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109年度勞簡字第191號

原      告  盧惠美 

訴訟代理人  洪瑞霙律師(法律扶助)

被      告  昶安機械工業有限公司

法定代理人  郭昭霖 

訴訟代理人  王邵威律師

上列當事人間請求給付薪資差額等事件，本院於民國111年4月28日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應給付原告新臺幣119,929元及自民國110年1月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被告應提繳新臺幣9,375元至勞動部勞工保險局所設立原告

    之勞工退休金個人專戶。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告負擔40%，餘由原告負擔。

五、本判決第一、二項得假執行；但被告如分別以新臺幣119,929元、新臺幣9,375元為原告預供擔保後，各得免為假執行。

六、原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序部分：

    按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款定有明文。本件原告起訴時，原聲明請求：一、被告應給付原告新臺幣（下同）209,251元。二、被告應補提繳22,366元至原告之勞工退休金專戶。嗣於民國110年10月25日提出民事準備(二)狀，變更聲明：一、被告應給付原告 309,251元，及其中209,251元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘100,000元自110年10月22日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被告應補提繳11,117元至原告之勞工退休金專戶(本院卷一第438頁)。原告起訴後，雖變更、追加訴之聲明及請求權基礎，然被告並無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意變更、追加，且原告變更訴之聲明，核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，依照前揭規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告主張：

　㈠其自103年2月20日起受僱於被告，擔任電控工程師職務，兩造約定月薪制，每月月薪從最早每月33,000元，後逐步調整。嗣被告於109年3月31日通知原告將以勞動基準法(下稱勞基法)第11條第5款，於109年4月10日終止兩造勞動契約，並於109年4月10日分別撥款109年3月份薪資45,896元、資遣費119,046元、預告工資6,360元。因原告認薪資計算有應列入而未列入項目，兩造前於109年6月24日及109年7月13日分於臺中市政府勞工局進行勞資爭議調解而不成立。調解後被告再於109年7月20日補資遣費3,799元、加班費4,506元、特休未休工資4,896元及預告工資39,942元至原告之薪轉帳戶，惟原告認為縱補給上述金額後，仍有不足。

　㈡請求之項目及金額：

　⒈薪資差額：

　　原告103年2月初任職於被告時約定月薪為每月33,000元；103年5月起月薪調整為34,500元；103年11月起調整為35,500元；104年3月起調整為36,400元；106年1月起調整為37,150元；107年1月起調整為38,050元；108年1月起調整為39,100元；109年1月起月薪調整為39,850元。然被告於計算每月薪資時卻將加班費、伙食津貼(誤餐費)、節慶獎金、有結算未休的特別休假工資等不應列入薪資之項目計入。據此，原告比對各該月實際所領月薪，與上開各該月約定月薪之差額，認被告應給付原告工資差額77,769元。

　⒉特別休假工資差額：

　　被告於計算特別休假工資時，僅以本薪日給為基數計算，而未將績效津貼、工作津貼等項目列入計算，致使原告之特別休假工資有落差。而將上述津貼金額計入特休工資之計算基數後，試算各該月特別休假應領金額(特休日數*原告主張特休薪資基數)，再扣除各該月薪資明細上已計給之特休薪資(包含已休及年度結算未休)，合計各該月就特別休假工資尚有差額46,577元，而扣除被告前於109年7月20日撥款入原告薪轉帳戶「補特休未休」之金額4,896元，合計被告尚應給付原告特別休假工資41,681元。

　⒊延長工時工資部分：

　　被告公司加班薪資之計算方式，105年12月以前，係「日給乘以天數」；106年1月之後僅有總額，未見計算基礎；107年2月以後，始明確拆分2段，即前段加班時薪基數乘以前段加班時數，以及後段加班時薪基數乘以後段加班時數。然而，關於加班工資之基數，原告認為應該以正常工作8小時可獲得之報酬，即含本薪日給；績效津貼日給；工作津貼日給之合計數，作為每日正常工時8小時之工資，據以計算正常工時之每小時時薪，再區分前段(2小時以內)之加班，以1又1/3倍計算，後段(逾2小時)之加班，以1又2/3倍計算，並以薪資單明細上所載加班時數，計算各該月加班薪資，再扣除各該月薪資明細上已計給之加班薪資，合計各該月就加班薪資尚有差額14,739元，扣除被告於109年7月20日撥款入原告薪轉帳戶「補加班差」之金額4,506元，被告尚應給付原告延長工時工資 9,848元 。

　⒋資遣費差額：

　　被告有短給延長工時工資、特別休假工資、約定薪資等情，而108年10月至109年3月為期間，原告之平均工資應為43,746元。以此計算，資遣費應為134,398元。扣除被告前已於109年4月10日給付119,046元資遣費、109年7月20日補資遣費3,799元，被告尚應給付原告資遣費11,553元(計算式：134,398元-122,845元=11,553元)。

　⒌失業給付及職業訓練生活津貼短少：

　　原告已領取9個月之失業給付及6個月職業訓練生活津貼，惟因被告高薪低報，僅以36,300元為投保薪資，導致原告短少失業給付41,040元(計算式：4,560元*9月=41,040元)及職業訓練生活津貼27,360元(計算式：4,560元*6月=27,360元)，合計為68,400元(計算式：41,040元+27,360元=68,400元)。

　⒍勞工退休金差額：

　　原告任職期間被告依法應提繳175,006元之勞工退休金至原告之勞工退休金帳戶，扣除被告實際提繳金額163,889元，被告尚應補提繳11,117元至原告之勞工退休金專戶。

　⒎非財產上損害賠償：

　　被告於109年2月18日在未先與原告協商之情況下，即逕行公告自109年2月20日起將原告調為裝配員，由於前後兩份職務所需之專業技能、工作負荷及工作環境有巨大的差異，故導致原告徹夜難眠長達10天以上，原告僅能於109年2月19日與被告總經理進行協調，然被告調職之命令僅為逼迫原告自行離職之手段，為了不讓被告遂其目的，原告僅能於109年2月20日起勉為其難接受裝配員之工作，直到109年3月30日被告通知資遣後，始終結原告長達一個多月之煎熬，為此請求被告給付非財產上損害賠償100,000元。

　㈢並聲明：

　⒈被告應給付原告309,251元，及其中209,251元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘100,000元自110年10月22日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

  ⒉被告應補提繳11,117 元至原告之勞工退休金專戶。

　⒊願供擔保，聲請宣告假執行。

二、被告答辯：

  ㈠就原告主張之各項請求：

　⒈薪資部分：

　　原告若主張兩造有固定月薪之約定，就此有利於己之事實，應負舉證責任；且兩造間實無固定月薪之約定，原告之薪資計算是依據職等計算其本薪及公休日給，加計實際到廠日數之工作津貼，並按其實際到廠日數，參酌前一季廠商給予的回饋金及員工考核分數後，給予不定金額之績效津貼。而原告向勞動部就本件提起行政檢舉，該局曾函請被告提供相關資料參酌，而被告提供後，該局於109年7月20日、109年8月20日函覆被告審查結果，而該審查結果即是認定原告每月工資並無固定數額，而依據勞工退休金條例施行細則第15條第2項規定，以最近三個月工資之平均為準，而認定被告應申報之月提繳工資，是被告主張每月薪資並無固定數額為主管機關肯認。

　⒉特別休假工資部分：

　　績效獎金為雇主單方面為激勵員工士氣，按績效由盈餘抽取部分而發給，屬於獎勵、恩惠性給予，且按被告102年1月1日所制訂施行且公告於員工上下班打卡處之昶安機械工業有限公司員工薪資管理辦法(下稱薪資管理辦法)第10條第4、5項規定可知，相較於工作津貼作為工資之一部，績效津貼適用全廠員工，每季依前一季廠商回饋金核算各員工應分配之紅利，並參酌員工貢獻度及每月員工考核分數對照比例發放，應為獎勵、恩惠性給予，不應計入計算特別休假工資之項目之一。

　⒊延長工時工資部分：

　　因薪資管理辦法第10條第5項已明文揭櫫績效津貼非工資，不計入平日每小時工資，以作為加班費發給之項目，故被告認為應該僅以本薪日給、工作津貼日給之合計數，作為每日正常工作8小時之工資，並據以計算正常工時之每小時時薪。而原告主張其於103年4月、11月、12月各加班3.5、3、1小時，被告已給付1,250元，僅有差額7元；105年9月、10月、12月各加班3、18.5、12小時，被告已給付5,840元，溢付60元；106年延長工時為30小時，再延長工時為20小時，而原告106年本薪日給為705元、工作津貼為350元，共1,055元，則原告得請領之延長工時工資應為9,706元，而被告已給付9,673元，僅短少33元；107年延長工時為112小時、再延長工時為76小時，原告之本薪日給調整為735元，工作津貼日給調整為450元，合計為1,185元，則原告得請求之延長工時工資應為41,031元，被告已給付40,884元，僅短少147元；108年延長工時為71小時、再延長工時為30小時，原告之本薪日給調整為770元，工作津貼日給調整為450元，合計為1,220元，則原告得請求之延長工時工資應為22,149元，被告已給付22,061元，僅短少88元。綜上，原告任職期間被告僅有275元之延長工時工資未給付，惟被告為體恤員工已於109年7月20日以補給加班費之名義匯款4,506元至原告之薪轉帳戶，原告主張顯然無據。

　⒋資遣費差額：

　　依據勞動部勞工保險局認定原告108年10月至109年3月之工資分別為39,607元、38,599元、49,639元、35,249元、36,403元、42,706元(註薪資單該月份之記載為47,206元，42,706元應為誤載，惟該月工資有加計特休結算7,155元，參酌勞動部106年7月12日勞動條2字第1060131476號函，勞工於契約終止時仍未休完特別休假，雇主發給之特別休假未休日數之工資，因屬契約終止後之所得，得不併入平均工資計算，故計算平均工資時得扣除上開特休結算之7,155元)，從而原告平均工資應為34,379元，得請求之資遣費為119,587元，而原告已分別以資遣費名義匯款119,046元、3,799元予原告，已優於勞基法之規定，原告之主張，並無依據。

　⒌失業給付與職業訓練生活津貼部分：

　　依據前述勞保局函文顯示，原告辦理退保前六個月的投保薪資，除109年3月份應以41,000元為原告投保外，其餘月份均為42,000元，是以退保當月起前六的月的平均月投保薪資41,683元之百分之六十按月發給，原告請領之失業給付之差額應為48,447元，而原告請求68,400元，超過19,953元之部分應無理由。

　⒍勞工退休金部分：

　　兩造並未約定每月領取固定額月薪，且原告將不具工資性質之績效津貼納入每月薪資，始導致差額產生。勞工保險局前已將績效津貼、交通津貼等全數列入工資計算，命被告補繳勞工退休金差額，被告基於成本考量並未提起訴願，並已如數繳納，原告認仍有不足，顯屬誤會。

　㈡答辯聲明：

　⒈原告之訴駁回。

　⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本件兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下：

  ㈠兩造不爭執之事項：

  ⒈原告自103年2月20日起至109年4月10日止受僱於被告，擔任電控工程師。

  ⒉被告於109年3月31日以勞基法第11條第5款，通知將於109 年4月10日解雇原告，於109年4月10日分別給付45,896元(109年3月份薪資) 、119,046元(資遣費) 、6,360元(預告工資) ；嗣被告於109年7月20日再撥款3,799元補資遣費、4, 506元補延長工時工資、4,896元補特休未休工資、39,942元補預告工資。

  ⒊原告任職期間特別休假計給日數，即各月薪資單特休薪資天數欄位記載(參原告起訴狀附表一薪資表整理(6) 特休薪資計給天數、附表二薪資單所載特別休假計給日數欄位) 。

  ⒋原告任職期間之延長工時時數，即原告起訴狀附表一薪資單整理(9)加班薪資時數欄目、附表三加班薪資時數欄目。

  ⒌工作津貼為工資性質，延長工時工資計算應計入工作津貼。

  ⒍兩造同意以108年10月至109年3月作為原告平均工資計算期間。

  ⒎依照勞工保險局函復本院110年3月18日原告之勞退金專戶明細資料，被告自103年2月至109年4月合計提繳金額為163,889元。

  ⒏如認原告主張工作津貼、績效津貼屬於原告之每月正常工時工資項目，被告應給付之特休工資差額為41,681元 。

  ⒐如認原告主張工作津貼、績效津貼屬於原告之每月正常工時工資項目，被告應給付之平日延長工時工資差額為9,848 元。

  ⒑兩造同意於計算平均工資時扣除109年3月發給之特休結算之7,155元。

  ㈡兩造爭執之事項：

  ⒈兩造間工資約定為何?原告請求103年2月至109年3月間薪資差額77,769元，有無理由？

  ⒉原告請求特休工資差額41,681元，是否有理？

  ⒊原告請求平日延長工時工資差額9,848 元，是否有理由？

  ⒋原告請求資遣費差額11,553元，是否有理由？

  ⒌原告請求失業給付與職訓津貼損害賠償68,400元，是否有理由？

  ⒍原告請求被告提繳11,117元至勞保局所設立原告之退休金專戶，有無理由？

  ⒎原告依侵權行為法律關係請求被告給付精神慰撫金100,000 元，是否有理由？

四、得心證之理由：

　㈠績效津貼應屬於工資：

　⒈查，被告係雇用超過30人員工之企業等情，為被告所不爭執，則依勞基法第70條，工作規則應報請主管機關核備並公開揭示之，然被告僅向臺中市政府核備「昶安機械工業股份有限公司工作規則」並未核備被證一所揭薪資管理辦法，此有臺中市政府107年10月16日府授勞動字第1070241838號函在卷可稽（本院卷二第55頁），且據證人甲○○證述，薪資管理辦法並未讓個別員工簽收，且於主管會議上僅會就有修正之工作規則請單位主管佈達讓轄下員工翻閱等語(見卷二第42-43頁)，而本件薪資管理辦法既從未修正，在主管未要求員工翻閱上下班打卡處所有文件夾之情形下，難認原告有知悉薪資管理辦法之機會，則依上開說明，未經主管機關核備且未經公開揭示之工作規則，本院不認為能產生拘束原告勞動條件之效力。故被告辯稱薪資管理辦法第10條第5項已明文揭櫫績效津貼非工資，應得拘束原告，尚非可採，先予敘明。

　⒉而原告於任職期間，每月均領有不固定數額之績效津貼，從未間斷，此有薪資明細（本院卷一第59-95頁）為證。按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。而所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即，只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入工資。被告發給原告之績效津貼，於103年2月至103年9月間係依據工作天數發給，自103年10月開始每月給付6,008元不等之數額，嗣於104年8月起計算基準改為日給固定額乘以當月工作天數，足證績效津貼係原告受僱於被告之工作報酬，且在制度上有經常性，自屬工資。

　㈡工資差額：

　  按工資由勞資雙方議定之，勞基法第21條第1項本文定有明文。所謂議定，即由勞雇雙方商約協議定之，必雙方互相表示意思一致，其合意始告達成，而該合意之表示方法，無論其為明示或默示之意思表示，均不影響該議定之成立(最高法院101年度台上字第228號判決參照)。經查，原告所提被告於1111人力銀行之求才資料上載明月薪為32,000元至50,000元之區間，並無月薪定額之記載，已難據以推論出兩造確有固定月薪制之約定。又於103年2月原告開始任職被告之第一個月開始，薪資單中薪資有本薪、績效津貼、工作津貼、公休薪資、交通津貼等項目，其中本薪、績效津貼、公休薪資係分別依據工作天數、公休天數定額發給，至於工作津貼則每月領取不固定之數額，而有加班的月份，則另外依加班時數按比例給與上限1,000元之加班薪資，未見有定額33,000元之支給。又原告稱103年5月起薪資調整為34,500元，並以薪資單下側有工作津貼調整4,508元→6,008元之記載為證，然除該記載係何人於何時所為不明外，該月份之薪資項目工作津貼仍是記載5,507元，並非如下方記載變更為6,008元，在本薪、績效津貼、公休薪資未變動之情形下，難認於該月份兩造有如數加薪之約定；又原告稱於103年11月起工資調整為35,500元，然該月份之薪資細項未有任何變動，原告並未舉證以實其說；又於104年3月、106年1月、107年1月、108年1月及109年1月間原告之本薪、公休之日給確有調整，連帶導致整月領取之薪資數額調整，然該各該月份領取之數額，均非固定數額。是原告在職期間既從未領取固定數額之月薪，實難認兩造有如原告所稱之逐次月薪調整之約定。再者，原告自103年2月起受雇於被告，但長期依薪資單所示計薪方式受領不固定數額之薪資，且從未表示反對，應已默示同意該計薪方式，難認被告給付有不足額，從而，原告再請求給付不足額薪資云云，並無可採。

　㈢特別休假工資差額：

　　按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。依據勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。㈡前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。勞基法第38條第4項、第39條、勞基法施行細則第24條之1第2項分別定有明文。查兩造對於原告任職期間各月份發給之特別休假工資、日數(含已休及未休)均不爭執。惟本件被告計算原告之特別休假工資除計入本薪外，績效津貼、工作津貼均未列入。然如上所述，績效津貼及工作津貼既應計入工資之範圍，且被告就本院如認工作津貼、績效津貼屬於原告之每月正常工時工資項目時，被告應給付之特休工資差額為41,681元，並不爭執(見本院卷二第39、50頁)，足認原告確有如起訴狀附表二所示之特休工資未領取。從而，原告依勞基法第38條第4項、第39條規定，請求被告給付特別休假工資差額41,681元，核屬有據。

　㈣延長工時工資：　

　　查被告計算原告延長工時之工資，應以勞基法第2條第3款所定工資為基準，原告每月薪資總額除本薪外，績效津貼、工作津貼亦屬應列入計算工資之範圍，以計算延長工時工資，已如上述。經查，被告就本院如認原告延長工時工資應計入績效津貼、工作津貼時，被告應給付之平日延長工時工資差額為9,848元，並不爭執(見本院卷二第39、50頁)，足認原告確有如起訴狀附表三所示之延長工時工資未領取。從而，原告依勞基法第24條規定，請求被告給付延長工時工資差額9,848元，核屬有據。

　㈤資遣費：

　⒈按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1項亦有明文。

　⒉兩造合意以108年10月起至109年3月，作為計算原告離職前6個月平均工資之期間，而該期間原告依序領取薪資及上述應計入薪資各為41,039元（已領薪資39,607元＋特休未休工資差額1,276元＋延長工時工資差額156元）、39,721元（薪資38,599元＋特休未休工資差額957元＋延長工時工資差額165元）、44,171元（薪資43,639元＋延長工時工資差額532元）、37,163元（薪資35,249元＋特休未休工資差額1,914元）、37,679元（薪資36,403元＋特休未休工資差額1,276元）、40,051元（薪資47,206元-特休結算7,155元），此有薪資明細表、原告起訴狀附表一、附表二為證。據此計算，原告離職前6個月平均工資為39,971元（239,824元/6月＝39,971元；元以下四捨五入；下同）。

  ⒊被告於109年2月發給原告離職時之特別休假未休工資結算7,155元，為兩造所不爭執。惟勞工於契約終止時仍未休完特別休假，雇主所發給之特別休假未休日數之工資，因屬終止契約後之所得，不併入平均工資計算。故原告當月份已結算之特別休假未休工資7,155元及被告應補之特別休假工資差額6,380元均不計入平均工資。

　⒋經查，原告於勞動契約終止前之月平均工資為39,971元、工作年資為6年1月21日，依勞工退休金條例第12條第1項規定，原告得請求之資遣費為122,707元（39,971元×【6＋｛1＋21/31｝/12】/2＝122,707元)，扣除被告於109年4月10日、109年7月20日已給付原告之資遣費119,046元、3,799後，被告尚溢給138元，故原告此部分之請求，即屬無據。 

　㈥補提勞工退休金之部分：

　⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項定有明文。是雇主未依勞退條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工自得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶。次按於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數點第一位為限。勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效，為勞退條例第15條第1、2項所明定。復按依勞退條例第14條第1、3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準，勞退條例施行細則第15條第1、2項亦有明文。

　⒉細觀原告薪資明細，可知原告於任職期間因績效津貼數額不一，致其每月工資不固定，故應依前揭規定，於每年2月、8月計算如附表所示前3個月之平均工資，對照勞退金月提繳工資分級表，得出各月應申報月提繳工資，並自次月即3月、9月起調整，據此，計算出被告應提繳之勞退金金額與被告實際提繳之金額及其間之差額，而計算後，被告提撥金額尚不足9,375元（計算式：173,264元-163,889元=9,375元）。

　⒊因此，原告請求被告補提繳勞工退休金9,375元至原告之勞工退休金個人專戶，自屬有理由。逾此部分之請求，即屬無據。

　㈦失業給付與職訓生活津貼之損失：

　⒈按被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練，於受訓期間，每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60發給職業訓練生活津貼，最長發給6個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9 個月。另按職業訓練生活津貼係指向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練，於受訓期間為補助其生活所需而發給之給付。故請領「職業生活津貼」應以①被保險人非自願離職，已向②公立就業服務機構辦理求職登記，經該機構③安排參加全日制職業訓練，並④受訓中為其要件，並於受訓期間，每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資60%發給職業訓練生活津貼，最長發給六個月。另被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資10%加給給付或津貼，最多計至20%。又被保險人於離職退保後二年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記。離職證明文件，係指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明，其取得有困難者，得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之，此為就業保險法第11條第1項第3款、第19條第1項、第19條之1第1項、第25條第1項、第3項分別明文規定。同法第38條第3項規定：「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」。次按月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人薪資以件計算者，其月投保薪資，以由投保單位比照同一工作等級勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報者為準。被保險人之薪資，如在當年2月至7月調整時，投保單位應於當年8月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知保險人。其調整均自通知之次月一日生效，勞工保險條例第14條第1項、第2項定有明文。依就業保險法第40條規定，上開規定於就業保險準用之。

　⒉經查，原告於109年4月10日離職，以每年2月、8月申報調整投保薪資，離職當月起前6個月之月投保薪資如附表所示均為43,900元，惟被告短報原告月投保薪資為36,300元，依照前揭規定，原告得請領之失業給付、職業訓練生活津貼差額應為68,400元（43,900-36,300元×60%×15個月＝68,400元）。

  ⒊因此，原告依就業保險法第38條第3項規定，請求被告賠償失業給付、職業訓練生活津貼短少之損害68,400元，為有理由。

  ㈧精神慰撫金：

　　按人格權受侵害時，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第18條第2項、第195條第1項分別定有明文。依照前揭規定，僅民法第195條第1項所定之人格權受侵害，始得請求加害人賠償非財產上之損害。經查，原告未能提出被告於110年2月18日之調職命令係為逼迫原告自請離職及前後兩份職務，確有造成人格權受侵害結果之證據，則原告請求被告給付精神慰撫金100,000元，即屬無據。

　㈨按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項、第203條亦有明文。原告對被告請求特別休假工資、延長工時工資，均屬給付有確定期限之債權，被告依法應於各月份發放工資時或各特別休假年度終了時發給，失業給付與職業訓練生活津貼短少損害，則屬給付無確定期限之債權，經原告提起本件民事訴訟，且起訴狀繕本已於110年1月20日送達被告，此有送達證書（109年度勞簡移調字第97號卷第17頁）為憑，被告迄未給付，自應負遲延責任。因此，原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即110年1月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬有據。

五、綜上所述，原告依勞動契約、侵權行為法律關係，勞基法、勞工退休金條例、就業保險法之法律規定，請求：㈠被告應給付原告119,929元（41,681元＋9,848元＋68,400元＝119,929元），及自110年1月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告應提繳9,735元至勞動部勞工保險局所設立原告之勞工退休金個人專戶；為有理由，應予准許。至原告逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。　

六、按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行。勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本判決原告勝訴部分，既屬就勞工之給付請求，所為雇主敗訴之判決，依照前揭規定，應依職權宣告假執行，並同時宣告被告提供相當擔保金額後，得免為假執行。兩造雖均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，然兩造所為宣告假執行或免為假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行及被告提供相當之擔保金後免為假執行，惟既已依職權宣告，自不另為准駁之諭知。至於原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　2 　　日

                    勞動法庭    法  官　莊毓宸

正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　2 　　日

                                書記官　劉欣怡