裁判書系統

109年度建字第136號

原      告  蕭吉本即鉅府工程行

訴訟代理人  黃銘煌律師

複 代理 人  劉富雄律師（嗣後解除委任）

            張焜傑律師

被      告  睦昇營造股份有限公司

法定代理人  郭毓民

訴訟代理人  洪崇欽律師

複 代理 人  許煜婕律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國111年5月20日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣60萬5370元，及自民國109年10月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔56％，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣20萬1790元供擔保後，得假執行；但如被告以新臺幣60萬5370元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）102萬8943元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，嗣於民國110年1月20日具狀將其聲明更正為：被告應給付原告108萬3943元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第251頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，符合上揭規定，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：兩造於108年10月25日簽訂承攬契約，由原告承包施作被告「孟然居透天住宅新建工程」之模板工程（下稱系爭工程或系爭工程契約）。系爭工程原始約定之總工程款為2050萬7025元，後因兩造合意追加地基工程，故將總工程款調整為2081萬3669元。系爭工程之付款情形詳如【附表一】所示，被告迄今仍有下列工程款尚未給付原告：①依系爭工程契約付款辦法第2點所示，結構體吊線、打石完成、模板運離工地後支付總工程款5％。就此項5％工程款，兩造嗣於109年7月8日另行達成核退協議並簽訂協議同意書（下稱系爭協議同意書），其中第1條約定模板運離、螺桿夾板清除後核退其中3％（62萬4410元，被告已支付），第2條約定內、外牆打石由原告負責處理，吊線、黏邊條及補厚費用與泥作佐垣企業有限公司（下稱佐垣公司）協議完成並取得協議書後核退另外2％（41萬6273元，被告未支付）。就打石部分，兩造又達成變更協議，改由被告委請其他廠商負責施作打石，再由原告支付此項費用，而目前打石工程已全數完工。就內牆泥作補厚部分，原告已支付18萬元予佐垣公司，並由佐垣公司法定代理人張天柱之子訴外人張文展出具簽收單。就外牆泥作部分，原告已於109年8月12日與佐垣公司達成協議並簽訂協議書（下稱被證2協議書）。由此觀之，系爭協議同意書第2條之付款條件已成就，被告自應核退2％保留款41萬6273元予原告。②系爭工程施作期間，被告曾要求原告聘請點工，進行拆裝模板、打地基、牆面修改、樓梯牆修改等事項，合計112.5工，被告僅給付其中33工，仍有79.5工尚未給付；另被告為裝拆外圍圍牆之模板，另請原告聘請點工，共17工。點工明細詳如【附表二】所示。上列點工共計96.5工，每工單價為2,800元，是被告應給付原告點工費用27萬0200元【計算式：2,800元/工＊96.5工＝27萬0200元】。③被告給付原告第1期至第16期工程款時，有依系爭工程契約第16條扣留清潔費用合計21萬6470元，具體扣款項目詳如【附表三】所示。又被告給付原告第3、6、10、13期工程款時，另有依系爭工程契約所附工地安全衛生管理規則第3條扣留罰款合計18萬1000元，具體罰款項目詳如【附表三】所示。然被告無法舉證證明系爭工程有原告造成之清潔維護費用，亦無法舉證證明原告所屬工人有違反系爭工程契約之工地安全衛生管理規則，故以上扣款均屬無據，是原告得依民法第490條規定請求被告給付上開扣留之清潔費用及罰款合計39萬7470元【計算式：清潔費用21萬6470元＋罰款18萬1000元＝39萬7470元】。為此，爰①依系爭協議同意書第2條之約定，請求被告核退2％保留款41萬6273元、②依系爭工程契約第8條及所附價目表，請求被告給付點工費用27萬0200元、③依民法第490條之規定，請求被告給付扣留之清潔費用及罰款共39萬7470元。以上三項工程款合計108萬3943元等語。並聲明：（一）被告應給付原告108萬3943元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：①原告就系爭工程打石部分並未完工，被告已自費委請拾域開發企業有限公司、強聖工程行、聖佑工程行完成打石工程。另原告就外牆泥作補厚部分亦未與佐垣公司協議完成並取得協議書。故系爭協議同意書第2條所載之付款條件尚未成就，被告自毋庸核退2％保留款41萬6273元予原告。原告主張兩造有變更協議，改由被告委請其他廠商負責施作打石，再由原告支付此項費用，被告否認之。退步言之，倘若法院採信原告上開所謂變更協議之主張，則被告支付廠商之打石費用即應由原告負擔，被告得以合計139萬0725元之打石費用主張抵銷。另被證2協議書上有記載原告應支付予佐垣公司之外牆泥作補厚費用42萬元應從原告保留於被告之保留款5％中扣除後交予佐垣公司，故即便被告須核退2％保留款41萬6273元予原告，亦應扣除上開外牆泥作補厚費用42萬元。②就點工費用部分，系爭工程契約所附價目表已載明每工單價為2,700元，原告主張每工單價為2,800元應屬無據。關於原告所提之點工證明單據，被告就本院卷一第65、71、73、75、77、79、81、83、85、87、89、91、93、95、97、99、103、105、107、111、113頁所示部分之形式真正不爭執，就其餘單據之形式真正則有爭執。再者，原告所提之上開點工證明單據，僅能證明原告雇用之代工有出工，不能證明被告指示原告施作。此外，原告所提之上開各次點工，均屬模板本身之問題，故依系爭工程契約「三、其他說明」第10點之約定，均不得以點工計價。③原告施作系爭工程之過程中，有施工不良、垃圾未處理等情事，被告始逕派工處理，並依系爭工程契約第12、16條之約定，將衍生之費用從應付原告之各期工程款中代為扣除，是被告扣款共21萬6470元於法有據。再者，原告所屬工人於施工過程中，另有未戴安全帽、飲用酒精性飲料、隨地便溺等情事，已違反系爭工程契約所附工地安全衛生管理規則第1條第1、2項、第2條第1項之約定，是被告自得依該規則第3條扣留罰款共18萬1000元。況且，被告給付各期工程款予原告時，在每期之估驗請款單上均有載明扣款金額，原告均有同意扣款，並未提出異議，今原告改稱被告無端扣款，自不足採。被告以上扣款合計39萬7470元，均有理由等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本件經兩造整理並簡化爭點，其結果如下（見本院卷二第423─426頁、第496頁，另配合判決書製作修飾部分文字）：

【不爭執事項】

（一）兩造於108年10月25日簽訂承攬契約，由原告承包施作被告「孟然居透天住宅新建工程」之模板工程（系爭工程），本院卷一第25─59頁（原證1）均屬系爭工程之契約內容。

（二）系爭工程原始約定之總工程款為2050萬7025元，後因兩造合意追加地基工程，故將總工程款調整為2081萬3669元，價目表及付款辦法如本院卷一第43頁所示。

（三）兩造於109年7月8日簽訂之系爭協議同意書（見本院卷一第61頁，即原證2），形式真正不爭執。

（四）本院卷一第259─264頁所示對話譯文，內容之真正不爭執，其中劉鵬飛為被告之工程部所長。

（五）關於系爭工程之內、外牆打石：

   1、被告已委由拾域公司、聖佑工程行、強聖工程行完成施工，並支付此部分之費用完畢。

   2、就被告委請上開3家廠商打石之工數及支付之確切金額，兩造有爭執。

（六）關於系爭工程之內、外牆泥作補厚：

   1、內牆泥作補厚已由佐垣公司施工完成，費用為18萬元，原告已支付給佐垣公司並由張文展簽收（見本院卷一第223頁，即原證10）。

   2、外牆泥作補厚已由佐垣公司施工完成，費用為42萬元（如本院卷一第239頁〈即被證2〉協議書所示），張天柱有代表佐垣公司在該協議書上簽名，但原告並未簽名。

（七）原告所提出之點工證明單據（原證4、5）中，本院卷一第65、71、73、75、77、79、81、83、85、87、89、91、93、95、97、99、103、105、107、111、113頁所示部分之形式真正兩造不爭執，其餘部分被告有爭執。

（八）關於被告歷次給付工程款時所為之扣款：

   1、被告給付原告第1期至第16期工程款時，有代扣合計21萬6470元之工程款，具體扣款項目詳如【附表三】所示；每期之扣款金額在各期估驗請款單上均有記載（見本院卷一第127─155頁，即原證7）。

   2、被告給付原告第3、6、10、13期工程款時，有扣罰款合計18萬1000元，具體罰款項目詳如【附表三】所示。

（九）被告迄今已給付原告之工程款金額為總工程款之93％，扣除前項所列之扣款金額。

（十）關於系爭工程之履行階段，目前原告尚未二次進場。

【爭執事項】

（一）核退2％保留款41萬6273元：

   1、原告依系爭協議同意書第2條之約定，請求被告核退總工程款2％之保留款41萬6273元，有無理由？

   2、關於系爭工程之內、外牆打石，兩造有無變更協議，改由被告委請他人施作，再由原告負擔費用？若有，被告得否以其所支付之內、外牆打石費用139萬0725元，主張扣抵？

   3、被告得否以應付佐垣公司之外牆泥作補厚費用42萬元，主張扣抵？本院卷一第239頁協議書（即被證2）所謂「由5％保留款中扣除後交予佐垣公司」，所指為何？

（二）點工費用27萬0200元：

   1、原告得請求被告給付之每工金額及點工數量，各為何？

   2、被告辯稱依系爭工程契約「三、其他說明」第10點，本院卷一第65─117頁所列施工（原證4、5），不得以點工計價，有無理由？

   3、原告依系爭工程契約第8條及所附價目表，請求被告給付點工費用27萬0200元，有無理由？

（三）被告扣留之清潔費用扣款及罰款共39萬7470元：

   1、被告依系爭工程契約第12、16條，扣款清潔費用21萬6470元，有無理由？

   2、被告依系爭工程契約所附工地安全衛生管理規則第3條，扣罰款18萬1000元，有無理由？

   3、原告依民法第490條之規定，請求被告給付被告所扣之工程款共39萬7470元（清潔費用扣款21萬6470元＋罰款18萬1000元），有無理由？

四、得心證之理由

（一）原告依系爭協議同意書第2條之約定，請求被告核退2％保留款41萬6273元，為無理由：

   1、依系爭工程契約付款辦法第2點之約定，被告應於「結構體吊線、打石完成、模板運離工地後」，支付原告總工程款5％之保留款（見本院卷一第43頁）。針對此項5％保留款，兩造於109年7月8日另行達成核退協議，並簽訂系爭協議同意書（見本院卷一第61頁），其中第1條約定「模板運離、螺桿夾板清除後」核退其中3％（62萬4410元，被告已支付），第2條約定「內、外牆打石由原告負責處理，吊線、黏邊條及補厚費用與泥作佐垣企業有限公司協議完成並取得協議書後」核退另外2％（41萬6273元，被告未支付）。由此觀之，原告請求被告核退剩餘2％保留款41萬6273元，必須舉證證明系爭協議同意書第2條所示之付款期限已成就。

   2、經查，原告並未親自完成系爭工程之打石部分，為原告所不爭執，但原告係主張兩造就該部分有達成變更協議，改由被告委請其他廠商負責施作打石，再由原告支付此項費用。就此，被告工務部所長劉鵬飛以證人身分到庭證稱：內、外牆打石原本是原告負責處理，後來原告沒有處理，因為他資金不足，叫我們自己先處理打石的部分，這部分的錢再從他們的工程款中扣除，我們叫了好幾家公司進場施作打石，現在打石已經全部完成了等語（見本院卷一第398─399頁）。衡諸劉鵬飛為被告所屬員工，其所證述之內容卻與原告之主張一致，足認原告主張兩造就打石部分有達成變更協議乙節，堪予採信。惟依兩造變更後之協議，被告委請其他廠商完成打石工程後，原告仍有義務支付被告此項費用。劉鵬飛對此證稱：原告沒有支付被告打石費用，原告一開始說他沒有錢支付，所以後續都是我們支付的，按照工程慣例，在保留款不動的情況下，原告應該支付這筆費用給被告，但這些費用都是由被告代墊，原告一直沒有給付給被告等語（見本院卷一第399頁）。由此觀之，本件打石工程雖已由其他廠商完成施作，然原告迄今仍未支付被告此項費用，應認原告仍未履行變更協議後之義務，故系爭協議同意書第2條所示之付款期限尚未成就。

   3、準此，系爭協議同意書第2條所示之付款期限既未成就，則原告依系爭協議同意書第2條之約定，請求被告核退2％保留款41萬6273元，自屬無據。

（二）原告依系爭工程契約第8條及所附價目表，請求被告給付點工費用27萬0200元，於20萬7900元之範圍內為有理由：

   1、依系爭工程契約所附之價目表，點工之單價為每工2,700元（見本院卷一第43頁）。原告主張每工單價為2,800元云云，與契約書記載之約定顯然不符，自嫌無據。又原告所舉之點工證明單據下方雖有「每工價格2,800元」之手寫記載（見本院卷一第65頁），然原告訴訟代理人劉富雄律師於本院準備程序期日自承該部分為其所自行註記（見本院卷一第230頁），故該手寫註記自無從證明原告之主張為真。準此，系爭工程之點工單價為每工2,700元，要無疑問。

   2、按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。本件原告所提之點工證明單據（見本院卷一第65─117頁），被告對本院卷一第65、71、73、75、77、79、81、83、85、87、89、91、93、95、97、99、103、105、107、111、113頁所示部分之形式真正不爭執（見不爭執事項（七）），故上開證明單據所載之工數共93工，自得採計。另被告雖對本院卷一第117頁所示估價單之形式真正有爭執，然本院審酌上開估價單上「劉鵬飛」之簽名筆跡與系爭協議同意書上「劉鵬飛」之簽名筆跡（見本院卷一第61頁）極為相似，而被告對於系爭協議同意書之形式真正既不爭執（見不爭執事項（三）），則可認定本院卷一第117頁所示估價單亦為被告所屬員工劉鵬飛所親簽，故其上所載之工數17工亦得採計。至於本院卷一第67、69、101、109、115頁所示證明單據5份，因被告對其形式真正有爭執，而原告經本院闡明後（見本院卷二第372頁），迄未舉證證明上開5份證明單據有經被告所屬員工簽認，是上開5份證明單據所載之工數共19.5工，均不得採計。基上，原告所主張之點工工數中，本院予以採認者合計110工【計算式：93工＋17工＝110工】，再扣除原告自承被告已支付完畢之33工後，被告尚未給付原告之點工工數為77工【計算式：110工－33工＝77工】。

   3、被告雖辯稱，原告所提之上開點工證明單據，僅能證明原告雇用之代工有出工，不能證明被告指示原告施作云云。惟查，被告前員工賴奕成以證人身分到庭證稱：系爭工程有些工程是以點工方式施作，就是不含合約內的部分，就有點工的產生，伊簽名的文件是要證明模板工程有些是點工做，原告有出工，伊就要求點工，代包有出工來做，就請伊簽名證明他們有出工等語（見本院卷二第387頁），另被告前員工謝孟學亦到庭證稱：被告有要求原告點工，有做修改的東西，或者多出來的部分會請他們做點工等語（見本院卷二第391頁）。則被告上開所辯，自屬無稽。況且，本院所採認之點工證明單據既均經被告所屬員工簽認，且為原告所持有，殊難想像其上所載之點工並非被告指示原告施作之部分。

   4、被告另辯稱，原告所提之各次點工均屬模板本身之問題，故依系爭工程契約「三、其他說明」第10點之約定，均不得以點工計價云云。查證人賴奕成、謝孟學雖均證稱，原告所提之點工證明單據中，有部分點工係肇因於原告施工錯誤等語（見本院卷二第387─389頁、第391─393頁）。然查，系爭工程契約「三、其他說明」第10點係約定「若屬乙方承攬工程之施工缺失修繕部分不得以點工計價，經甲方公司主管簽認後之點工不在此限」（見本院卷一第47頁）。再交互對照系爭工程契約第12條「檢驗監督」之約定可知，倘若系爭工程之施作過程中有可歸責於原告之施工缺失，原告依系爭工程契約第12條本有義務自行改善缺失並負擔衍生之費用，故可歸責於原告施工缺失所產生之點工費用，亦當應由原告自行吸收，原告殊無可能要求被告所屬員工出具點工證明單據之必要。系爭工程契約「三、其他說明」第10點後段既已清楚載明「經甲方公司主管簽認後之點工不在此限」，則經被告所屬員工簽認之點工證明單據，即屬應予計價之點工工數。準此，本院所採認之點工證明單據既均經被告所屬員工簽認，則依系爭工程契約「三、其他說明」第10點後段之約定，其上所載之工數均應計價，由被告給付原告。

   5、基上，原告依系爭工程契約第8條及所附價目表，得請求被告給付之點工費用為20萬7900元【計算式：每工2,700元＊77工＝20萬7900元】。

（三）原告依民法第490條之規定，請求被告給付扣留之清潔費用及罰款共39萬7470元，為有理由：

   1、本件被告歷次發放系爭工程前90％工程款予原告時，有陸續扣款，其中被告給付第1期至第16期工程款時，有代扣合計21萬6470元之工程款，具體扣款項目詳如【附表三】所示；另被告給付第3、6、10、13期工程款時，有扣罰款合計18萬1000元，具體罰款項目亦如【附表三】所示，以上均為兩造所不爭執（見不爭執事項（八））。被告雖辯稱，上開扣款21萬6470元乃以系爭工程契約第12條、第16條為據，另扣款18萬1000元則以系爭工程契約所附工地安全衛生管理規則第1條第1、2項、第2條第1項、第3條為據，然此為原告所否認，故應由被告就扣款事由存在之事實負舉證責任。簡言之，發包廠商欲扣留工程款時，必須自行設法保全證據，否則即須承擔訴訟上無法舉證之不利益。

   2、扣款21萬6470元部分：

　　⑴系爭工程契約第12條約定「檢驗監督：甲方所委派主任工程師、駐工地代表、檢驗人員及監工人員等得隨時監督及檢驗，乙方應予以各種必要之配合與方便，本工程在進行期間如發現材料不合、施工不良、或與圖面施工說明書不符之處，一經甲方通知當立即拆除重做，一切工料損失概由乙方負擔，前述通知三日內如乙方仍未動工，甲方得逕自派人動工處理，其費用及因而發生之損失概由乙方負擔，並加計三成管理費，逕自乙方工程款中扣除，乙方不得異議」；第16條約定「清潔維護：每日施工時，所產生之餘料或垃圾，應於當日收工時，將其置於工務所指示之位置，如三日內未處理，工務所得逕自僱工代為處理，以組工1800元/工、打石工（專業工）3000元/工、垃圾清運5000元/台，逕自乙方工程款中扣除，乙方不得異議」（見本院卷一第31、33頁）。

　　⑵被告辯稱原告施工之過程中，有上揭系爭工程契約第12、16條所載之扣款事由，無非係以點工明細表18份及所附單據為其主要論據（見本院卷一第305─363頁，細目詳見【附表三】）。惟查，上開文件或為被告自行製作之表單，或為被告提出之私文書，今原告已表明否認其形式、實質真正（見本院卷二第464頁），然被告並未舉證證明之，則上開文件自難為不利於原告之認定。被告又辯稱，被告給付各期工程款予原告時，在每期之估驗請款單上均有載明扣款金額，原告均有同意扣款，並未提出異議云云。查系爭工程第1期至第16期之估驗請款單上，雖於「代扣款」欄位均有註記被告各期扣款之金額（見本院卷一第127─155頁），然被告並未舉證證明各次扣款有經原告明示同意，而原告請款後未提出異議之事實，亦僅能評價為單純沉默，與默示同意尚屬有間。是被告上開所辯，委無足採。

   3、扣款18萬1000元部分：

　　⑴系爭工程契約所附工地安全衛生管理規則第1條第1、2項載明「一、安全方面：1、進入工地須戴安全帽。2、工地內嚴禁酗酒、賭博、打架、滋事。」第2條第1項載明「二、衛生方面：1、嚴禁隨地大小便，工地內定點設置廁所。」（見本院卷一第39頁）。

　　⑵經查，卷附工地現場照片無法證明原告所屬員工有未戴安全帽之情事（見本院卷一第157─161頁），另其餘照片亦僅顯示酒精鋁罐散落於地面，或地面上有不明液體之畫面（見本院卷一第163─173頁），無法與原告所屬員工建立任何聯結。另查，證人劉鵬飛雖證稱：被告發放工程款予原告時有扣款，扣款理由是清潔費用及施工時飲用酒精性飲料及工人便溺，其中酒精性飲料的部分是因為現場有發現一些空酒瓶，而便溺的部分是有抓到現行犯的情形才會扣款。如果抓到現行犯就會以現行犯罰款，但如果沒有抓到現行犯的情形則會讓各包商平均分攤此部分罰款。至於未戴安全帽部分，是監視器及相片上會顯示何人沒戴安全帽等語（見本院卷一第402─403頁）。然此為證人劉鵬飛之片面陳詞，既無其他客觀事證加以佐證，要難逕採。況所謂未抓到現行犯時由各包商平均分攤罰款之作法，完全缺乏契約上之根據，自非適法。而原告之工頭鄧振雄到庭作證時，對於原告所屬員工有無違規乙節，大多表示不清楚等語（見本院卷一第405─407頁），故亦無從證明原告施工時有如【附表三】所示之違規行為。

   4、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。關於系爭工程中原告業已完工之部分，依本院上開認定，被告未能舉證證明契約約定之扣款事由存在，故被告於【附表三】所為之各次扣款，均屬無憑。準此，原告依民法第490條第1項規定，請求被告給付所扣工程款合計39萬7470元【計算式：21萬6470元＋18萬1000元＝39萬7470元】，即為有據。　　　　　　

（四）被告不得以打石費用139萬0725元主張抵銷，亦不得以外牆泥作補厚費用42萬元主張抵銷：

   1、打石費用139萬0725元：

　　⑴被告雖陳稱，其支付拾域開發企業有限公司、強聖工程行、聖佑工程行之打石費用高達139萬0725元云云，並舉出點工明細表及派工單為證（見本院卷二第103─291頁）。然原告則質疑，上開打石費用有諸多均非原告應負責之範疇。

　　⑵查原告完成第一次工程後，於109年7月14日退場，此為被告所不爭執（見本院卷二第361─363頁），衡情被告在此之後始有委託其他廠商進場打石之必要，然被告所提打石派工單上記載之日期卻有諸多為109年7月14日以前（見本院卷二第113、155─181、209頁），則上開打石費用是否均為原告應負責之範疇？顯有疑問。經本院闡明後，兩造均稱就打石部分不聲請送鑑定（見本院卷二第371─372頁），被告既未舉證證明其所支出之打石費用139萬0725元皆為原告本應負責之範疇，則被告以此主張抵銷，自非可採。

   2、外牆泥作補厚費用42萬元：

　　⑴查被證2協議書上明文約定，原告承包被告之系爭工程，原告於109年8月12日與佐垣公司協商同意補貼外牆泥作補厚工資42萬元，「費用由鉅府工程行保留於睦昇營造股份有限公司之保留款5％中扣除後交予佐垣企業有限公司」（見本院卷一第239頁）。此處所謂「保留款5％」，係指系爭工程契約付款辦法第2點所載之保留款5％？抑或該付款辦法第3點所載之保留款5％？未臻明確。就此疑義，證人劉鵬飛具結證稱：被證2協議書上所載之「保留款5％」，係指第二次之5％，即第二次進場的那次等語（見本院卷一第401頁）。由此可知，被證2協議書之真意，乃指原告積欠佐垣公司之外牆泥作補厚費用42萬元，應於原告第二次進場後，由被告從最後依系爭工程契約付款辦法「第3點」應核退原告之5％保留款中扣除後，轉交予佐垣公司。而本件原告請求被告給付者，既非該5％保留款，則依上揭說明，被告自不得扣除外牆泥作補厚費用42萬元。

　　⑵況且，系爭協議同意書第3條明確敘明「內、外牆打石、泥作補貼費用合意為鉅府工程行與佐垣企業有限公司兩造自行處理，本公司不介入亦不負任何責任」（見本院卷一第61頁），可知外牆泥作補厚費用42萬元之債權債務關係乃直接存在於原告與佐垣公司之間，與被告無涉，被告依被證2協議書所負之義務，僅係於核退最後保留款5％時，單純代原告將該筆42萬元扣除後「轉交」予佐垣公司而已。另佐垣公司法定代理人張天柱到庭證稱：被告目前還沒給付伊42萬元，被告有答應要給伊，被告應該是會從原告的尾款扣給伊等語（見本院卷一第385頁），可知被告亦未替原告墊付該筆42萬元。準此，即便原告尚仍積欠佐垣公司外牆泥作補厚費用42萬元，亦僅佐垣公司得依法向原告主張權利，被告既非該筆42萬元債務之債權人，自無主張扣除之餘地。

（五）據上認定，原告依約得請求被告給付之工程款，共計60萬5370元【計算式：點工費用20萬7900元＋扣留之清潔費用及罰款39萬7470元＝60萬5370元】。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件原告對被告之工程款請求權，係以支付金錢為標的，且屬無確定期限之給付，被告應受原告催告後仍未給付，始負遲延責任。原告茲以起訴狀繕本送達被告進行催告，被告合法收受起訴狀繕本後（見本院卷一第191頁送達證書），迄未給付，應自送達翌日起負遲延責任。準此，原告請求加計自起訴狀繕本送達翌日即109年10月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，核無不合。

五、綜上所述，原告依系爭工程契約之法律關係，請求被告給付工程款60萬5370元，及自109年10月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論斷，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　17　　日

                  民事第五庭  審判長法  官  陳文爵

                                    法  官  施懷閔

                                    法　官　陳盈睿

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於判決書正本送達翌日起20日內，向本院提出聲明上訴狀，並按他造人數檢附繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　17　　日

                                    書記官  張卉庭

【附表一：系爭工程之付款結構】

【附表二：點工明細】

【附表三：被告扣留之清潔費用及罰款明細】

◎扣留之清潔費用

◎扣留之罰款