所內部建檔案由，並以此案由作成請款單(參見原證 9)，且被告久盈公司應清楚明白該委任事務係包含上揭強 制執行事件相關後續程序與衍生之行政執行案件，原告確 係付出勞力，被告久盈公司於當時方願意給付報酬(即104 年9月15日匯款50000元)。 7、被告雖抗辯稱：「另案台糖權利金事件係拆分退回權利金 3分之1，不表示系爭返還房屋事件如有所謂後酬之約定即 為3分之1」云云，惟被告既承認台糖權利金事件係採抽成 方式拆分3分之1給付予原告，實無理由於計算拆分金額時 同時扣除系爭返還房屋事件之第一、二審裁判費用，依被 告提出被證3計算表顯示，足證兩造並非僅約定就退回台 糖權利金事件拆分報酬，而係2案均以被告公司所獲利益 拆分3分之1作為報酬給付予原告。又被告久盈公司與元勝 公司達成和解結果係元勝公司提早搬遷，並將建物遷讓返 還予被告久盈公司，故該和解結果係有利於被告久盈公司 ，則雙方約定後酬之條件成就，被告久盈公司即有給付義 務，而被告久盈公司將和解結果排除原告當初之努力，顯 有違誠信，因訴訟中他造是否願意和解，關鍵在於訴訟未 來走向是否具有有相當不確定性，倘若無原告擔任訴訟代 理人時勞心戮力撰擬法律書狀並提出合理之法律見解，使 訴訟是否勝敗未有定數，對造元勝公司豈會願意試行和解 (當時被告久盈公司主張若顯無理由，元勝公司祇要等待 法院判決即可，無須退讓和解)？況於系爭返還房屋事件 訴訟過程，原告擔任雙方溝通橋梁，在訴訟進行中不斷與 對造聯絡，努力消弭紛爭，縱使和解與否及和解條件為何 係被告久盈公司自身可自由決定之權利，惟不可逕認和解 結果與原告之付出毫無干係，抹煞原告之努力。另被告抗 辯稱臺灣彰化地方法院103年度金重訴第3號刑事案件，被 告林億全係受被告久盈公司委託出庭說明鼎力公司簽發交 由久盈公司保管之7000萬元本票及相關交易內容，該刑事 判決所謂「證人即久盈公司負責人林億全」應係誤載云云 ，亦屬無稽，因刑事案件傳喚證人，必係該證人對於該案 關鍵乃親身所見所聞或知悉甚詳，不可能輕易任由被告久 盈公司委託他人出席，被告等人認為該判決理由記載不利 於被告等人，竟指稱法院判決書記載載內容為誤載，尤其 法院判決書屬於公文書，依民事訴訟法第355條規定，公 文書內容推定為真實，若被告等人抗辯該判決書內容為誤 載，應由被告盡舉證責任。 8、被告又抗辯稱原告於上揭強制執行事件提出之書狀均為簡 單陳報狀或聲請狀，或依閱卷資料整理之拍定、未拍定物 品表，而上開書狀均係以當事人名義具狀，且無委任協議 書，足證屬法律顧問範圍云云。惟依原告事務所法律編卷 (105年度顧字第005號)卷皮顯示，法律顧問期間為2年， 即105年1月1日至106年12月31日(參見原證22)，故104年8 月起原告撰擬、整理之上揭強制執行事件與其衍生之執行 案件相關書狀與表單，既非發生於法律顧問期間，即不可 能係法律顧問之服務範圍。至被告抗辯稱當時原告表示已 屆下半年，顧問契約期間以隔年即105年1月1日起算即可 云云，顯係臨訟置辯之詞，因法律顧問契約期間並非不可 約定自104年8月1日起至106年7月31日止，技術上並非不 可行，無須待隔年開始計算之道理。再原告撰擬上開書狀 時點為104年8月，亦無理由贈送被告久盈公司長達4個月 免費法律顧問服務，故被告久盈公司上開抗辯屬變態事實 ，即應由被告久盈公司盡舉證責任，證明當時確有如此反 於常情之約定。又依原告事務所之「法律顧問收費一覽表 」顯示，顧問優待能免費處理部分僅有「口頭法律諮詢」 ，而「強制執行」部分顧問優待費用為50000元(此與被告 久盈公司於104年9月15日匯款金額相符)，故原告替被告 久盈公司處理上揭強制執行事件與該執行事件衍生之執行 案件不可能屬於法律顧問服務範圍，此從原告就該執行事 件編有104年度民字第55號卷宗，並於該卷宗中內放有原 告替被告久盈公司對於該執行案件所撰擬諸多書狀可稽， 被告久盈公司將原告付出之勞務內容歸於法律顧問免費服 務，實屬牽強附會，悖於情理。 二、被告方面： (一)被告等人從未與原告約定系爭返還房屋事件第二審訴訟將 以所獲利益3分之1拆分予原告作為報酬： 1、被告久盈公司於98年設立時起至106年間，登記負責人及 實際負責人均為被告馬中芳，被告林億全、何學興等2人 均為公司股東，原告主張被告久盈公司實際負責人為被告 林億全云云，與事實不符。 2、被告久盈公司於104年7月22日標得台糖公司所有坐落台中 市○○區○○段○○號地號土地之地上權及原地上權人鼎力 公司所有之建物，惟元勝公司因與鼎力公司就上開建物訂 有經公證之廠房租賃契約書，故元勝公司對被告久盈公司 應可主張買賣不破租賃之效力(參見鈞院105年度重訴字第 23號民事判決)。嗣因原告於104年間為台糖公司之委任律 師，從中知悉被告久盈公司標得上開台糖公司土地之地上 權及其上建物，乃透過朋友主動前來找被告久盈公司，並 向被告久盈公司股東即被告林億全、何學興等2人表示有 辦法幫被告久盈公司向台糖公司申請退回權利金，並要求 拆分台糖公司退回權利金3分之1，同時提議被告久盈公司 委任原告為法律顧問，並向元勝公司提起系爭返還房屋事 件之民事訴訟。被告久盈公司負責人即被告馬中芳知悉上 情，當時不知被告久盈公司可向台糖公司申請退回權利金 乙事(被告林億全、何學興等2人亦不知)，以為原告有特 殊管道可協助爭取，遂同意原告請求拆分台糖公司退回權 利金之3分之1，並委任原告代表被告久盈公司對元勝公司 提起系爭返還房屋事件民事訴訟，惟兩造約定系爭返還房 屋事件訴訟之歷審裁判費及相關稅捐應由台糖公司退回之 權利金支付，剩餘款項再拆分3分之1予原告，被告久盈公 司另給付原告法律顧問費60000元及第一審律師費50000元 ，原告乃於104年12月4日提出起訴狀。 3、又於台糖公司核退權利金前，系爭返還房屋事件訴訟於 105年7月13日遭第一審判決敗訴，被告久盈公司於105年7 月27日再委由原告提起上訴，然原告遲未開立第二審律師 費50000元之請款單向被告久盈公司請款，被告等人亦不 知原因為何，可能係因當時被告久盈公司尚未取得台糖公 司退回之權利金，又需支付第一審裁判費742586元及第二 審裁判費540730元，故原告暫未請款。嗣台糖公司於105 年11月4日核退履約保證金溢收款367萬2219元予被告久盈 公司(此有被證1即台糖公司函及被證2即營業人折讓證明 單可證)。被告馬中芳為履行上述拆分台糖公司退回權利 金3分之1予原告之約定(扣除稅賦及裁判費後)，於105年 11月28日將台糖公司核退款367萬2219元扣除一、二審裁 判費及稅款後拆分3分之1金額即588209元【計算式：( 0000000-000000-000000-000000)/3=0000000/3=588209） 】給付原告，並經原告收訖無訛。被告等人事後發現，原 告聲稱有辦法幫被告久盈公司向台糖公司申請退回權利金 乙事與事實不符，因被告久盈公司概括承受原地上權人鼎 力公司設定之地上權，原地上權人鼎力公司先前有向台糖 公司給付履約保證金700萬元，而被告久盈公司拍定鼎力 公司之地上權後，已全額給付台糖公司700萬元之履約保 證金，則原地上權人鼎力公司繳納700萬元履約保證金扣 除其違約款項後，剩餘金額即為被告久盈公司溢繳之履約 保證金，本應退回被告久盈公司，故即使沒有原告協助， 台糖公司亦會主動全數退還溢收款。 4、系爭返還房屋事件第二審訴訟程序，因審判長當庭勸諭兩 造和解，原告當時亦在場。嗣被告久盈公司與元勝公司於 106年9月15日成立和解，由原告協助被告久盈公司撤回第 二審訴訟，臺中高分院依法退回第二審裁判費540720元之 3分之2後，被告久盈公司雖事後發覺上開台糖公司退還溢 收款之事與原告所謂幫忙爭取無關，然先前既與原告有拆 分台糖公司退回權利金3分之1之約定(扣除稅賦及裁判費) ，而先前扣除之裁判費有部分退回，就退回部分之3分之1 亦應再給付原告，故被告何學興簽發面額120160元支票1 紙予原告。又依兩造約定，裁判費應由台糖公司退回之權 利金中扣除，於系爭返還房屋事件第二審程序因被告久盈 公司與元勝公司成立和解而獲得退回第二審裁判費3分之2 ，被告等人已無給付義務仍再拆分退回裁判費3分之1予原 告，此筆款項於原告乃屬意外之財，可能原告收受此筆款 項後，即未再向被告久盈公司請領第二審律師費50000元 。至於原告提出原證6同意書，該同意書乃原告自行製作 ，其上並無任何人之簽名或蓋章，對兩造自不生效力。 (二)被告久盈公司於104年7月22日自法院得標前揭台中市○里 區○○段土地之地上權及其上建物時，法院拍賣公告已註 明為「不點交」，既無需點交，被告久盈公司即不可能委 任原告代為辦理所謂「廠房點交事宜」或「103年度司執 字第50330號強制執行事件之點交事宜」，故被告久盈公 司於104年9月15日匯款予原告之50000元(即原證11匯款) ，係委任原告提起系爭返還房屋事件第一審之律師酬金， 而非原告主張辦理上揭強制執行事件所謂廠房點交事宜之 費用。此從原告撰擬系爭返還房屋事件第一審民事起訴狀 第2-3頁亦稱：「於該案強制執行案件進行時，被告公司 (按：元勝公司)曾具狀向鈞院陳報其與鼎力公司就系爭建 物之部分定有租賃契約，其為部分系爭建物之承租人，鈞 院即依被告公司陳報之內容而於拍賣公告上記載系爭建物 拍定後不點交等語。」，益證原告明知上揭強制執行事件 之拍賣公告已註明為「不點交」，被告久盈公司豈有委任 原告辦理所謂廠房點交之理？是原告主張「廠房點交事宜 」或「103年度司執字第50330號強制執行事件之點交事 宜」根本不存在，且強制執行程序之點交為既定程序，依 通常情形，尚難認有委任律師而僅單純協助「點交」之必 要。 (三)被告久盈公司於計算台糖權利金事件之報酬時將系爭返還 房屋事件之裁判費及相關稅捐扣除後拆分3分之1予原告， 係基於兩造間之約定，此因系爭返還房屋事件之裁判費金 額頗高，原告主動要求拆分台糖權利金，被告久盈公司乃 提出該案裁判費及相關稅捐由台糖公司退回之權利金支付 ，剩餘款項再拆分3分之1予原告之要求，原告同意，被告 久盈公司始同意委任原告提起系爭返還房屋民事訴訟，而 被告久盈公司依此約定於105年11月28日支付588209元酬 金予原告，經原告收受，原告對此金額並無意見。再原告 並未舉證兩造間有拆分系爭返還房屋事件第二審訴訟所獲 利益3分之1之約定，更未舉證約定內容為何，僅以被告久 盈公司係將台糖權利金扣除系爭返還房屋事件裁判費後拆 分予原告，遽認系爭返還房屋事件亦係採相同抽成方式云 云，顯非事實。況被告久盈公司於106年1月18日委任原告 處理與鼎力公司間之清償借款案件，亦係採1個審級50000 元計酬，足見若非被告久盈公司以為原告有特殊管道及辦 法可協助爭取且經原告主動要求，被告久盈公司始同意以 拆分方式給付律師酬金之台糖權利金事件者，其餘如系爭 返還房屋訴訟之法律案件而言，被告久盈公司實無採拆分 方式計酬之動機以及習慣。 (四)鈞院調閱上揭強制執行事件卷宗，依卷內資料可證被告久 盈公司並未委任原告處理上揭強制執行事件，因原告向鈞 院提交103年度司執字第50330號被告久盈公司之委任狀， 其目的係為被告久盈公司委任原告向元勝公司提起系爭返 還房屋事件作準備或為該訴訟之需要，故被告民事答辯一 狀不爭執事項第2項確與事實不符，得予刪除，爰再詳細 說明如下： 1、上揭強制執行事件源於103年5月15日債權人臺灣土地銀行 股份有限公司(下稱土地銀行)向債務人鼎力公司聲請強制 執行，因被告久盈公司亦為鼎力公司之債權人，執行名義 為103年度司票字2000號本票裁定，債權金額為7000萬元 ，因土地銀行已先強制執行，被告久盈公司乃依強制執行 法第32條第1項及第34條第1項規定參與分配，乃於104年1 月15日向執行法院聲明參與分配，係委由理仲法律事務所 李仲景律師辦理，並非委任原告辦理，此有被證6即104年 1月15日民事參與分配聲明狀、證物及附件委任狀可證。 嗣上述委由李仲景律師辦理之本票強制執行事件，被告久 盈公司就該7000萬元本票債權僅受償6000萬元，就不足之 1000萬元部分於106年1月18日再委任原告處理「與鼎力公 司間之清償借款案件」，該事件與7000萬元本票及鼎力公 司有關，而被告等人對於法律用語並不了解，致誤以為原 告民事調解聲請狀所稱「本票裁定強制執行事件」為106 年間委任原告辦理之「與鼎力公司間之清償借款案件」。 2、原告於104年7月24日向執行法院提交上揭強制執行事件之 被告久盈公司委任狀後，即聲請閱卷，閱卷後於104年8月 6日提出民事聲請狀，稱「聲請人閱卷後發現第3人松懋工 業股份有限公司並未將公證書暨廠房租賃契約書附於該民 事陳報狀後，故本件確實有查明之必要，茲狀請鈞院准予 命第3人松懋工業股份有限公司提出公證書暨廠房租賃契 約書，以明真實，並維權益，實感德便。」等語，嗣經執 行法院通知松懋公司於104年8月14日補陳公證書暨廠房租 賃契約書。是原告經閱卷取得「不動產權利移轉證書」及 上開「公證書暨廠房租賃契約書」後，即撰擬系爭返還房 屋事件之民事起訴狀，並將閱卷取得之不動產權利移轉證 書及公證書暨廠房租賃契約書等資料作為起訴狀之證據， 於104年12月4日起訴。又系爭返還房屋事件二審程序，原 告又聲請閱覽上揭強制執行事件卷宗資料，並於閱卷聲請 書載明「因聲請人對承租人松懋工業股份有限公司提起返 還房屋之訴訟，茲擬於11月28日上午10時閱覽該案全部卷 證請惠予照辦。」等語， 可知原告於上揭強制執行事件 所為之目的均係為被告久盈公司委任原告向元勝公司提起 系爭返還房屋事件作準備，或為該訴訟之需要而已。 3、被告久盈公司於104年1月15日委任李仲景律師向執行法院 聲明參與分配，且參與上揭強制執行事件第1、2、3次拍 賣，並於104年6月17日第3次拍賣得標買受前揭土地之地 上權及建物，於104年7月22日領得權利移轉證書，而上揭 強制執行事件拍賣公告載明「不點交」，原告知之甚詳， 被告久盈公司實無可能委任原告辦理所謂廠房點交事宜， 且原告於104年7月24日提交委任狀後，李仲景律師仍繼續 代理被告久盈公司進行強制執行相關程序(參見被證11)， 可知上揭強制執行事件與原告無關，故原告於民事準備書 狀第3頁主張：「被告林億全及何學興聽取原告之專業意 見後，決定聘請原告為被告公司法律顧問，並委任原告代 為辦理廠房點交事宜，原告旋即向法院聲請點交廠房。」 云云，顯與事實不符。 (五)原告主張係於105年7月間即被告久盈公司對元勝公司請求 返還房屋事件提起第二審上訴時，雙方達成以被告久盈公 司就系爭返還房屋事件所獲利益3分之1作為原告受任報酬 之合意云云，並非事實外，此因一般律師少有未談定律師 酬金即協助當事人提出訴訟，而依原告主張，倘兩造當時 確有拆分利益作為酬金之約定，原告擬定如原證6同意書 而被告拒絕簽署時，原告何不終止系爭返還房屋事件之第 二審委任？甚至在被告久盈公司連第一審律師酬金均未給 付之情況，若雙方真有所謂後酬約定，被告卻拒絕簽署同 意書，原告卻仍繼續協助進行二審訴訟，顯與常理有違。 (六)兩造間就台糖權利金事件雖有拆分退回權利金3分之1予原 告之約定，然不表示系爭返還房屋事件亦有所謂後酬之約 定，此部分應由原告負舉證責任。再系爭返還房屋事件最 終結果為「和解」(非勝訴)，並由被告久盈公司支付和解 金，縱有所謂後酬約定(此為假設語)，原告亦應舉證該所 謂後酬約定除勝訴情形外、於和解之情形亦得請求給付之 。況被告久盈公司當時會與元勝公司和解，係因該事件第 二審仍遭敗訴駁回之可能性極高，乃依審判長勸諭試行和 解，被告久盈公司才同意支付元勝公司和解金。又和解與 否及條件為何，本係當事人可自由決定之權利，無庸取得 訴訟代理人之同意。是原告未舉證證明該所謂後酬約定、 除勝訴以外於和解亦得請求給付之情形，其主張亦顯屬無 據。退萬步言之，縱令原告主張屬實，原告均僅與被告林 億全、何學興等2人接洽，然系爭返還房屋事件當事人為 被告久盈公司，被告久盈公司與原告既未達成所謂後酬之 約定，遑論與被告馬中芳、林億全、何學興等3人有何連 帶債務之發生。 (七)被告林億全僅在不同個案受被告久盈公司個案委任或授權 而得處理各該案件，然其無實質決策權，亦非被告久盈公 司實際負責人， 此從上揭強制執行事件之投標書、保證 金封存袋(參見原證16)，被告林億全僅為投標人即被告久 盈公司之代理人，受委任進行投標事宜；而被告何學興自 106年6月21日起至108年2月19日止為久盈公司登記負責人 ，故原證17即106年10月3日聲請核發同意收取函之民事聲 請狀始將被告何學興列為被告久盈公司法定代理人。又另 案即臺灣彰化地方法院103年度金重訴第3號刑事案件(參 見原證18)，被告林億全係受被告久盈公司委託出庭說明 鼎力公司簽發交付久盈公司保管7000萬元本票及相關交易 內容，被告林億全僅係對其所瞭解被告久盈公司與鼎力公 司間交易狀況以證人身分陳述，而上開刑事判決第4頁第2 段螢光筆劃線處，並無所謂被告林億全個人對於7000萬元 之元勝支票有權決定是否交易之意思。至於該刑案判決記 載所謂「證人即久盈公司負責人林億全」應係誤載，因客 觀上被告林億全並非被告久盈公司之負責人。 (八)原告主張被告久盈公司決定於104年7月24日另外委任原告 繼續處理上揭強制執行事件及該事件衍生之執行案件云云 ，又改稱被告久盈公司於104年9月15日匯款50000元係包 含「上揭強制執行事件及該事件衍生之執行案件云云，均 與事實不符： 1、原證17即106年10月3日聲請核發同意收取函之民事聲請狀 內容，原告撰擬此書狀係因被告久盈公司於106年1月18日 委任原告協助陳育仁律師進行106年度重訴字87號案件(即 原證10，但原告未掛名)判決確定，故原告檢附判決及確 定證明書以當事人名義具狀向執行法院聲請同意收取函， 故原證17書狀係基於被告久盈公司於106年1月18日委任原 告辦理鼎力清償借款訴訟而生之工作。 2、原證13即104年9月聲請合併計算債權之民事聲請狀、原證 19即原告整理拍定未拍定物品列表及往來信件、原證20即 104年8月6日及104年9月25日行政陳報狀共4份等，係因被 告久盈公司拍定系爭土地之地上權及建物後，原告及其特 助王柏興積極爭取被告久盈公司成為其客戶，除積極推介 原告有辦法幫久盈公司向台糖公司申請退回權利金而要求 拆分台糖退回權利金3分之1外，亦熱心接受被告久盈公司 諮詢、幫被告等人查詢簡單資料等，爭取成為法律顧問。 被告林億全、何學興等2人經取得被告久盈公司同意後， 即告知被告久盈公司願委任原告為法律顧問，欲與原告簽 署2年法律顧問合約，當時原告稱因已屆下半年，顧問契 約期間以隔年即105年1月1日起算即可，被告久盈公司欣 然同意。嗣於聊天或諮詢過程，被告等人曾偶然詢問關於 被告久盈公司就系爭建物內動產是否有優先承買權問題， 原告或其特助王柏興即會查詢相關資料，如何時開標之資 訊及協助閱卷等，當時因已約定委任原告為法律顧問，故 雙方對於原告或其特助王柏興提供之服務即未再報價或簽 署協議書。從而，原告主張上開書狀均為簡單陳報狀或聲 請狀，或依閱卷資料整理拍定、未拍定物品表，又上開書 狀均係以當事人名義具狀，且無委任協議書，足證屬法律 顧問範圍甚明。 3、又依原證19即104年8月19日王柏興特助Gmail內容可知， 原告應係於104年8月19日取得元勝公司補提出公證書及租 約，而原告主張未遞出原證21民事聲請點交不動產書狀亦 為104年8月間所擬，當時因被告久盈公司欲委任原告對元 勝公司提起系爭返還房屋事件訴訟，才於104年9月15日匯 款一審訴訟律師費50000元予原告。再依原告自承閱卷後 並未進行上揭強制執行事件之點交不動產事宜，原告不可 能因強制執行程序之點交向被告請款，否則豈有僅聲請閱 卷及影印閱卷資料即要價50000元酬勞之理？足見原告之 主張顯與常情不符。 (九)原告提出原證6同意書並未經被告久盈公司簽署，自不能 作為原告主張事實之證據。倘如被告林億全、何學興等2 人曾於105年7月間同意被告久盈公司以事後拆分方式計酬 而不簽署原證6同意書(此為假設語氣)，姑且不論被告林 億全、何學興等2人是否有代表被告久盈公司之權限，原 告身為執業律師，在客戶不簽署關於律師報酬之書面文件 時，勢必會考慮將來發生爭議時可能面臨之舉證問題，當 時應會以發訊息或其他方式留下雙方有達成合意之證據， 但原告卻無任何雙方有達成合意之證據，顯見雙方根本從 未達成所謂以拆分利益方式約定酬金之合意，否則以原告 之律師身分，自不可能未採取任何行動以保障其利益。至 於原告於104年下半年協助被告久盈公司處理簡單陳報狀 、聲請狀或依閱卷資料整理拍定、未拍定物品表等，當時 原告免費協助之原因已如前述，倘原告現欲請求被告久盈 公司給付上揭服務報酬，亦應由原告舉證當時雙方約定之 委任內容及酬金為何，而原告提出原證22、23至多僅係其 事務所內部編撰之文件，縱為真正，仍無法證明被告久盈 公司應就上揭強制執行事件及衍生執行案件給付50000元 之律師報酬。 (十)原告起訴聲請係請求被告4人應負連帶給付責任，但依民 法第272條規定，連帶債務應以數人明示對債權人各負全 部給付責任為前提，但被告4人並無任何明示之表示，原 告此部分主張為無理由。 (十一)並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不 利判決，願供擔保請准免為假執行。 三、兩造不爭執事項： (一)被告久盈公司曾委任原告擔任系爭返還房屋事件訴訟之第 一、二審訴訟代理人。 (二)被告久盈公司於系爭返還房屋事件第二審訴訟程序中與對 造即元勝公司達成訴訟外和解，並於106年9月15日簽署和 解書，被告久盈公司因此具狀撤回上訴而終結訴訟。 (三)臺中高分院退回系爭返還房屋事件第二審裁判費540720元 之3分之2予被告久盈公司，而被告何學興簽發所退還第二 審裁判費3分之1即面額120160元之支票乙紙予原告，於 106年10月31日兌現。 (四)兩造約定台糖權利金事件之報酬，係將台糖公司核定退還 之權利金數額扣除相關稅捐後(但是否尚應扣除系爭返還 房屋事件之裁判費，兩造仍有爭執)，拆分3分之1予原告 ，被告久盈公司受領台糖公司權利金367萬2219元後，已 於105年11月28日支付588209元酬金予原告，並提出被證 3計算表，經原告收受無誤。 四、兩造爭執事項： (一)兩造間是否確有約定系爭返還房屋事件將以被告久盈公司 所獲利益3分之1拆分予原告作為報酬？ (二)兩造間是否確有約定系爭返還房屋事件之第一審律師酬金 為50000元？即被告久盈公司於104年9月15日匯款50000元 是否為系爭返還房屋事件之第一審律師酬金？或是被告久 盈公司委任原告辦理本院103年度司執字第50330號強制執 行事件之酬金？ (三)原告主張依民法委任關係請求被告4人連帶給付634萬6506 元及其法定遲延利息，是否有理由？ 五、法院之判斷： (一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求。且請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發 生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證 之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應 負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院 43年台上字第377號民事判例意旨)。據此可知，原告主張 於兩造間就系爭返還房屋事件訴訟曾約定以被告久盈公司 因訴訟結果所獲利益3分之1拆分予原告作為報酬，並請求 被告4人負連帶給付責任各情，既為被告2人所否認，並以 上情抗辯，則原告自應就兩造間確有上開約定存在，及被 告4人依何項法律規定或有何明示願負連帶給付責任等有 利於己之事實負舉證責任，倘原告無法舉證以實其說，即 令被告4人就其抗辯事實亦未舉證證明，法院仍無從為有 利於原告之認定，而應駁回原告之訴。 (二)原告依民法委任及連帶債務等法律關係請求被告馬中芳、 林億全、何學興等3人(下稱被告馬中芳等3人)與被告久盈 公司負連帶給付責任部分，為無理由： 查民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方 委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」，而民法第 272條亦規定：「數人負同一債務，明示對於債權人各負 全部給付之責任者，為連帶債務(第1項)。無前項之明示 時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限(第2項)。」 。本件原告主張被告林億全、何學興等2人於上揭時間代 表被告久盈公司委任原告辦理系爭返還房屋事件訴訟事務 ，兩造間於105年7月間達成系爭返還房屋事件之律師酬金 給付方式，將以被告久盈公司因訴訟結果所獲利益3分之1 拆分予原告之約定，因被告等人事後反悔，僅給付120160 元，乃請求被告等人連帶給付委任報酬634萬6506元及其 法定遲延利息等情，並提出系爭返還房屋事件之起訴狀、 第一、二審委任狀、本院105年度重訴字第23號民事判決 、民事上訴狀及臺中高分院105年度重上字第188號民事聲 明承受訴訟暨聲請撤回上訴狀等影本各在卷為憑(參見本 院卷第1宗第23～69、81頁)，而原告於本院108年12月30 日言詞辯論期日當庭主張本件訴訟之請求權依據為兩造間 之委任關係，且兩造間並未訂立書面委任契約等語屬實( 參見本院卷第148、149頁)。是依原告提出上揭系爭返還 房屋事件之訴訟相關資料，可知原告於上揭時間確有受被 告久盈公司委任為系爭返還房屋事件之第一、二審訴訟代 理人，故該訴訟代理人之委任關係應存在於原告與被告久 盈公司間，被告馬中芳等3人並非系爭返還房屋事件訴訟 之委任契約當事人甚明。至於原告與被告久盈公司間就系 爭返還房屋事件訴訟之委任關係，依原告主張固係由被告 林億全、何學興等2人與原告洽談決定，即使被告林億全 、何學興等2人曾表示被告久盈公司得由其等作主決定， 但是否與原告成立系爭返還房屋事件訴訟之委任關係，最 終仍應由被告久盈公司決定，被告林億全、何學興等2人 至多僅係相當於從中撮合之居間者而已，尚難認係系爭返 還房屋事件訴訟之委任契約當事人，故原告對被告馬中芳 等人應無上開律師酬金之請求權至明。又原告迄至本件言 詞辯論終結前並未提出任何積極證據證明被告馬中芳等3 人曾明示願就被告久盈公司對原告所負系爭返還房屋事件 訴訟之律師酬金債務負連帶給付責任，原告亦未提出被告 4人應對上開律師酬金負連帶債務之法律明文規定為何， 則原告依據民法委任及連帶債務等規定請求被告馬中芳等 3人應與被告久盈公司就上開律師酬金負連帶給付責任， 即無理由，應予駁回。 (三)原告主張與被告久盈公司約定就系爭返還房屋事件訴訟之 律師酬金，係以被告久盈公司因訴訟結果所獲利益3分之1 拆分予原告乙事，尚乏積極證據證明該約定已合法成立： 1、又民法第153條規定：「當事人互相表示意思一致者，無 論其為明示或默示，契約即為成立(第1項)。當事人對於 必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思 者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思 不一致時，法院應依其事件之性質定之(第2項)。」，而 契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相 表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第3人 為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表 示之一致者，仍不得謂契約並未成立(參見最高法院68年 台上字第1504號民事判例及84年度台上字第1374號民事裁 判等意旨)。且契約如因要約與承諾而成立者，其承諾之 內容必須與要約之內容完全一致(客觀上一致)，契約始能 成立；若當事人將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者 ，應視為拒絕原要約而為新要約(同法第160條第2項)，契 約尚不能成立(參見最高法院103年度台上字第1844號民事 裁判意旨)。據此可知，契約之成立須有要約與承諾2者意 思表示一致之事實始足當之，若無此事實，即契約尚未合 法成立，自不發生契約之效力。 2、原告雖主張與被告久盈公司約定就系爭返還房屋事件訴訟 之律師酬金，以被告久盈公司因訴訟結果所獲利益3分之1 拆分予原告乙節之成立時點為105年7月間(參見原告109年 2月20日準備書二狀，本院卷第1宗第227頁)，然為被告久 盈公司所否認，並以上情抗辯。本院認為依原告提出上揭 系爭返還房屋事件之起訴狀、委任狀、本院105年度重訴 字第23號民事判決及民事上訴狀等證據資料，可知原告係 於104年12月4日提起系爭返還房屋事件之民事訴訟，並於 105年1月29日提出第一審委任狀，嗣經審理後，系爭返還 房屋事件於105年7月13日為第一審判決，原告於105年7月 15日收受判決，而於105年7月27日提起第二審上訴，再於 105年10月18日提出第二審委任狀各情，是原告上揭主張 若屬真正，則原告於104年12月4日提起系爭返還房屋事件 訴訟時尚未與被告久盈公司約定第一審之律師酬金數額， ，迄至105年7月間提起第二審上訴時始與被告久盈公司為 上開約定，無異原告代理被告久盈公司提起系爭返還房屋 事件訴訟之第一審程序係屬「無償受委任」之免費性質， 此與一般律師接受訴訟當事人委任時通常先約定服務費用 (律師酬金)，甚至先行收取全額費用後始向法院提出起訴 書狀之常態不符，則原告此部分主張既屬變態事實，依前 揭民事訴訟法第277條前段規定，自應由主張該項有利於 己事實之原告負舉證責任。本院曾於109年2月3日言詞辯 論期日當庭就原告108年12月30日準備書狀內容詢問原告 訴訟代理人上開約定究竟成立於何時？原告訴訟代理人答 稱：「應係於104年12月以前，但具體時間要再跟當事人 確認。」，本院再詢問：「原告指稱本院105年度重訴字 第23號民事判決駁回請求後，被告久盈公司不服提起上訴 ，兩造再商議決定上開報酬拆分方式，則這個商議成立時 間有可能是104年嗎？」，原告訴訟代理人答稱：「105年 度重訴字第23號事件起訴日期為104年12月4日」等語(參 見本院卷第1宗第205、206頁)，足見原告最初係主張上開 約定成立時點為104年12月4日以前，事後改稱為105年7月 間即系爭返還房屋事件第一審判決後、提起第二審上訴時 ，原告此部分主張已前後不一致，而被告久盈公司復自始 否認有何上揭拆分報酬之約定存在，且迄至本件言詞辯論 終結前，原告並未提出任何積極證據資料證明其與被告久 盈公司確於105年7月間達成上開拆分報酬約定之合意，原 告此部分主張即難遽信為真正。 3、原告又主張除系爭返還房屋事件訴訟之律師酬金外，另台 糖權利金事件之律師報酬亦採同一拆分方式，被告久盈公 司既不爭執台糖權利金事件之報酬給付，且依被證3計算 表所示，該報酬計算方式既將系爭返還房屋事件之第一、 二審裁判費扣除，可見當時與被告久盈公司間確有系爭返 還房屋事件之律師酬金，以被告久盈公司因訴訟結果所獲 利益3分之1拆分予原告之約定等情，亦為被告久盈公司所 否認，並以上情抗辯。本院認為原告既為執業律師，其與 當事人間就各委任事件之律師酬金欲如何約定，本屬契約 自由範圍，而就同一當事人間之不同委任事件，其律師酬 金是否採同一方式計算報酬，在欠缺書面契約為佐證之情 形，自應由主張該項有利於己事實之原告先負舉證責任， 待原告盡其舉證責任後，被告久盈公司始就其抗辯事實負 舉證責任，亦如前述，故縱令被告久盈公司不爭執台糖權 利事件係以台糖公司退還金額扣除相關稅捐後拆分3分之1 予原告作為報酬，但不當然等於系爭返還房屋事件之律師 酬金亦採同一拆分方式給付，尤其依被告久盈公司抗辯而 原告不爭執之事實即「原告於104年間為台糖公司之委任 律師，原告知悉被告久盈公司標得上開台糖公司土地之地 上權及其上建物後，乃向被告久盈公司股東即被告林億全 、何學興等2人表示可幫被告久盈公司向台糖公司申請退 回權利金，並要求拆分台糖公司退回權利之3分之1」乙節 (參見被告民事答辯一狀，本院卷第1宗第128、129頁)， 參照被告久盈公司標得上揭台糖公司土地之地上權及其上 建物之時間點為104年7月22日，則原告受被告久盈公司委 任向台糖公司申請退還溢繳權利金之時點應為104年8月以 後之下半年期間，當時系爭返還房屋事件尚未起訴，而依 被告久盈公司提出被證1即台糖公司中彰區處105年11月4 日中月資字第1054202996號函及被證2折讓證明書(參見本 院卷第1宗第133、135頁)，可知被告久盈公司係於105年 11月4日以後始接獲台糖公司通知同意退還溢繳款項，此 際系爭返還房屋事件已提起第二審上訴，在臺中高分院審 理中，是依常情，被告久盈公司在接獲台糖公司上揭函文 以前，既不確定台糖公司是否同意退還權利金及數額為何 ，在客觀上是否可能於105年7月間與原告約定就系爭返還 房屋事件律師酬金拆分方式比照台糖權利金事件辦理，即 有疑問？再依被證3即被告久盈公司提出台糖權利金事件 拆分報酬予原告之計算式，其中涉及是否應扣除該2筆法 院規費繳款(即系爭返房屋事件之第一、二審裁判費)，此 攸關原告與被告久盈公司間當時約定應扣除款項之內容為 何？原告於105年11月28日受領被告久盈公司所為台糖權 利金事件拆分報酬588209元時，就被告久盈公司之計算金 額並無異議，足認被證3計算式係屬正確無誤，而原告為 具有法律專業智識之執業律師，不可能不知道即使台糖權 利金事件與系爭返還房屋事件係採相同之拆分報酬方式， 但上開2事件分屬不同之委任事件，律師酬金自應分別計 算，而不應將上開2事件之報酬計算混為一談，原告於105 年11月28日受領上揭588209元時卻不向被告久盈公司表示 對計算式及金額之異議，甚至於106年10月間再受領被告 久盈公司交付120160元支票時，亦未對被告久盈公司表示 不同意見，卻於事隔2年後始對被告久盈公司提起本件訴 訟請求給付系爭返還房屋事件之律師酬金差額，並援引被 證3計算表作為證據資料，本院審酌卷內證據資料，認為 原告既自承「實情為本來並未約定台糖權利金案之收入應 先給付松懋返還房屋訴訟之裁判費，而係於分配台糖權利 金時，被告林億全、何學興自行主張應先扣除」等語(參 見本院卷第1宗第154頁)，益見原告當時即認為被證3計算 表記載之計算式與約定不符，事後卻援引與事實不符之被 證3計算表認為係就系爭返還房屋事件約定拆分報酬之有 力佐證，即為本院所不採。 4、至原告提出原證6同意書，其上固記載被告久盈公司同意 委由原告辦理台糖權利金事件及系爭返還房屋事件訴訟， 於該2事件辦理結果有利於被告久盈公司時，被告久盈公 司同意以各該利益計算3分之1為律師酬金，扣除必要稅費 後給付予原告等情，惟為被告久盈公司所否認，並以上情 抗辯。本院認為原告既自承原證6同意書係其自行製作之 私文書，其上並無被告久盈公司法定代理人之簽名或蓋章 ，亦未蓋用被告久盈公司印章，更未簽署日期，該同意書 內容已為被告4人否認，而原告復未提出其他積極證據證 明其與被告久盈公司確有如該同意書內容之合意存在，則 該同意書內容對被告久盈公司自不生效力甚明。 (四)另被告久盈公司抗辯稱其與原告約定系爭返還房屋事件之 第一審律師酬金為50000元，並於104年9月15日匯款50000 元充為系爭返還房屋事件之第一審律師酬金乙節，雖為原 告所否認，並主張被告久盈公司於上開日期匯款50000元 係委任原告辦理上揭強制執行事件之酬金等情。本院認為 被告久盈公司既有委任原告為系爭返還房屋事件第一、二 審訴訟代理人之情事，依常情，被告久盈公司即有給付該 訴訟事件第一、二審律師酬金予原告之義務，但本院僅能 依卷內證據資料認定原告與被告久盈公司就系爭返還房屋 事件拆分報酬之約定不成立，原告不得請求被告久盈公司 給付按系爭返還房屋事件因訴訟結果所獲利益拆分3分之1 之數額，故原告請求被告久盈公司給付報酬634萬6506元 之計算是否正確，即無再予論述之必要。 六、綜上所述，原告主張與被告久盈公司約定就系爭返還房屋事 件因訴訟結果所獲利益拆分3分之1予原告作為報酬乙事，因 缺乏積極證據證明與事實相符，無從認為上開約定確已成立 ，且系爭返還房屋事件訴訟之委任契約當事人為原告及被告 久盈公司，與被告馬中芳等3人無涉，且無任何證據足資證 明被告馬中芳等3人曾經明示就系爭返還房屋事件之律師酬 金願與被告久盈公司負連帶給付責任，故原告依民法委任契 約法律關係請求被告4人連帶給付643萬6506元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為 無理由，應予駁回。又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請 亦失其依附，併駁回之。 七、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資 料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，併此敘明。 八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如 主文。 中 華 民 國 109 年 8 月 3 日 民事第四庭 法 官 林金灶 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 8 月 3 日 書記官 張隆成