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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　109年度勞訴字第69號 原　　　告　林郁恩 訴訟代理人　洪瑞霙律師（法扶律師） 被　　　告　瀚騰有限公司 法定代理人　廖易紳（原名：廖振洋） 上列當事人間給付薪資等事件，本院於109 年11月24日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣94,119元，及自民國109 年5 月12日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 被告應補提繳新臺幣11,182元至原告之勞工退休金專戶。 被告應開具非自願離職證明書予原告。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之77，餘由原告負擔。 本判決第一、二項得假執行。但被告如以新臺幣105,301 元為原 告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第2 、3 、7 款定有明文。本件原告起訴聲明原 為：「被告應給付原告新臺幣（下同）193,013 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息。被告應補提繳24,634元至原告之勞工退休金專戶。 被告應開具非自願離職證明書與原告」；嗣於訴狀繕本送 達被告後，於民國109 年6 月16日具狀就訴之聲明第一項部 分變更聲明為：「被告應給付原告276,173 元，及自本書狀 （即民事擴張請求暨陳述意見狀）繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息」（見本院卷第173 至175 頁）；復於本院109 年8 月18日及109 年9 月22日言詞辯論 期日以言詞變更聲明第一項為：「被告應給付原告267,421 元，及自民事擴張請求暨陳述意見狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年百分之5 計算之利息」（見本院卷第311 頁、第 325 頁）；再於109 年11月24日具狀變更聲明第一、二項為 ：「被告應給付原告124,895 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被告應補 提繳11,992元至原告之勞工退休金專戶。」（見本院卷第37 1 至395 頁），上開聲明第一、二項之變更，核屬減縮應受 判決事項之聲明，與前揭規定並無不合，應予准許。 貳、實體事項： 一、原告起訴主張： ㈠原告自107 年10月17日起至108 年10月31日止，受僱於被告 公司。被告公司係經營交友聯誼服務，原告擔任客服業務人 員，兩造約定每月薪資為基本工資加計伙食費（按出席日數 ，每日30元計給），並按照個人業績扣除目標業績後之一定 比例計給獎金，但業績如未達目標即倒扣薪資，於次月10日 發薪；正常工時為13:00 至21:00 ，每週一例假，另排休4 日（可排半日休假，上休時間為13:00 至16:30 ，下休時間 為16:30 至21:00 ）。被告要求員工上、下班均需打卡，遲 到、缺勤、未打卡等均會扣薪，並要求員工不得於國定假日 排休，且國定假日上班及平日加班均不發給加班費，又經常 不按時發給薪酬，對於業績要求不達標即扣薪，原告一度因 壓力萌生辭意，經被告慰留同意原告於108 年7 月請假休息 （無薪），於108 年8 月再回復上班。然因被告仍不按時給 付薪資，兩造原約定薪資於次月10日發放，108 年9 月工資 遲至同年10月30日始轉帳發放，且自員工薪資中扣除之員工 勞、健保自付額，卻欠繳勞保、健保之保險費用，亦未依原 告薪資覈實投保、提繳勞工退休金。原告乃於108 年10月17 日依勞動基準法第14條第1 項第5 款規定，以LINE通訊軟體 向被告公司法定代表人廖易紳表示公司內部狀況沒有處理好 （積欠員工薪資），預告於同年月31日終止兩造間勞動契約 ，並於同年月18日向廖易紳表示欲請特休假，但廖易紳則表 示無法給休，僅同意用假換錢等語。嗣原告與同事於108 年 11月14日申請勞資爭議調解，經社團法人台中市勞資關係協 會於108 年12月4 日召開勞資爭議調解會議，原告請求短付 工資、加班費、資遣費、國定假日及特休未休工資、勞、健 保勞退補提繳、未覈實投保高薪低報之損失及開立非自願離 職證明書等，然兩造無法達成共識而調解不成立。 ㈡原告請求項目及金額如下： ⒈被告公司積欠原告107 年10月、107 年11月及108 年2 月之 工資，以基本工資各22,000元、22,000元、23,100元為計算 ，原告自得依兩造間之勞動契約，請求被告給付積欠工資共 計56,100元。 ⒉原告於被告公司任職期間，有如附表一所示之加班情形，總 計延長工時2,327 分鐘，被告公司均未給付延長工時工資， 原告自得依勞動基準法第24條規定，請求被告公司給付平日 延長工時工資4,977 元。 ⒊原告任職期間107 年10月17日至108 年10月31日，期間計有 13日國定假日，但被告經營交友聯誼活動，除除夕春節4 日 給假外，餘均不准休假，亦不予補休，且亦未給付加班費， 原告自得依勞動基準法第39條規定，請求被告補給付9 日之 國定假日工資6,893 元。 ⒋原告自107 年10月17日起任職於被告公司，自108 年4 月17 日起即有3 日特別休假，自108 年10月17日起即有7 日特別 休假，但於離職前均未休假，則依勞動基準法第38條、第39 條規定，原告自得請求被告給付以基本工資23,100元計算之 10日特別休假未休工資7,700 元。 ⒌兩造間之勞動契約既經原告依勞動基準法第14條第1 項第5 款規定，自109 年10月31日起終止，則依勞工退休金條例第 12條規定，原告自得請求被告給付按平均薪資42,235元計算 之資遣費21,985元。 ⒍原告任職期間，被告未依原告薪資覈實為原告投保勞工保險 ，以每年2 月、8 月申報調整薪資，以申報前3 個月平均薪 資所落在之投保薪資級距為投保，自調整次月即3 月、9 月 生效，而依原告之實際薪資，原告於107 年間月投保薪資應 為22,000元，108 年1 至8 月月投保薪資為23,100元，自10 8 年9 月起月投保薪資則應調整為45,800元，故離職前6 個 月平均投保薪資為30,667元。惟被告卻僅自107 年12月21日 起始為原告以每月基本工資投保勞工保險，於108 年10月31 日退保，而原告自108 年10月31日非自願離職仍失業迄今， 且已向就業服務中心登記求職並申請失業給付，然因原告未 依原告薪資覈實為原告投保勞工保險，致原告之失業給付金 額每月短少4,540 元，則以原告失業給付最長可領得6 個月 計算，原告自得依就業保險法第38條規定，請求被告給付失 業給付短少之損害27,240元。 ⒎原告任職被告公司期間為自107 年10月17日起至108 年10月 31日止，被告卻自107 年12月21日起至108 年10月30日止， 為原告以每月基本工資提繳勞工退休金，期間合計僅提繳8, 756 元之勞工退休金。然依原告之實際薪資，原告於107 年 間月提繳工資應為22,000元，108 年1 至8 月月提繳工資為 23,100元，自108 年9 月起月提繳工資則應調整為45,800元 ，總計原告在職期間，被告應為原告提繳之勞工退休金金額 為20,748元，扣除原告實際提繳之8,756 元，該短少之提繳 退休金差額11,992元，原告自得依勞工退休金條例第31條規 定，請求被告補提繳至原告之勞工退休金專戶。 ㈢非自願離職證明書： 原告自被告離職既屬非自願離職，依勞動基準法第19條、就 業保險法第11條第3 項規定，原告自得請求被告發給非自願 離職證明書。 ㈣爰依兩造間勞動契約、勞動基準法第24條、第38條、第39條 、第19條、勞工退休金條例第12條、第31條及就業保險法第 11條第3 項、第38條之規定，請求被告給付上開積欠之工資 56,100元、加班費4,977 元、國定假日工資6,893 元、特別 休假未休工資7,700 元、資遣費21,985元、失業給付差額27 ,240元，合計124,895 元，及補提繳11,992元至原告個人之 勞工退休金專戶，並開立非自願離職證明書等語。並聲明： ⒈被告應給付原告124,895 元，及自起訴狀繕本送達翌日即 109 年5 月12日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 。⒉被告應補提繳11,992元至原告之勞工退休金專戶。⒊被 告應開具非自願離職證明書予原告。⒋原告願供擔保，請准 宣告假執行。 二、被告則以：原告於107 年10月、11月期間，均屬工讀性質， 故被告公司沒有製作其薪資明細，嗣原告於107 年12月開始 擔任正職，被告公司即有製作其薪資明細。原告108 年2 月 份之薪資為23,100元，扣除應負擔之勞、健保費用後為22,2 67元，該月份薪資被告公司業已發放，有原告簽名之薪資明 細可證。原告每月薪資為基本工資、伙食津貼加計獎金（導 覽費），原告底薪原為22,000元，後來調整為23,100元，獎 金則視當月業績而定，因此乃依原告底薪數額投保勞、健保 ，並提繳勞工退休金。被告公司不會要求原告加班，亦有與 原告協議特別休假天數為7 日。其後原告於108 年5 月1 日 與被告公司改簽訂承攬契約，原告工作內容雖然沒有改變， 但是上班時間彈性從中午12點到下午1 點，可以排上休、下 休，也可以不用來，薪資則變更為沒有底薪，但業績獎金計 算標準變高。原告任職期間，被告公司確有拖欠其108 年9 月份之薪資，被告公司原與原告約定9 月份薪資，於108 年 11月10日連同10月份薪資一併發放，但因兩造理念不合，原 告於108 年10月31日離職，故被告公司已於108 年10月31日 給付原告108 年9 、10月之薪資。又被告公司雖有欠繳勞保 費，但勞工保險局告知只要傳真有自原告薪資扣抵勞保費之 明細給該局即可，不會影響原告申領勞工保險給付之權益， 且原告為自請離職，不符失業給付之請領條件等語，資為抗 辯。並答辯聲明︰原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項（見本院卷第311至316頁）： ㈠原告自107 年10月17日起至108 年10月31日止，任職於被告 公司。 ㈡原告各月薪資如下：①107 年10月薪資按基本工資22,000元 計算，為11,000元。②107 年11月薪資為22,000元。③107 年12月薪資為22,000元。④108 年1 月薪資為23,100元。⑤ 108 年2 月薪資為23,100元。⑥108 年3 月薪資為58,095元 ⑦108 年4 月薪資為38,444元。⑧108 年5 月薪資30,167元 。⑨108 年6 月薪資為98,347元。⑩108 年7 月薪資因原告 留職停薪1 個月，沒有支薪。⑪108 年8 月薪資為54,000元 。⑫108 年9 月薪資為41,197元。⑬108 年10月薪資為29,6 97元。 ㈢兩造於108 年5 月1 日簽訂承攬契約書。 ㈣被告公司之常態性員工薪資結構為底薪、伙食津貼、業績獎 金。 ㈤被告公司積欠108 年1 月、5 月、7 月及108 年11月至109 年1 月之勞工保險保險費未繳納與勞工保險局，但於原告在 職期間，被告均有自原告薪資中扣繳原告應負擔之勞工保險 費。 四、本院之判斷： ㈠原告主張被告公司未依約按時給付薪資，且自員工薪資中扣 除之員工勞、健保自付額，卻欠繳勞保、健保之保險費用， 亦未依原告薪資覈實投保、提繳勞工退休金，原告即於108 年10月17日依勞動基準法第14條第1 項第5 款規定，預告於 108 年10月31日終止兩造間之勞動契約。依兩造間勞動契約 、勞動基準法第24條、第38條、第39條、第19條、勞工退休 金條例第12條、第31條及就業保險法第11條第3 項、第38條 規定，被告應給付原告積欠之107 年10月、11月及108 年2 月工資計56,100元、如附表一所示平日加班費4,977 元、10 日之特別休假未休工資7,700 元、9 日之國定假日工資6,89 3 元、資遣費21,985元及失業給付短少之損害27,240元，並 補提繳11,992元至原告個人之勞工退休金專戶，暨開立非自 願離職證明與原告等語。惟為被告所否認，並以前揭情詞置 辯。故本件應審究者，即為：⒈兩造間之契約關係，是否自 108 年5 月1 日起即由僱傭契約關係變更為承攬契約關係？ ⒉兩造間之契約關係，係因原告自請離職而於108 年10月31 日終止，抑或係因原告於108 年10月17日依勞動基準法第14 條第1 項第5 款規定，預告於108 年10月31日終止而終止？ ⒊原告依兩造間勞動契約之法律關係，請求被告給付107 年 10月、11月及108 年2 月工資計56,100元，有無理由？⒋原 告依勞動基準法第24條規定，請求被告給付平日加班費4,97 7 元，有無理由？⒌原告依勞動基準法第39條規定，請求被 告補給付9 日之國定假日工資6,893 元，有無理由？⒍原告 依勞動基準法第38條規定，請求被告給付10日之特別休假未 休工資7,700 元，有無理由？⒎原告依勞工退休金條例第12 條規定，請求被告給付資遣費21,985元，有無理由？⒏原告 依勞工退休金條例第31條規定，請求被告補提繳11,992元至 原告之勞工退休金專戶，有無理由？⒐原告依就業保險法第 38條規定，請求被告給付失業給付短少之損害27,240元，有 無理由？⒑原告依勞動基準法第19條、就業保險法第11條第 3 項規定，請求被告發給非自願離職證明書，有無理由？茲 分別論述之。 ㈡兩造間之契約關係，是否自108 年5 月1 日起即由僱傭關係 變更為承攬契約關係？ ⒈稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他 方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人 約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付 報酬之契約，民法第482 條及第490 條第1 項分別定有明文 。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從 屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報 酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的， 受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類 之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。 而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人 只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間 無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約 ，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573 號判決 參照）。 ⒉再按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱 用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關 勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係而具有從屬性之 契約，勞動基準法第2 條第1 款、第2 款、第6 款分別定有 明文。復參酌勞動基準法施行細則第7 條第1 款、第11款及 第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作 有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞 工係在「從屬關係」下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷 勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性 之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從 屬。「人格上之從屬」指勞工提供勞務之義務履行受雇主之 指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動 過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支 配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人 不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加 以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。「經濟 上從屬性」指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生 存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由 雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資 料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動 契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。「組織上從 屬性」所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於 雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則 或程序性規定。而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義 務給付實際情形，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契 約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之， 應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。換言之，是否屬 於勞動契約，應以當事人間勞務供給契約於提供勞務時有無 時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主 有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性 ，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。 ⒊本件原告自107 年10月17日起受僱於被告公司，負責婚友服 務之銷售，薪資為底薪加計伙食津貼，並依當月業績計給獎 金（導覽費），被告亦為原告投保勞、健保及提繳勞工退休 金之事實，有原告勞工保險投保資料及已繳納勞工個人專戶 明細資料附卷足憑（見本院卷第79至80頁、證物袋），且為 兩造所不爭執。嗣兩造於108 年5 月1 日簽訂承攬契約，固 有該承攬契約在卷可稽（見本院卷第161 至163 頁），然本 件原告原受僱於被告公司，從事婚友服務之銷售，嗣與被告 公司簽訂系爭承攬契約後，其工作內容與未簽訂承攬契約前 之工作內容相同，為被告所自認（見本院卷第147 至148 頁 ）；參諸原告於簽訂系爭承攬契約後，仍需至被告公司打卡 上、下班（108 年6 月份未打卡3 天遭扣薪300 元），且上 、下班時間亦須遵守被告公司規定，每週一全體員工例休， 每月排休4 日，可排休之上休時間為13時至16時30分，下休 時間為16時30分至21時，請病假須提供證明，事假則需提前 於2 天前告知，並需與被告公司其他員工配合排休等情，有 被告公司108 年10月分之員工缺勤排程、原告108 年6 月份 薪資明細及原告上下班打卡紀錄附卷可稽（見本院卷第51頁 、第153 頁、第209 至229 頁），復為兩造所不爭執（見本 院卷第203 至204 頁）；又被告公司於與原告簽訂承攬契約 後，其自108 年5 月份起發給原告之薪資項目，仍與108 年 5 月前之薪資項目相同，均包含底薪、伙食津貼及獎金項目 ，且被告公司亦仍繼續為原告投保勞、健保至108 年10月31 日，並按月自原告薪資中扣取其應每月負擔之勞、健保應負 擔費用833 元，亦有原告之勞工保險投保資料及被告公司提 出之原告薪資明細在卷足憑（見本院卷第85頁、第149 至15 7 頁）。綜上各節，可知原告任職被告公司期間，其工作內 容並無因簽訂系爭承攬契約而有實質變動，仍須自己提供勞 務，無從假手於他人，亦不能支配勞務給付之具體內容，此 勞務給付係依賴被告公司付給工資，且按月依其工作情形領 取，在組織上仍隸屬於被告公司，工作上復受被告公司工作 規則之拘束，並非單純為自己之營業而勞動，亦無須負擔自 己營業之風險，乃納入被告公司組織體系內與其他人分工合 作，是無論在人格上、經濟上及組織作用上，均從屬於被告 公司，與一般承攬契約係為自己之營業之目的，重在工作之 完成，且除定作人基於契約所生之協力義務外，不受定作人 之干預及指揮調度等情形俱有明顯之不同。是揆諸前揭說明 ，兩造間雖於108 年5 月1 日簽訂系爭承攬契約，但兩造之 契約關仍屬僱傭契約關係，而非承攬契約關係甚明。 ⒋綜上所述，兩造間雖於108 年5 月1 日簽訂「承攬契約書」 ，但原告於系爭承攬契約簽訂後，對被告公司提供勞務仍具 有人格、組織及經濟上之從屬性，是依系爭契約之內容及性 質，兩造間仍應屬僱傭契約，而非承攬契約關係，洵無疑義 。 ㈢兩造間之契約關係，係因原告自請離職而於108 年10月31日 終止，抑或係因原告於108 年10月17日依勞動基準法第14條 第1 項第5 款規定，預告於108 年10月31日終止而終止？ ⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止契 約，勞動基準法第14條第1 項第5 款定有明文。原告主張被 告遲延發放108 年9 月份薪資，未依約於同年月10日給付9 月份薪資等情，為被告所自認（見本院卷第369 頁），則被 告既有不依勞動契約給付工作報酬之情事，原告於108 年10 月17日與被告法定代理人對話時，以「我可以做到月底就好 ，我沒有辦法再公司內部沒有處理好的情況下繼續當業務.. . 」等語，依勞動基準法第14條第1 項第5 款規定，終止兩 造間之勞動契約，自屬有據。 ⒉被告雖抗辯原告係自請離職云云，並提出離職申請書為證（ 見本院卷第333 頁）。然原告否認該離職申請書上最後在職 日「108 年10月31日」為其所填載，並陳稱原告曾於108 年 8 月23日提出最後在職日期欄位空白之離職申請書申請離職 ，但因被告公司法定代理人慰留，原告放假休息幾天後即回 被告公司上班，被告提出之該離職申請書上即為其當時離職 申請所提出之離職申請書，該離職申請書上最後在職日期「 108 年10月31日」應係遭臨訟逕自變造填載者等語。經查， 證人張靜瑩於本院結證：伊自107 年至108 年8 月31日期間 ，係擔任被告公司之電銷人員，108 年8 月中旬，伊與原告 、訴外人徐筱啡均因未領到應領的薪水，而向被告提出離職 申請書，當時伊與原告、徐筱啡係一起遞交離職申請書，伊 將原告的離職申請書壓在伊的離職申請書上，所以伊有看到 原告的離職申請書上的「最後在職日」欄位係空白，後來因 老闆慰留，原告與徐筱啡有留下來，伊則堅持離職等語（見 本院卷第326 至329 頁）；參以被告提出之該姓名為「林郁 恩」、填表日期「108 年8 月23日」之離職申請書，其上「 最後在職日」欄位雖填載有「108 年10月31日」等文字，但 該「108 年10月31日」等文字之筆跡、墨色（黑色），與其 他欄位填載之文字筆跡、墨色（藍色），以肉眼觀之即明顯 可見兩者並不相同，是原告主張該離職申請書係其於108 年 8 月23日提出離職申請時所提出者，當時該最後在職日欄位 係屬空白，且其當時亦因被告法定代理人慰留而未離職等語 ，應可採信。則被告嗣於本院訴訟中提出之該填載最後在職 日「108 年10月31日」之離職申請書，是否確為原告所填載 而屬真正，實非屬堪疑，而被告就此部分文書之真正，復未 能提出任何證據舉證以實其說，依民事訴訟法第57條規定， 自難認此部分文書係屬真正。被告據以抗辯原告係自請離職 云云，要非足採。 ㈣原告依兩造間勞動契約之法律關係，請求被告給付107 年10 月、11月及108 年2 月工資計56,100元，有無理由？ ⒈按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實 ，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因 清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀 民事訴訟法第277 條之規定自明（最高法院28年渝上字第19 20號民事判例要旨參照）。本件被告對於原告主張107 年10 月薪資按基本工資22,000元計算，為11,000元；107 年11月 薪資為22,000元；108 年2 月薪資為23,100元乙情並不爭執 ，僅抗辯其業已清償，然此為原告所否認，參諸前揭說明， 應由被告就清償之事實負舉證責任。 ⒉被告就已給付原告108 年2 月薪資乙節，業已提出經原告於 「員工簽章」欄位簽名之108 年2 月薪資明細單為證（見本 院卷第149 頁）。原告雖否認該「員工簽章」欄位之「林郁 恩」為其簽名，然該108 年2 月份薪資明細單「員工簽章」 欄之林郁恩簽名，與原告不爭執真正之108 年8 月份薪資單 「員工簽章」欄之「林郁恩」簽名（見本院卷第155 頁、第 181 頁）及原告於109 年5 月28日在本院當庭書寫之「林郁 恩」簽名，經以肉眼辨識，其運筆、筆順等各類筆跡特徵， 均極為相似，原告否認其真正，尚難採信。是被告抗辯其業 已給付原告108 年2 月份薪資等語，自堪採信。至原告107 年10月及107 年11月份薪資部分，被告既未能舉證以證明其 確已為清償，被告抗辯其已給付原告107 年10月及11月份薪 資云云，自非可採。從而，原告請求被告給付107 年10月及 11月份薪資共計33,000元，即屬有據，應予准許；其餘逾此 範圍之請求，則屬無據，不應准許。 ㈤原告依勞動基準法第24條規定，請求被告給付平日加班費4, 977 元，有無理由？ ⒈按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時 數不得超過84小時；又雇主延長勞工工作時間者，其延長工 作時間之工資依左列標準加給之：㈠延長工作時間在2 小時 以內者，按平日每小時工資額加給1/3 以上。㈡再延長工作 時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3 以上； 勞動基準法第30條第1 項、第24條第1 款、第2 款分別定有 明文。 ⒉原告主張兩造約定之上班時間為13時至21時，業據其提出員 工缺勤排程為證。被告雖辯稱原告上下班時間為12時至21時 云云（見本院卷第146 頁），但亦陳稱因很多人都會在上班 時間用餐，故被告公司表示如果要這樣，不論在家或在公司 用餐，就在13時以前用完餐及打掃完畢，從13時開始上機等 語（見本院卷第315 頁），足見原告主張兩造約定之上班時 間為13時至21時，應可採信。 ⒊經比對原告出勤打卡紀錄之結果，原告自108 年2 月1 起至 108 年10月31日止之延長工時時間詳如附表一所示，則原告 請求被告公司給付此部分延長工時之加班費，自屬有據。被 告公司雖抗辯其不會要求原告加班云云。惟按出勤紀錄內記 載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行 職務，109 年1 月1 日施行之勞動事件法第38條定有明文； 又除別有規定外，本法於施行前發生之勞動事件亦適用之， 同法第51條第1 項亦定有明文。準此，雇主如主張勞工係未 經其同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作 時間計算者，應提出反對之證據以推翻上述推定。而被告就 原告如附表所示延長工時時間並無加班必要性部分，既未能 舉證以實其說，其所辯要無可採，自應依法給付此部分延長 工時之加班費。 ⒋再原告如附表一所示延長工時時間總計為2,327 分鐘，經換 算為38.78 小時，則原告請求被告給付按108 年度基本工資 23 ,100 元計算之延長工時加班費4,964 元（23,100÷30÷ 8 ×38.78 ×1.33=4,964），核屬有據，其餘逾此部分之請 求，則屬無據。 ㈥原告依勞動基準法第39條規定，請求被告補給付9 日之國定 假日工資6,893 元，有無理由？ ⒈按第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假 及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經 徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性 關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。勞 動基準法第39條亦有明文。準此，依勞動基準法規定，第36 條所定之例假、休息日、第37條所定之國定假日休假及第38 條所定之特別休假，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者， 工資應加倍發給，至其他請假日工作則應依其工時計付延長 工時工資。 ⒉經查，本件原告任職被告公司期間，國定假日計有1 月1 日 開國紀念日、2 月4 日農曆除夕、2 月5 日至2 月7 日農曆 春節初一至初三、2 月28日和平紀念日、4 月4 日兒童節、 4 月5 日民族掃墓節、5 月1 日勞動節、6 月7 日端午節、 9 月13日中秋節、10月10日國慶日，共計12日國定假日，有 中華民國108 年政府機關辦工日曆表暨紀念日及節日實施辦 法附卷可稽。而依原告出勤紀錄所示，原告除2 月4 日農曆 除夕、2 月5 日至2 月7 日農曆春節初一至初三、5 月1 日 勞動節、6 月7 日端午節有放假未上班外，其於國定假日均 有上班，故原告任職期間計有國定假日6 日未休而上班工作 。 ⒊另勞動基準法第39條規定：雇主經徵得勞工同意於休假日（ 國定假日或特別休假）工作者，工資應加倍發給，所稱加倍 發給，係指假日當日工資照給外，再加發1 日工資。本件由 被告所提原告薪資明細單，無法認定原告國定假日並未支薪 ，因此，依前揭說明，國定假日之「加倍發給」，係指假日 當日工資照給外，再加發1 日工資。則以原告主張之按108 年起基本工資23,100元計算，原告得請求之國定紀念日、節 日未休之工資為4,620 元（計算式：23,100÷30×6 ＝4,62 0 ）。則原告請求被告給付國定紀念日、節日未休工資計4, 620 元，亦屬有據，應予准許。其餘逾此部分之請求，則屬 無據，不應准許。 ㈦原告依勞動基準法第38條規定，請求被告給付10日之特別休 假未休工資7,700 元，有無理由？ ⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者， 三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年 未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五 、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每 一年加給一日，加至三十日為止。前項之特別休假期日，由 勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個 人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第1 項所定 之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。 勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇 主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞 延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之 日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日 及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工 工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本 條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。 」，勞動基準法第38條定有明文。 ⒉原告主張其受僱期間，並未休過特別休假等語，為被告所不 爭執，並有原告與被告法定代理人之對話紀錄在卷可稽（見 本院卷第55頁）。而原告自107 年10月17日起受僱於被告， 迄離職日108 年10月31日，扣除108 年7 月留職停薪1 個月 期間之工作年資，特別休假日數應為3 日，原告主張其特別 休假日數為7 日，應有違誤。則以原告未休之特別休假日數 3 日，按原告主張之以108 年度基本工資23,100元計算，原 告得請求被告給付之特別休假3 日未休之工資為2,310元（ 23,100÷30×3=2,310 ）。故原告請求被告給付其特別休假 未休工資2,310 元，亦屬有據，應予准許。其餘超過此部分 之請求，則屬無據，不應准許。 ㈧原告依勞工退休金條例第12條規定，請求被告給付資遣費21 ,985元，有無理由？ 按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用勞工退休 金條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十四條規 定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二 分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以 發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條規定 。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內 發給，勞工退休金條例第12條第1 項、第2 項分別定有明文 。本件兩造間之勞動契約，業經原告依勞動基準法第14條第 1 項第5 款之規定，於108 年10月31日合法終止，已如前述 。而原告係自107 年10月17日起受僱被告，期間108 年7 月 份留職停薪1 個月，嗣自108 年11月1 日離職日起算（該日 不計入），往前回溯6 個月止，其離職當月、前第1 、2 、 3 、4 、5 月份之薪資，分別為29,697元、41,197元、54,0 00元、0 元、98,347元、30,167元，加總除以6 後，即為原 告之月平均薪資。據此計算，原告之月平均薪資應為42,235 元【計算式：（29,697+41,197+54,000+0+98,347+30,167） ÷6=42,235，小數點以下四捨五入（下同）】。又原告自10 7 年10月17日開始任職於被告公司至108 年11月1 日離職日 止，扣除留職停薪1 個月，其資遣年資為11個月又16天，資 遣基數為119 /248【新制資遣基數計算公式：( ( 年+(月+ 日÷當月份天數) ÷12) ÷2 】，故原告得請求被告公司給 付之資遣費為20,266元（計算式：42,235×119/248=20,266 ）。原告逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。 ㈨原告依勞工退休金條例第31條規定，請求被告補提繳11,992 元至原告之勞工退休金專戶，有無理由？ ⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之 勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ，勞工 退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。依同條 例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足 額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求 損害賠償。查勞工退休金專戶內之本金及累積收益屬勞工所 有，僅於符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前 ，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提 繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益 ，勞工之權益受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請 求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇 主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回 復原狀。 ⒉又勞工退休金條例第14條第1 項、第2 項、第15條及勞工退 休金條例施行細則第15條第1 項、第2 項分別規定：於同一 雇主或依第7 條第2 項、第14條第3 項自願提繳者，1 年內 調整勞工退休金之提繳率，以2 次為限。調整時，雇主應於 當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月 1 日起生效。勞工之工資如在當年2 月至7 月調整時，其雇 主或所屬單位應於當年8 月底前，將調整後之月提繳工資通 知勞保局；如在當年8 月至次年1 月調整時，應於次年2 月 底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1 日起生效；依本 條例第14條第1 項及第3 項規定提繳之退休金，由雇主按勞 工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申 報；勞工每月工資如不固定者，以最近3 個月工資之平均為 準。 ⒊本件原告之薪資結構為底薪、伙食津貼、業績獎金，而業績 獎金則係依其當月銷售之婚友服務業績而定，每月之薪資並 非固定，是原告每年3 月至8 月止之月投保薪資，應以前一 年11月、12月及當年1 月平均薪資依分級表換算計；每年9 月起隔年2 月止之投保薪資，則應按當年5 月、6 月、7 月 平均薪資依分級表換算計之。是依上開規定被告應為原告提 撥之勞退金應如附表二所示，總計被告應為原告提撥199,38 元之勞工退休金，而被告於原告之勞退金專戶僅為原告提撥 8,756 元，此有原告之勞工退休金個人專戶資料在卷為憑（ 見本院卷第79頁至第80頁），準此，被告未依勞退條例之規 定，按月提繳或足額提繳勞工退休金，損害原告勞工退休金 專戶之本金及累積收益，使原告之財產受有損害，原告請求 被告依該條例第31條第1 項規定，將未提繳或未足額提繳之 金額11,182元（計算式：19,938－8,756 ＝11,182）繳納至 其退休金專戶，以回復原狀，核屬有據，應予准許，逾此部 分則無足採，應予駁回。 ㈩原告依就業保險法第38條規定，請求被告給付失業給付短少 之損害27,240元，有無理由？ 按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月 平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6 個月。但申 請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關 核發之身心障礙證明者，最長發給9 個月；投保單位違反本 法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起 ，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額 ，處十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本 法規定之給付標準賠償之，就業保險法第16條第1 項、第38 條第1 項分別定有明文。而所謂月投保薪資，依勞保條例第 14條第1 項規定，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額 ，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資。查原告 依勞動基準法第15條第1 項第5 款規定，終止兩造勞動契約 後，自屬非自願離職，而原告向勞工保險局申請就業保險失 業給付，勞保局核准發給按其離職退保當月起前6 個月平均 月投保薪資23,100元之百分之60計算之失業給付，有勞工保 險局109 年11月64日保費欠字第10960278080 號函附卷可憑 （附本院卷第375 至376 頁）；又原告退保當月前6 個月之 月薪詳如附表二所示，其退保前6 個月即108 年4 至6 月、 8 月至10月之投保薪資依勞工保險投保薪資分級表之規定應 分別為23,100元、23,100元、23,100元、23,100元、45,800 元、45,800元，故其退保當月前6 個月之平均月投保薪資為 30,667元【（23,100+23,100+23,100+23,100+45,800+45,80 0 ）÷6=30,667】，是原告主張因被告將其投保薪資以多報 少，致其得依就業保險法請領失業給付短少27,240 元【（ 30,667－21,300）×60％×6 ＝27,240】，即屬有據，原告 請求被告賠償，尚無不合。 原告依勞動基準法第19條、就業保險法第11條第3 項規定， 請求被告發給非自願離職證明書，有無理由？ 按就業服務法第11條第3 項規定，本法所稱非自願離職，指 被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離 職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條 規定各款情事之一離職；另勞動契約終止時，勞工如請求發 給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19 條亦定有明文。本件兩造間之勞動契約既係經原告依勞基法 第14條第1 項第5 款規定而為終止，符合「非自願離職」要 件，依上開說明，原告依勞動基準法第19條規定，請求被告 發給非自願離職證明書，亦屬有據。 綜上所述，原告請求被告給付積欠之107 年10月及11月份薪 資共計33,000元、延長工時加班費4,964 元、國定紀念日、 節日未休工資4,620 元、特別休假未休工資2,310 元、資遣 費20,266元、失業給付短少損害27,240元，總計94,119元（ 33,000+ 4,964+4,620+2,310+20,266+ 27,240=90,090 元） ，並補提繳11,182元至原告個人勞工退休金專戶，暨出具非 自願離職證明書與原告，洵屬有據，應予准許。其餘逾此範 圍之請求，即無理由，不應准許。 四、從而，原告依兩造間勞動契約之法律關係、勞動基準法第第 19條、第24條、第38條、第39條、勞工退休金條例第12條、 第31條及就業保險法第11條第3 項、第38條規定，請求被告 給付94,119元，及自起訴狀繕本送達翌日即109 年5 月12日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並補提繳11,1 82元至原告之勞工退休金專戶，暨開具非自願離職證明書予 原告，均有理由，應予准許。至其餘逾此部分之請求，則為 無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 六、又法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權 宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將 請求標的物提存而免為假執行。勞動事件法第44條第1 項、 第2 項亦有明文。本件原告如主文第1 、2 項所示勝訴部分 ，既屬就勞工之給付請求，所為被告敗訴之判決，依勞動事 件法第44條第1 項、第2 項規定，應依職權宣告假執行，並 同時宣告被告提供相當擔保金額後，得免為假執行。原告雖 陳明願供擔保，聲請宣告假執行，然此部分所為宣告假執行 之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束 ，仍應逕依職權宣告假執行及被告提供相當之擔保金後免為 假執行，惟既已依職權宣告，自不另為准駁之諭知。又主文 第3 項命被告發給非自願離職證明書部分，性質上係屬命被 告為一定意思表示之給付之訴，依強制執行法第130 條第1 項規定，須待判決確定時始視為自確定時被告已為意思表示 ；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之 法律效果，即可達執行之目的，如許宣告假執行，將使債務 人即被告意思表示之效力提前發生，與上開法條規定不合， 自屬不適於宣告假執行，原告此部分假執行之聲請於法不合 ，應予駁回。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附 麗，亦應併予駁回之。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 109 年 12 月 18 日 勞動法庭 法 官 劉惠娟 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 12 月 18 日 書記官 趙振燕 附表二： ┌────┬───────┬────┬───────┬─────┬───────┐ │年月份 │原告薪資數額 │每三個月│勞工退休金級距│被告應提繳│勞工保險投保薪│ │ │ │平均薪資│ │退休金金額│資級距 │ ├────┼───────┼────┼───────┼─────┼───────┤ │107/10月│11,000 │ │22,000 │660 （1,32│ 22,000 │ │( 107 年│ │ │ │0 ×15/30=│ │ │10月17日│ │ │ │660 ） │ │ │至107 年│ │ │ │ │ │ │10月31日│ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ ├────┼───────┼────┼───────┼─────┼───────┤ │107/11月│22,000 │ │22,000 │1,320 │ 22,000 │ ├────┼───────┼────┼───────┼─────┼───────┤ │107/12月│22,000 │ │22,000 │1,320 │ 22,000 │ ├────┼───────┼────┼───────┼─────┼───────┤ │108/1月 │23,100 │ │23,100 │1,386 │ 23,100 │ ├────┼───────┼────┼───────┼─────┼───────┤ │108/2月 │23,100 │33,550 │23,100 │1,386 │ 23,100 │ ├────┼───────┼────┼───────┼─────┼───────┤ │108/3月 │58,095 │ │23,100 │1,386 │ 23,100 │ ├────┼───────┼────┼───────┼─────┼───────┤ │108/4月 │38,444 │ │23,100 │1,386 │ 23,100 │ ├────┼───────┼────┼───────┼─────┼───────┤ │108/5月 │30,167 │ │23,100 │1,386 │ 23,100 │ ├────┼───────┼────┼───────┼─────┼───────┤ │108/6月 │98,347 │ │23,100 │1,386 │ 23,100 │ ├────┼───────┼────┼───────┼─────┼───────┤ │108/7月 │ 0 │留職停薪│ 0 │ 0 │ 0 │ ├────┼───────┼────┼───────┼─────┼───────┤ │108/8月 │54,000 │55,652 │23,100 │1,386 │ 23,100 │ │ │ │( 4 至6 │ │ │ │ │ │ │月平均薪│ │ │ │ │ │ │資) │ │ │ │ ├────┼───────┼────┼───────┼─────┼───────┤ │108/9月 │41,197 │ │57,800 │3,468 │ 45,800 │ ├────┼───────┼────┼───────┼─────┼───────┤ │108/10月│29,697 │ │57,800 │3,468 │ 45,800 │ ├────┴───────┴────┴───────┼─────┼───────┤ │合 計 │19,938 │ │ └─────────────────────────┴─────┴───────┘