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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　109年度簡上字第146號 上　訴　人　春鴻營造有限公司 法定代理人　盧春宏 訴訟代理人　湯大翫 被上訴人　　富冠石材企業有限公司 法定代理人　許秋雄 訴訟代理人　黃映智律師 複代理人　　李維剛律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國109 年2 月 27日本院臺中簡易庭108 年度中簡字第2886號第一審判決提起上 訴，本院於民國109 年8 月7 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、兩造爭執要旨： 一、被上訴人主張：被上訴人於民國107 年11月間向上訴人承攬 「00000000中部辦公室搬遷整修工程」之泥水污工，約定工 程總價152,417 元，加計5 ％營業稅後共為160,038 元（下 稱系爭工程），原告將系爭工程轉包由訴外人陳尚毅負責實 際進場施作，並於107 年12月間即就約定之承攬項目全數施 工完畢，兩造嗣於108 年4 月12日補簽書面契約（契約記載 簽約日為108 年1 月8 日），然被上訴人委請陳尚毅多次催 請上訴人安排驗收後，上訴人卻以各種理由拒絕安排驗收， 茲上訴人之職員已實際進駐使用系爭工程施作之辦公室，堪 認上訴人已有默示驗收之意，故被上訴人自得請求上訴人給 付工程款160,038 元，爰依系爭工程之法律關係提起本件訴 訟等語。 二、上訴人則以：系爭工程起初係由陳尚毅與上訴人之職員進行 口頭交涉，嗣後亦由陳尚毅全程負責進場施作，可見系爭工 程之承攬人應為陳尚毅而非被上訴人，被上訴人無權以自己 名義請求上訴人給付本件工程款。再者，陳尚毅於107 年12 月3 日進場施工後，依系爭工程合約第8 條第1 項之約定， 本應於10日內即107 年12月12日前完工，惟卻遲遲未能完工 ，以致上訴人無法安排驗收，結算至解約日108 年2 月19日 止，共計逾期69日，依系爭工程合約第17條第1 項之約定， 每逾期1 日應依工程總價1 ％計算罰款，故本件工程款應扣 除之逾期罰款共為105,156 元。此外，陳尚毅施作之工程有 下列瑕疵：㈠1 至5 樓室內外牆面及地坪所貼之馬賽克磁磚 間距不一；㈡電梯口地坪所抿之石子不夠密集；㈢防水工程 嚴重漏水。上開瑕疵經上訴人於108 年2 月15日以工程聯絡 單催請被上訴人修補後，被上訴人均置之不理，上訴人遂另 行僱工自行修補完畢，其中磁磚間距不一及抿石字不夠密集 之兩項瑕疵，依系爭工程合約第11條之約定，應自本件工程 款中分別扣除8,280 元及840 元，而防水工程漏水之瑕疵， 上訴人有另行僱工修補而支出43,566元，此亦應自本件工程 款中一併扣除，不足額部分並可另訴追償。爰以上開逾期罰 款105,156 元、施工瑕疵8,280 元及840 元、漏水僱工修補 費用43,566元，合計157,842 元主張抵銷等語，資為抗辯。 貳、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服依法提起上訴，上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被 上訴人則聲明：上訴駁回。 參、得心證之理由： 一、本件被上訴人主張：兩造就系爭工程有承攬契約，被上訴人 因當時較為忙碌，乃轉給陳尚毅處理系爭工程等語；上訴人 則抗辯：系爭工程始終係由陳尚毅與上訴人進行交涉，並由 陳尚毅實際進場施工，故契約當事人應為陳尚毅等語。經查 ： ㈠按工程實務上有所謂「借牌」及「轉包」之法律關係，其中 「借牌」係指由營造公司同意不具營造資格之人或不符合投 標資格之廠商，使用營造公司名義參與工程投標並以其名義 承攬工程，通常並由借牌之人給予營造公司按工程款一定比 率之金額或其他利益作為借牌之代價；「轉包」則指由營造 公司先承攬工程後，再將全部工程或工程主要部分，另行委 由其他廠商施作。在「借牌」之法律關係中，定作人本質上 並無與名義上出名簽約之營造公司成立承攬契約之效果意思 ，定作人所認知之締約對象實際上應為借牌之人，故承攬契 約應成立於定作人與借牌人之間；反之，在「轉包」之法律 關係中，營造公司係先與定作人間成立承攬契約，再將工程 之主要部分透過另一承攬契約委請其他廠商施作，該其他廠 商之地位僅為次承攬人，故其與定作人間並無直接契約關係 存在。 ㈡陳尚毅於原審具結證稱：「（法官問證人：是否被上訴人員 工？）不是，我是下包」、「（法官問證人：下包是轉包之 意思？）對，是他承接下來發包給我施作」、「（法官問證 人：被上訴人法代他有無這樣說？有」、「法官問證人：剛 剛所述轉包，有無知會上訴人公司？）當時被上訴人法代全 權交給我負責，報價是我先報價，但有經過被上訴人法代的 同意」等語（見原審卷第252 頁）。由上開證述可知，系爭 工程當初之發包過程係先由被上訴人向上訴人承包，再將之 轉包給陳尚毅施作，而渠等就此雖未訂立書面文件記載，惟 按契約之成立以當事人意思表示相互合致即為已足，此觀民 法第153 條第1 項自明，故上開轉包法律關係之成立本不以 訂立書面為必要。且被上訴人在陳尚毅允諾承包系爭工程後 ，有於107 年12月間陸續付款予陳尚毅及其他師傅，此經證 人陳尚毅證述明確（見原審卷第255 頁），並有被上訴人提 出之請款單1 份在卷可稽（見原審卷第263-265 頁），堪以 認定。由此觀之，倘若陳尚毅真係向被上訴人「借牌」承包 系爭工程，陳尚毅理應先以自己名義向上訴人請款，其後再 給予被上訴人按工程總價一定比例之金額作為借牌之代價， 豈有可能在上訴人拒絕付款之狀況下，反而由被上訴人支付 款項給陳尚毅？可見被上訴人與陳尚毅間之法律關係顯非「 借牌」而是「轉包」，證人陳尚毅前揭證詞，確屬可信。 ㈢再觀諸上訴人提出之通訊軟體LINE對話紀錄中，陳尚毅於10 8 年1 月7 日向上訴人職員表示「不好意思之前我有跟盧小 姐提過，我泥作合約公司，因為公司報稅問題，所以要改用 朋友公司做簽約」等語（見原審卷第233 頁），對此證人陳 尚毅證稱：「當時是我們先用尚固工程行報價，但後來有要 請款，因為用尚固報價的數量與金額有差異，要轉合約，許 先生有空，因為金額比較大，許先生說用被上訴人公司來簽 約，當時公司有說到支票有抬頭，原來是金額不多，後來是 數量倍增及金額有差異，才用被上訴人公司與上訴人簽約」 等語（見原審卷第253 頁），可知上訴人之職員早已知悉締 約之對象應為被上訴人而非陳尚毅。復參以兩造最終簽訂之 工程合約書，明確載明合約當事人為被上訴人與上訴人，此 有系爭工程之合約書1 份在卷足憑（見原審卷第20頁），益 徵上訴人有同意與被上訴人成立契約之效果意思。又系爭工 程合約第18條雖有明文禁止承攬人轉包之約款，惟該工程合 約書核屬兩造嗣後補簽之書面文件，並不足以推翻起初當事 人間口頭上達成之轉包協議，併此說明。 ㈣上訴人雖主張被上訴人法定代理人於原審曾陳述陳尚毅向被 上訴人借牌，可見系爭工程承攬人為陳尚毅云云。然被上訴 人法定代理人於原審雖曾陳述陳尚毅向被上訴人借牌等語（ 見原審卷第189 頁），但下次庭期即表示其比較不懂，實際 上是陳尚毅向其請款等語（見原審卷第259 頁），再參諸前 揭證據，可見「借牌」並非被上訴人法定代理人之真意，自 不能以此認定被上訴人與陳尚毅間為借牌之關係。 ㈤由上所述，上訴人、被上訴人、陳尚毅間之三方關係，應屬 「轉包」而非「借牌」，故系爭工程之承攬人應為被上訴人 ，已可認定。 二、被上訴人主張系爭工程已經完工，請求給付工程款，上訴人 則抗辯本件並未完工且未經驗收，被上訴人從來沒有報竣工 ，被上訴人不得請求工程款云云。經查： ㈠證人陳尚毅於原審審理中證稱：「（法官問證人：系爭工程 有無完工？）有」、「（法官問證人：何時完工？）約12月 中，是我進場前，主任有特別交代說他們看好日子，12月22 日前必須完工，在第一份合約尚固工程行報價單中就有完工 。合約有無留存要再查。我在12月22日之前就完工，後來有 施作是公司有追加的部分，我再繼續施作」等語（見原審卷 第254 頁），由此證述可知陳尚毅已於107 年12月中旬完成 系爭工程之施工。且由陳尚毅與訴外人即上訴人職員黃方怡 間之LINE對話紀錄可知，108 年4 月9 日至108 年6 月18日 間陳尚毅多次代表被上訴人請求上訴人安排驗收，均遭黃方 怡以書面契約尚未訂立為由一再拖延，甚或完全置之不理（ 見原審卷第159-167 頁），衡情若確有未完工之處，陳尚毅 應不會連續多次長達2 個月期間一再請求驗收，黃方怡更不 可能只談簽約卻就未完工部分隻字未提，足見證人陳尚毅證 稱業已完工等語，應可採信。之後被上訴人以存證信函催告 上訴人給付工程款，上訴人乃於108 年7 月27日以存證信函 寄發結算明細予被上訴人，其上載明「合約金額小計152,41 7 」、「實際施作金額152,417 」、「扣逾期罰款105,156 」（見原審卷第129 頁），上訴人並於該存證信函中向被上 訴人表示「結算金額如附件」、「截至108 年2 月19日已逾 期69天，罰款金額105,156 元及施工品質不良扣款金額9,12 0 元，剩餘金額38,141元」等語（見原審卷第125 頁）。由 上開結算明細所載「實際施作金額152,417 」可知上訴人已 承認被上訴人確有施工完畢，且準備以逾期罰款及施工瑕疵 與本件工程款主張抵銷，故稱被上訴人所得請求之餘額為38 ,141元。由上所述，應認被上訴人業已施工完畢，且並無上 訴人所稱未曾報竣工之情事。 ㈡上訴人雖辯稱：該結算明細所謂「實際施作金額」係指「假 設」被上訴人有施工完畢所得請求之金額，其文字記載少了 「應」字云云，惟倘若真如上訴人所言，被上訴人並未完工 ，上訴人大可直接以被上訴人未完工為由拒絕付款，何須大 費周章先假設被上訴人有完工並計算完工所得請求金額，再 逐一列出抵銷項目？倘若被上訴人並未完工，何以上訴人須 於存證信函中表明抵銷後之結算餘額為38,141元？上訴人此 部分抗辯自不足採。上訴人又辯稱：被上訴人施作之工程有 前揭諸多瑕疵未能改善云云，惟按工程是否完工與工程有無 瑕疵係不同層次之概念，工程完工後存有瑕疵，僅生瑕疵擔 保責任之問題，兩者不容混為一談，故上訴人以被上訴人施 工之瑕疵未改善作為被上訴人未完工之理由，亦顯屬誤會。 ㈢再按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其 條件之成就者，視為條件已成就，民法第101 條第1 項定有 明文。次按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事 實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種 附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之 本質。倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫 於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件 ，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至。在此 情形，若債務人因其違反誠信之行為致該事實不發生，應類 推適用上揭民法第101 條第1 項規定，認其期限已屆至，方 符公平（最高法院88年度台上字第1451號、94年度台上字第 1353號判決意旨參照）。 ㈣本件系爭工程合約第25條第1 項約定：「工程全部完工後由 甲方（上訴人）正式派員驗收（依甲方提供之圖面為準）並 報請上級機關監驗，凡驗收所需工人、機具等概由乙方（被 上訴人）提供」；第6 條第4 項約定：「工程付款說明：本 工程於甲方業主驗收後月結請款，累計請款最多核發總工程 款金額百分之九十，其餘部分作為保固尾款，於驗收合格後 三個月給付，工程保固一年」。由此觀之，上訴人對被上訴 人所負之工程款給付義務，係以上訴人辦理驗收作為不確定 履行期限，故倘若上訴人於被上訴人完工後無正當理由拒絕 辦理驗收，即屬以不正當行為阻止該不確定期限之成就，此 時揆諸上揭說明，應類推適用民法第101 條第1 項規定，視 為系爭工程業已辦理驗收完畢。查陳尚毅多次代表被上訴人 請求上訴人安排驗收，均遭黃方怡以書面契約尚未訂立為由 一再拖延，甚或完全置之不理，已如前述，堪認上訴人於被 上訴人完工後一再拒絕辦理驗收。另黃方怡雖於該對話中稱 「如果真的量沒辦法整棟都讓你們再量因為我們已經在這邊 辦公了，會影響我們同事工作」等語（見原審卷第149 頁） ，惟上訴人之職員已進駐使用該辦公室，並非拒絕辦理驗收 之正當理由，另上訴人準備另行僱工進場修繕，亦非拒絕辦 理驗收之正當理由。準此，上訴人核屬無正當理由拒絕辦理 系爭工程之驗收，類推適用民法第101 條第1 項規定後，應 視為業已驗收完畢。 ㈤綜衡上開各項事證，本院認系爭工程業經被上訴人完工，而 因上訴人無正當理由拒絕辦理驗收，故視為驗收完畢，依系 爭工程合約及承攬之法律關係，被上訴人得請求上訴人給付 工程款。 三、上訴人另主張被上訴人施工逾期，應罰款105,156 元，以此 主張抵銷云云。然查： ㈠本件系爭工程合約第8 條第1 項約定：「施工期限於甲方通 知日起進場施工於10日曆天完工（含國定假日、例假日）， 並依甲方排定之進場時間進場施作」；第17條第1 項亦約定 ：「乙方如未依規定日期開工或完工及不按進度表之每階段 施工期限完成時，應自該期限之翌日起，每逾一日，依工程 總價百分之一計算罰款」。惟關於承攬人之施工逾期是否以 具備可歸責事由為必要，系爭工程合約則付之闕如，茲參酌 民法第502 條之規定及誠實信用原則之意旨，應認上開合約 條款在解釋上仍以承攬人對於施工逾期具備可歸責事由為必 要，如無可歸責事由，即不負逾期罰款之責任。 ㈡經查，陳尚毅於107 年12月3 日進場開始施工乙節，為兩造 所不爭執（見原審卷第187-188 頁），依上開系爭工程合約 所定之10日期限計算，陳尚毅本應於107 年12月12日完工。 對此，證人陳尚毅證稱：「（法官問證人：何時完工？）約 12月中，是我進場前，主任有特別交代說他們看好日子，12 月22日前必須完工，在第一份合約尚固工程行報價單中就有 完工。合約有無留存要再查。我在12月22日之前就完工，後 來有施作是公司有追加的部分，我再繼續施作」、「（上訴 人訴訟代理人問：你確實的工程施作時間何時結束？）到二 月還有工程是後續的追加工程」等語（見原審卷第254 頁） ，足見陳尚毅就系爭工程原本約定之施工項目已依上訴人職 員指示之時日如期完工，惟嗣後係應上訴人之要求，始就後 續追加之項目續行施作。復參以陳尚毅與黃方怡於107 年12 月13日後仍陸續就各種施工項目進行討論，黃方怡均未表示 任何有關施工逾期之言詞，也未曾催促陳尚毅盡快施工，此 有上訴人所舉之LINE對話紀錄在卷可考（見原審卷第239-24 5 頁），亦足以佐證陳尚毅於原始表定完工日期107 年12月 12日後繼續進行施工，係完全依照上訴人職員之指示所為。 由此以觀，陳尚毅或被上訴人對於本件施工逾期之情事並無 可歸責事由，是上訴人自不得援用系爭工程合約第17條第1 項之約定主張逾期罰款，亦無從以之抵銷本件工程款。 ㈢據上，陳尚毅之施工時程係依上訴人職員之指示，並無施工 逾期之可歸責事由，故上訴人以逾期之罰款105,156 元主張 抵銷，核屬無據。 四、上訴人另主張被上訴人之工作有磁磚間距不一、抿石字不夠 密集及漏水之瑕疵，應依序扣款8,280 元、840 元、43,566 元，不得向上訴人請求云云。惟查： ㈠本件系爭工程合約第11條約定：「甲方有監督工程及指示乙 方施工之權，施工中如果乙方所派人員技能低劣、工作怠忽 及其他足以影響工程進度時，乙方應遵照甲方指示更換人員 。如工程進度需要，甲方有權要求乙方增加工作人員。乙方 所施作工程如不合合約規定，甲方得要求乙方拆除重做，其 損失概由乙方負擔。如無法改善達到合約標準時，甲方得另 僱工代為施作，一切費用概由乙方負責，乙方不得異議，該 部分視為違約，甲方得於工程款內扣除，工程款不足時由乙 方或其保證人負責補足金額」。上開條款固為兩造就系爭工 程之瑕疵擔保責任所為之特別約定，惟系爭工程合約並未就 施工之品質標準為任何具體約定，故參諸民法第492 條之規 定及誠實信用原則之意旨，解釋上並非上訴人片面主張之任 何細微缺失均屬被上訴人應負擔保責任之範圍，唯有上揭民 法條文所謂「不適於通常或約定使用之瑕疵」，始足當之。 ㈡上訴人固抗辯1 至5 樓室內外牆面及地坪所貼之馬賽克磁磚 間距不一，惟就上訴人所舉之牆面磁磚照片33張觀之（見原 審卷第99-107頁），其施作結果縱與上訴人之主觀意思不符 ，亦難認有何明顯重大、不適於通常或約定使用之瑕疵。況 該磁磚之材料為上訴人所自行提供，此觀系爭工程合約所附 工程內容詳細表自明（見原審卷第25頁），則施作後間距縱 使不一，亦難指為被上訴人應負擔保責任之瑕疵。 ㈢上訴人另抗辯電梯口地坪所抿之石子不夠密集，惟上訴人所 舉之照片1 張，畫質相當模糊（見原審卷第109 頁），本院 無從判斷該電梯口之石子是否密集，甚或有何明顯重大、不 適於通常或約定使用之瑕疵。 ㈣上訴人又抗辯被上訴人施作之防水工程嚴重漏水，惟上訴人 提出之照片4 張（見原審卷第111-113 頁），並無法證明其 漏水之情事係被上訴人施工不良所造成。況上訴人亦自承： 已經全部另行僱工施作完畢，無鑑定可能性等語（見原審卷 第277 頁），故本件爭議亦無囑託鑑定之實益。 ㈤此外，依上開合約條款可知，縱使上訴人認為被上訴人之施 工有瑕疵，上訴人亦須「要求乙方拆除重做」，經被上訴人 置之不理後，始得請求被上訴人負瑕疵擔保責任，此與民法 第493 條第1 項所定之「催告修補瑕疵」可謂意旨相同。然 上訴人固提出108 年2 月15日製作之工程聯絡單1 紙，並稱 有在該工程聯絡單中將瑕疵之項目通知被上訴人，請求被上 訴人於108 年2 月18日前完成修補（見原審卷第97- 109 頁 ），惟被上訴人則否認收受該工程聯絡單。觀諸該工程聯絡 單並非附有回執之存證信函，亦無被上訴人或陳尚毅簽收之 字樣，則本院無從認定上訴人有以此方法將其所主張之瑕疵 項目通知被上訴人或陳尚毅。上訴人另稱其職員有將瑕疵之 項目告知陳尚毅並請求其修補瑕疵，惟依被上訴人法定代理 人所陳，陳尚毅欲前往工地現場與上訴人職員黃方怡進行瑕 疵項目之釐清及確認時，黃方怡以上訴人職員業已進駐使用 該辦公室為由，拒絕配合。證人陳尚毅亦證稱：「（被上訴 人法定代理人問：是你沒有去向黃方怡要求到現場，釐清瑕 疵狀況？）我有約要去，他說辦公室已經有人在辦公，不適 合去現場確認修補部位，我有說若要扣款，要雙方去認定才 能扣款。當時進場施作時有向黃方怡反應大小沒有統一，間 距不一是磁磚大小的問題」等語（見原審卷第256 頁），核 與被上訴人法定代理人陳稱之情節一致。且參黃方怡與證人 陳尚毅之LINE對話記錄中，黃方怡關於現場丈量數量部分， 亦表示「沒辦法整棟都讓你們再量因為我們已經在這邊辦公 了，會影響我們同事工作」等語（見原審卷第149 頁），可 見證人陳尚毅證稱黃方怡以已經遷入辦公為由不讓其去確認 瑕疵等語，應可採信。按系爭工程合約第11條之約定，上訴 人認為被上訴人之施工結果有瑕疵時，固得「要求乙方拆除 重做」，惟解釋上上訴人本身負有具體釐清瑕疵項目之協力 義務。由上情可知，本件陳尚毅經告知系爭工程之施作結果 有瑕疵，擬前往工地現場與上訴人進行瑕疵項目之確認及釐 清時，上訴人怠於履行具體釐清瑕疵項目之協力義務，則上 訴人嗣後再稱被上訴人應負瑕疵擔保責任，即與系爭工程合 約第11條之意旨及民法上之誠實信用原則有違，難認有理。 ㈥據上，上訴人無法舉證證明被上訴人之施工有何「不適於通 常或約定使用」之瑕疵，且上訴人職員將瑕疵之情事告知陳 尚毅後，亦未履行具體釐清瑕疵項目之協力義務，則上訴人 自無援用系爭工程合約第11條約定之餘地。是上訴人以被上 訴人施工瑕疵之扣款8,280 元、840 元、43,566元主張抵銷 ，難認正當。 五、本件系爭工程合約第6 條第4 項約定：「工程付款說明：本 工程於甲方業主驗收後月結請款，累計請款最多核發總工程 款金額百分之九十，其餘部分作為保固尾款，於驗收合格後 三個月給付，工程保固一年」，可知上訴人給付被上訴人工 程款時，得保留10％做為保固款，但以保留1 年為限。查自 系爭工程完工並視為驗收之日起，至今已逾越1 年之保固期 間，故本件被上訴人得請求上訴人給付之工程款，為系爭工 程之總價152,417 元加計5 ％營業稅，合計160,038 元【 152, 417×1.05％=160,038】，毋庸扣除上開10％保固款。 按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ，民法第229 條第1 項定有明文。又遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但 約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法 第23 3條第1 項、第203 條亦有明定。本件被上訴人對上訴 人之工程款請求權依系爭工程合約之約定，固屬有確定期限 之給付，惟被上訴人僅對上訴人請求自起訴狀繕本送達生效 翌日即108 年10月8 日（送達證書見原審卷第47頁）起至清 償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息，為有理由。 六、綜上所述，被上訴人依系爭工程契約之法律關係，請求上訴 人給付160,038 元，及自108 年10月8 日起至清償日止，按 週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。原審 為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據，經核均 於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 肆、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項 、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 8 月 28 日 民事第五庭審判長法 官 黃綵君 法 官 張意鈞 法 官 王奕勛 上正本照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 109 年 8 月 28 日 書記官 顏督訓