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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　109年度簡上字第177號 上　訴　人　春鴻營造有限公司 法定代理人　盧春宏 訴訟代理人　湯大翫 　　　　　　袁裕倫律師 上1人 複代理人　　曾雋崴律師 被上訴人　　名星建材企業股份有限公司 法定代理人　李瑞桐 訴訟代理人　柳柏帆律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於民國109年3月 11日本院臺中簡易庭108年度中簡字第2419號第一審簡易判決提 起上訴，本院民事合議庭於110年3月26日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按民事訴訟法第447條規定：「當事人不得提出新攻擊或防 禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法 院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞 辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法 為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應 依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致 未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者(第1項 )。前項但書各款事由，當事人應釋明之(第2項)。違反前2 項之規定者，第二審法院應駁回之(第3項)。」，此條項規 定，依民事訴訟法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序 之上訴程序準用之。本件被上訴人在原審起訴主張上訴人於 民國107年8月30日將其承攬「國立臺中教育大學附設國民小 學(下稱中教大附小)107年度校園圍牆暨人行道整建工程(第 2期)」其中之「不鏽鋼烤漆L型電動門」工程(下稱系爭電動 門工程)轉包予被上訴人施作，又於107年9月26日追加「垃 圾場不鏽鋼烤漆格柵門」、「南方松格柵門」等2項工程(下 稱系爭垃圾場小門及南方松木門等工程)發包予被上訴人施 作，並為系爭垃圾場小門及南方松木門等工程乃為系爭電動 門工程即主合約之追加工程等情，已為兩造在原審一致不爭 執，原審並據以為審理及裁判。嗣上訴人於109年6月24日準 備程序期日具狀稱系爭電動門工程、系爭垃圾場小門及南方 松木門等工程屬3個不同施工時點及位置，各自獨立之工程 契約，僅因系爭垃圾場小門及南方松木門等工程並未另簽合 約，兩造本於互信而使用追加合約等語，有該日準備書狀可 憑(參見本院卷第1宗第243～245頁)，雖為被上訴人所否認 ，並為上揭主張。本院認為原審法院就本件訴訟之審理範圍 原已包括系爭電動門工程、系爭垃圾場小門及南方松木門等 工程在內，相關證據資料在原審亦已提出，僅係上訴人在本 院審理時將系爭電動門工程之2項追加工程再重新定性為與 系爭電動門工程各自獨立之2項工程契約，應屬上訴人對於 在第一審已提出之攻擊或防禦方法再為補充，並非在第二審 程序提出新攻擊或防禦方法，是依首揭民事訴訟法第447條 第1項第3款規定，尚無不合，應予准許，先予敘明。 二、又「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時 或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證(第1項)。當 事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌 情形斷定之(第2項)。自認之撤銷，除別有規定外，以自認 人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之(第3項)。 」，民事訴訟法第279條定有明文。另當事人或其訴訟代理 人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當 事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁 判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為與 自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院 為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符， 或經他造同意者，始得為之(參見最高法院101年度台上字第 1029號及102年度台上字第1430號等民事裁判意旨)。被上訴 人在原審起訴主張其向上訴人承攬施作上揭3項工程，被上 訴人已依約完工，並經上訴人與業主驗收合格，上訴人已自 業主受領全部工程款，但上訴人尚積欠工程款新台幣(下同) 000000元迄未給付，乃依兩造間承攬契約請求上訴人給付工 程款264600元等情，嗣經原審法院審理後為被上訴人全部勝 訴之判決，上訴人不服提起第二審上訴，上訴人於本院109 年6月1日準備程序期日當庭表示對於原審判決命上訴人給付 被上訴人工程款264600元部分不為爭執等語，並經記明筆錄 在卷(參見本院卷第1宗第206頁)，足認上訴人係在第二審程 序就被上訴人在原審主張上訴人積欠工程款264600元未付之 事實為自認之表示，則依前揭民事訴訟法第279條第1項規定 及最高法院101年度台上字第1029號及102年度台上字第1430 號等民事裁判意旨，上訴人所為之自認即具拘束兩造及法院 之效力，法院應認其自認之事實為真正，並據為裁判之基礎 甚明。是上訴人自109年6月1日準備程序期日以後在本院之 言詞及書面陳述，倘其主張與上揭自認事實不符者，均應視 為自認之撤銷，而自認之撤銷，尚需符合民事訴訟法第279 條第3項規定即「以自認人能證明與事實不符」或「經他造 同意」之要件，否則不生撤銷自認之效力，乃屬當然。 貳、得心證之理由： 一、上訴人方面： 上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者茲予引用外， 並補稱： (一)上訴人於107年8月30日將其承攬中教大附小「107年度校 園圍牆暨人行道整建工程(第2期)」，其中系爭電動門工 程轉包予被上訴人施作，又於107年9月26日將系爭垃圾場 小門及南方松木門等工程發包予被上訴人施作，被上訴人 自107年9月26日即進場施作，卻遲至107年12月底仍未完 工，且截至上訴人與業主中教大附小驗收前，被上訴人並 未改善及回應缺失，上揭工程能驗收完成乃上訴人自行僱 工處理，以最低標準與業主完成驗收，詎原審判決未審酌 被上訴人未依約完成上揭工程，亦未依合約開立保固書， 及就系爭電動門工程未依合約施作安全後鈕等，即有違誤 。上訴人為節省司法資源，對原審判決判命上訴人應給付 被上訴人264600元部分不爭執，僅就被上訴人上揭請求數 額範圍內主張抵銷抗辯，即以1：被上訴人履行合約應負 擔逾期違約金414500元；2、上訴人於107年12月間另行僱 工改善支付費用30000元；3、上訴人遭業主扣罰賠償逾期 罰款241375元，合計685925元，已超過被上訴人得請求之 工程款，故被上訴人應不得再請求上訴人給付工程款。 (二)關於工程施作瑕疵及修改部分： 1、依上訴人提出附件28工程聯絡單之施工照片、附件29即 LINE對話內容、附件30即被上訴人進場修改照片等，可知 上訴人於107年12月28日驗收前有通知被上訴人修改，但 被上訴人拒絕修改，上訴人遂於107年12月間自行僱工修 改，業主勉強以逾期罰款由同意驗收。至於107年12月間 通知被上訴人修改，是由現場主任以電話通知，上訴人有 意調取通聯紀錄佐證，但因時間已久，無法調取。又被上 訴人曾於108年3月5日再通知被上訴人進場修改，被上訴 人遲至108年4月初才完成修改。 2、依兩造間系爭工程合約內容顯示，被上訴人之備料時間為 21天，現場施作僅1日，可知被上訴人施作工程項目皆為 廠內製作，在現場工地僅為組裝，於1日內即可完成，且 施作完成後須測試功能才報請驗收，但被上訴人離場時皆 未告知竣工，亦未完成功能測試，被上訴人就此部分時間 事實迄未提出，且施作後現場鏽跡明顯，被上訴人完全未 顧及防鏽品質，上訴人曾多次電話要求改善，被上訴人皆 未處理，致上訴人之工期遲延，不得不另找工班施作，應 付業主驗收，被上訴人遲至108年4月才進場修繕，履約毫 無誠信。爰請鈞院向監造單位調閱107年9～12月監造日誌 ，以查明被上訴人有無與上訴人完成完工測試項目。 3、依上訴狀補證1第16頁照片所示，被上訴人主張將系爭電 動門載回與事實不符，實際上是系爭垃圾場小門及其軌道 ，當初是被上訴人在現場測量時發現系爭垃圾場小門之門 框高度不正確，並告知會產生額外之修改費用，上訴人要 求儘快修改，才同意負擔費用。 4、上訴人要求被上訴人更換系爭垃圾場小門之「安全後鈕」 符合系爭工程合約第9條：「圖樣說明書如有漏載而為技 術及應現實狀況所必需時，均以一般工程慣例所應為者， 或甲方人員指示辦理乙方亦須照作，不得推諉或請求加價 ，如未照辦理施工，相關損害應由乙方負責賠償」之情形 。被上訴人雖稱其施作之系爭垃圾場小門之「安全後鈕」 即不鏽鋼鉸鍊與經送審樣式相同，故不需更換為較得承重 之樣式(即第1期工程使用之安全後鈕樣式)，然審酌目前 系爭垃圾場小門已因該「安全後鈕」無法承載負重而導致 傾斜變形(參見原審卷補證10第5、6頁、民事上訴狀補證1 第34、35頁)，為顧及工程品質及學童安全，上訴人即要 求被上訴人更換「安全後鈕」，應符合上揭系爭工程合約 第9條約定之情形，顯係依契約精神之指示而為，上訴人 得不經業主及監造單位同意即可要求被上訴人照辦，被上 訴人認為需經業主及監造單位同意始得變更施作材料，顯 然對兩造合約內容不明瞭，且有斷章取義之嫌。又系爭垃 圾場小門已傾斜變形，上訴人事後仍需僱工重新安裝較能 承重之「安全後鈕」，上訴人得依系爭工程合約第9條追 加請求損害賠償。 (三)上訴人在原審109年2月12日言詞辯論期日雖主張工程延誤 係被上訴人及另1包之鐵工所致，當時是指該2包鐵工未前 來做驗收前之改善，另1包鐵工係負責牆面格柵及防護網 部分，而被上訴人負責系爭電動門工程，是最主要的使用 功能部分，如果系爭電動門使用功能不佳，即影響系爭工 程之驗收。又本件工程係於107年7月20日開工，預定竣工 日期為107年10月16日，不計入工期9天，實際竣工日期為 107年11月23日(此為通知業主日期)，而業主自107年11月 30日開始驗收，107年12月28日驗收合格完畢，逾期完工 天數即記載在結算驗收證明書上。另被上訴人在現場僅有 安裝1天，被上訴人從未提供竣工資料予上訴人，待上訴 人與業主進行驗收時，相關施工缺失項目開始浮現，被上 訴人更未依合約履行，配合上訴人之指示修改，反而堅持 上訴人與業主間之合約與系爭工程合約無關。另因被上訴 人拒絕配合修改，上訴人乃自行僱工完成，此部分有發票 為證，上訴人自行僱工完成部分與被上訴人無涉，若被上 訴人對於上訴人自行僱工完成部分有意見，應由被上訴人 負舉證責任。 (四)兩造間就系爭工程共有3份合約，係各自獨立之契約，其 中第1份為107年8月30日簽訂主合約，即訂製系爭電動門 合約，嗣於107年9月26日簽訂追加第1次工程合約，即訂 製垃圾場小門(含軌道，150cm×230cm)、南方松木門( 135cm×200cm)及南方松木門背架(192.5cm×212.5cm)， 嗣因被上訴人埋設軌道不良，於107年11月2日修改軌道為 第2次追加，又因被上訴人立門框水平錯誤，將門拆回修 改，乃於107年11月15日為第3次追加工程(參見補證1)， 因3次追加工程未另簽合約，本於互信即使用追加合約， 施工條件與工期皆與主合約相同。 (五)系爭工程為公共工程，送審材料單位為材料商，與施作廠 商並非同一，而對應業主者皆為營造單位即上訴人，上訴 人必須管控施工工班、施工進度及施工品項，本件爭議乃 在於被上訴人「不服從」上訴人之管控所致，即使送審資 料及要求經業主及監造認可，但系爭工程合約存在於兩造 間，被上訴人對於業主負有工程品質責任，則以類似後鈕 之小五金，即使設計及監造單位不察而認可，上訴人基於 公共安全責任必須提出改善或自行控管，被上訴人不服從 控管，縱令工程施作完畢，依合約亦有保固義務，上訴人 亦可依系爭工程合約第21條約定要求被上訴人負工程保固 責任至期滿為止。 (六)上訴人就系爭電動門工程、系爭垃圾場小門及南方松木門 等工程屬各自獨立之承攬契約部分，此從一般工程實務， 同一工程會同一時點現地測量、同時報價、材料一同送審 ，而系爭電動門工程係被上訴人現地測量後於107年7月23 日為第1次報價(參見民事上訴狀補證1第4頁、附件1)，上 訴人於107年8月28日通知被上訴人備齊材料送審資料(參 見民事上訴狀補證1第5頁、附件4)，並於107年9月3日第1 次將材料送審(參見民事上訴狀補證1第6頁、附件6)，監 造單位於107年9月20日同意材料送審(參見民事上訴狀補 證1第10頁、附件11)，業主亦於107年9月26日同意材料送 審(參見民事上訴狀補證1第13頁、附件14)，被上訴人即 於107年10月6日第1次進場施作(參見民事上訴狀補證1第 14頁)。又系爭垃圾場小門及南方松木門等工程，係於現 地測量後於107年9月3日第1次報價(參見民事上訴狀補證1 第6頁、附件5)，上訴人於109年9月11日通知被上訴人備 齊材料送審資料(參見民事上訴狀補證1第第9頁、附件9) ，並於107年9月20日第1次將材料送審(參見民事上訴狀補 證1第11頁、附件12)，被上訴人即於107年9月26日第1次 進場施作(參見民事上訴狀補證1第13頁)，監造單位即於 107年10月26日同意材料送審(參見民事上訴狀補證1第19 頁、附件21參照)，業主亦於107年11月2日同意材料送審( 參見民事上訴狀補證1第21頁、附件23)。從而，審酌上揭 3項工程之現地測量時點、被上訴人報價時點、上訴人通 知材料送審時點、材料正式送審時點及監造單位、業主分 別審核通過材料送審等情，可知系爭工程合約涵蓋之工程 範圍僅有系爭電動門工程，而不包含系爭垃圾場小門及南 方松木門等工程在內，且因系爭垃圾場小門及南方松木門 等工程之約款均與系爭工程合約相同，上訴人為求簡便， 遂未再簽訂完整之工程契約書，而以「追加減合約」之形 式與被上訴人締約。原審卻拘泥於「追加減合約」等文字 ，逕認系爭垃圾場小門及南方松木門等工程亦為系爭工程 合約之承攬範圍，實有違誤。 (七)被上訴人施作系爭電動門工程逾期完工165日，逾期違約 金為297000元；施作系爭垃圾場小門及南方松木門等工程 逾期完工175日，逾期違約金為315000元，茲說明如次： 1、被上訴人就系爭電動門工程第1次進場施作日為107年10月 6日，依系爭工程合約第8條工期1日約定，被上訴人須於 107年10月7日即報竣工並辦理驗收。然被上訴人遲於108 年3月21日始竣工、完成驗收並開立保固書，故逾期165日 ，依系爭工程合約第17條逾期1日以工程款百分之1計算罰 款，逾期違約金應為297000元(計算式：180000×1%×165 =297000)。縱上訴人使業主驗收並開立保固切結書之日為 107年12月29日為被上訴人竣工日，被上訴人仍逾期83日 ，逾期違約金應為149400元(計算式：180000元×1%×83= 149400)。 2、又被上訴人施作系爭垃圾場小門及南方松木門等工程之進 進場施作日為107年9月26日，依系爭契約第8條工期1日之 約定，被上訴人須於107年9月27日即報竣工並辦理驗收。 然被上訴人遲於108年3月21日始竣工、完成驗收並開立保 固書，故逾期175日，依系爭契約第17條逾期1日以工程款 百分之1計算罰款，逾期違約金應為315000元(計算式： 180000元×1%×175=315000)。縱上訴人使業主驗收並開 立保固切結書之日為107年12月29日為被上訴人之竣工日 ，被上訴人仍逾期93日，逾期違約金應為167400元(計算 式：180000元×1%×93日=167400)。 3、縱令上揭3項工程屬於同一承攬契約(上訴人否認)，因系 爭垃圾場小門及南方松木門等工程進場施作日為107年9月 26日，依系爭契約第8條工期1日約定，被上訴人須於107 年9月27日即報竣工並辦理驗收。然被上訴人遲於108年3 月21日始竣工、完成驗收並開立保固書，故逾期175日， 依系爭契約第17條逾期1日以工程款百分之1計算罰款，逾 期違約金應為315000元(計算式：180000元×1%×175= 315000)。即使依上訴人使業主驗收並開立保固切結書之 日為107年12月29日為被上訴人之竣工日，被上訴人仍逾 期93日，逾期違約金應為167400元(計算式：180000元× 1%×93=167400)。至被上訴人雖主張其係於107年11月15 日、107年11月23日施作系爭電動門工程及系爭南方松木 門工程完畢，於107年11月23日即報請竣工云云，惟除無 證據可稽外，上訴人曾於107年11月26日、108年4月2日、 108年5月10日、108年7月10日以LINE通知被上訴人改善3 座門之缺失等情(參見民事上訴狀補證一第26、28、30、 32頁)，可見被上訴人並非於107年11月23日即竣工。又被 上訴人主張於「107年10月23日當天因上訴人未依設計圖 施工，致被上訴人無法安裝電動大門(需要修改電動大門 軌道)，上訴人同意支付被上訴人修改電動大門軌道工資 ，及於107年10月30日簽訂第2次追加減合約」；「上訴人 於10月26日始首次以LINE通知被上訴人就契約內容內所約 定之材料經送審通過」云云，然107年10月23日該次修改 及給付修改工資之軌道並非系爭電動門工程之軌道，而為 系爭垃圾場小門軌道(參見民事上訴狀補證1第18、20頁) ；又107年10月26日通知被上訴人材料送審通過者為系爭 垃圾場小門及南方松木門等工程之材料送審(參見民事上 訴狀補證1第19頁、附件21)，並非系爭電動門工程之材料 送審，被上訴人顯有挪用不同工程之證據資料及故意混淆 視聽之虞。再被上訴人主張其於107年11月26日開立發票 乙事，惟發票開立日與竣工日無關，被上訴人否認其無逾 期完工云云，並無理由。 4、又依債之相對性原則，被上訴人若施作完成，應向上訴人 報竣工、驗收並開立保固書，始為符合系爭工程合約約定 及工程慣例，與不違反誠信原則之行為，豈能於施作後即 不向上訴人報竣工及請求驗收，亦不開立保固書，而逕主 張應以上訴人向業主報請竣工日為其自身竣工日？被上訴 人若未報竣工及辦理驗收、開立保固書，則若事後業主發 現工程瑕疵，上訴人仍恐遭業主請求修改缺失、損害賠償 等，施作品質亦會嚴重影響上訴人之商譽，故被上訴人既 未向上訴人報請竣工及辦理驗收，亦不開立保固書等行為 ，自不得諉稱上訴人為避免遭業主逾期罰款過高而勉強向 業主報竣工之日為系爭工程之竣工日，故上訴人認為仍應 以被上訴人實際報請竣工及開立保固書之日為竣工日。 (八)上訴人遭業主罰款逾期違約金241375元，可歸責於被上訴 人，被上訴人需依系爭工程合約第17條第3項約定賠償 241375元： 1、被上訴人在工地現場僅係安裝，絕大多數工作皆在被上訴 人工廠內組裝，而被上訴人施工品質惡劣，於施工期間更 曾於107年11月3日因自己過失(即門大小與軌道不符)，將 南方松木門載回其工廠修改(參見民事上訴狀補證1第22頁 、附件21)，上訴人承攬工程係學校圍牆，轉包予被上訴 人部分係學校最外面門面，故上訴人遭業主罰款逾期違約 金241375元係被上訴人拖延工期所致，可歸責於被上訴人 ，故被上訴人需依系爭工程合約第17條第3項：「若因乙 方施工不良或材料不合規定而拆改，致延長工期時視同逾 期，乙方並應賠償甲方所受損失，所有費用由乙方工程款 中扣除，乙方不得異議」之約定賠償上訴人241375元。 2、依中教大附小工程結算驗收證明書記載，上訴人履約期限 為「第1階段日曆天75天，第2階段107年10月16日」，而 上訴人於107年11月23日向業主報竣工，並於107年11月30 日開始驗收，於107年12月28日驗收完畢。又依上訴人與 業主間簽訂之工程契約(參見上訴人提出109年10月6日民 事陳報狀附件)，其中「招標機關決標簽約如下(以下各項 由招標機關填寫並簽署後完成簽約)」部分(參見上證2)亦 記載：「履約期限：⑴中華西街至地下停車場車道(含)段 (即第1階段，本案系爭電動門工程)：由主辦機關通知日 起5日內申報開工，並於開工日起75日曆天內完工。⑵其 餘工項(即第2階段，包含上訴人事後轉包予被上訴人之系 爭垃圾場小門及南方松木門等工程)：107年10月16日前完 工」等語。然上訴人因可歸責於被上訴人之原因，致第1 階段逾期52天，逾期違約金95148元，第2階段逾期38天， 逾期違約金146227元，遭業主計罰逾期違約金共計241375 元，詳述如下： (1)第1階段即系爭電動門工程部分： 上訴人承攬業主上揭工程係於107年7月20日開工，第1階 段履約期限為日曆天75天，故上訴人應於107年10月3日完 工。又被上訴人係於107年10月6日第1次進場施作，因上 訴人與業主約定不計違約金天數為9天，被上訴人若依系 爭工程合約第8條工期1日之約定於107年10月7日前完工並 報竣工及辦理驗收，則上訴人第1階段將不會因延遲工期 而遭罰逾期違約金。然被上訴人拖延工程，除未於107年 10月7日前完工並報竣工及辦理驗收外，甚至仍於107年11 月14日、107年11月17日及107年11月23日多次進場施作( 參見民事上訴狀補證1第22、23、25頁)，使上訴人僅得勉 強於107年11月23日向業主報竣工，共逾期52日，扣除不 計違約金天數9日，而遭業主罰款逾期43日之違約金，上 訴人自得依系爭工程合約第17條第3項約定請求被上訴人 賠償遭業主計罰第1階段逾期違約金95148元。 (2)第2階段即系爭垃圾場小門及南方松木門等工程部分： 上訴人應於107年10月16日前完成上揭工項，被上訴人於 接獲上訴人通知開工後，於107年9月26日第1次進場施作( 參見民事上訴狀補證1第13頁)，但上訴人已明確告知被上 訴人關於垃圾場小門尺寸為「192.5cm×212.5cm」、「 135cm×200cm」，被上訴人在現場測量、放樣時出錯，即 焊接門框之鋼筋鐵條至錯誤位置，上訴人依鋼筋鐵條位置 灌完水泥製作圍牆後，被上訴人於107年11月3日將預計安 裝之門本體搬至工地，發現門之軌道與門本體不合，面臨 無法安裝之窘境，被上訴人乃將門本體載回修改，且因門 框鋼筋、水泥安裝一旦完成，拆除不易且必須耗費大量成 本，上訴人當時為方便被上訴人即向業主及監造單位送審 「南方松木門」之變更與追加，經業主及監造單位同意後 ，上訴人始追加付費予被上訴人，此有上訴人與業主、監 造單位107年11月16日施工協調會議記錄(參見上證3)可稽 。上訴人載明變更後尺寸為「135cm×206cm」、「110cm ×185cm」(參見被上證3)，被上訴人修改完成後於107年 11月17日再度前往工地安裝門本體(參見民事上訴狀補證1 第23、24頁)，於107年11月23日安裝門之3段鎖(參見民事 上訴狀補證1第25頁)後，上訴人始得於107年11月23日向 業主報竣工。是被上訴人指稱上訴人未按圖施工云云，並 非事實。從而，上訴人第2階段逾期38日，扣除不計違約 金天數9日，而遭業主罰款逾期29日違約金，亦可歸責於 被上訴人，上訴人自得依系爭工程合約第17條第3項約定 向被上訴人請求賠償遭業主計罰之第2階段逾期違約金 146227元。 (九)被上訴人於另簽約承攬系爭垃圾場小門及南方松木門等工 程時，應已衡量其有能力於1日內完工，否則被上訴人必 會主張更改或延長工期，故兩造就系爭垃圾場小門及南方 松木門等工程約定之工期亦為1日。況依原合約施作之系 爭電動門工程，係由被上訴人在其工廠內自行製作門本體 ，於製作完成後在工地現場得快速於1日內安裝完畢，其 事後承攬之系爭垃圾場小門及南方松木門等工程，尺寸小 於系爭電動門，安裝難度顯較低，故現場安裝時間必也不 會多於1日，故兩造合意成立系爭垃圾場小門及南方松木 門等工程之工期亦應為1日。 (十)被上訴人雖主張因上訴人未決定系爭電動門之烤漆顏色、 高度，故未於107年9月26日將材料送審通過乙事告知被上 訴人，致被上訴人無法進行備料、生產、安裝，僅得先預 埋軌道，上訴人於107年10月8日、107年10月22日始分別 告知被上訴人上情，故造成遲延不得歸責於被上訴人云云 。然107年10月8日、107年10月22日之工程聯絡單僅為依 被上訴人之工程進度所為追認，即被上訴人施作前「最終 確認」，而烤漆顏色、尺寸早於材料送審時即已決定。若 被上訴人工程進度無遲延，該兩項追認應於系電動門工程 完工期限即107年10月7日前作成，被上訴人反自承其有工 程進度遲延之情事。又依被上訴人準備、上訴人提出第2 次送審資料，早已明確記載系爭電動門之烤漆顏色及高度 尺寸，即烤漆顏色為不鏽鋼方管烤漆(白色)、烤漆跳色D( 藍綠)、烤漆跳色B(淺綠)、烤漆跳色C(橘)、烤漆跳色D( 藍綠)、烤漆跳色A(灰)，門本體尺寸為L5900×W5000×H2 240mm，不鏽鋼烤漆方管尺寸為100×100×2mm，不鏽鋼烤 漆扁管尺寸為40×80×1.5mm，此有系爭電動門材料送審( 第2版)可稽(參見上證4)。故被上訴人自始至終均知悉系 爭電動門之烤漆顏色及尺寸，上訴人亦從未更改烤漆顏色 與尺寸，更無事後始決定烤漆顏色、高度尺寸之情形。是 被上訴人將工程聯絡單所為之追認曲解為上訴人事後始決 定烤漆顏色、高度尺寸，顯係為掩飾其施工遲延臨訟推託 之詞。另被上訴人主張上訴人未將材料送審通過乙事告知 迄至107年10月8日始通知烤漆顏色，107年10月22日始通 知高度云云，然兩造於簽訂系爭工程契約時早已約定系爭 電動門尺寸，否則被上訴人根本無法估價及估算工期，且 門體尺寸更為上訴人向業主承包工程時已決定，上訴人於 轉包系爭電動門予被上訴人時，亦提供上訴人與業主間工 程合約圖說(參見上證8附件，被上訴人有逐頁蓋章)，故 被上訴人明確知悉即使材料送審未過，亦不可能係因門體 尺寸不合問題(本案僅為產品型錄標示不符、無檢附CNS正 字標記文件、無說明地輪材質、無檢附烤漆設備證明資料 等，參見民事上訴狀補證1第8頁、附件7)。況兩造簽訂系 爭工程合約圖說末頁即有明確記載系爭電動門之高度尺寸 為何，且實務上承包工程之流程均為承攬人與定作人於簽 訂工程契約時就已確定施作項目之詳細資訊(即兩造工程 合約檢附之圖說)，本件亦為被上訴人先至工地現場觀看 ，並進行估價及估算工期後，兩造始簽訂工程合約，若當 時未確定門體尺寸，兩造根本無從估價及約定工期。又兩 造於107年8月30日簽訂工程契約時約定系爭電動門之備料 期間為21天(參見上證8工程契約書第8條)，可見被上訴人 應已衡量其能力，確認得於107年8月30日簽訂系爭工程合 約後21日內完成備料與製作門體完成以準備安裝，上訴人 亦已於當時確認給予被上訴人備料21日不會造成上訴人承 包業主之工程逾期。被上訴人事後卻稱於107年10月22日 始收受系爭電動門高度最終確認之工程聯絡單後，始開始 備料及製作門體，豈非將備料及製作門體之期間改由107 年10月22日開始起算？上訴人不可能在從未變更設計之情 形給予被上訴人53日再加上21日，共74日之備料、製作門 體時間，可見被上訴人此部分主張顯非事實。 (十一)上訴人就中教大附小109年7月17日中教大實小總字第1090 003915號函(下稱109年7月17日函)內容有意見，因系爭工 程是否遲延係以總工期計算，若有1包遲延即會影響其他 包工程施作，而被上訴人另外承攬其他工程施作，當然會 對總體工程發生遲延。 (十二)上訴人就中教大附小109年9月26日中教大實小總字第1091 000243號函(下稱109年9月26日函)檢送監造日誌內容之形 式真正不爭執，可知上訴人並未變更設計，亦無就更改設 計圖後要求被上訴人配合修改工程紀錄。 (十三)上訴人就就中教大附小109年11月26日中教大實小總字第1 090005709號函(下稱109年11月26日函)檢送系爭工程採契 約書正本部分，沒有意見，惟與上訴人提出之契約影本形 式上不符。 (十四)並聲明：1、原判決廢棄。2、上廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴駁回。 二、被上訴人方面： 被上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者茲予引用外 ，並補稱： (一)被上訴人就系爭工程契約所約定之全部工程均已完工且無 瑕疵： 1、兩造就系爭工程係約定總價為180000元(未稅)，其中歷經 3次追加(參見原證5)，第1次追加為107年9月26日追加金 額為92500元(未稅)，第2次追加為107年10月30日追加金 額為1500元(未稅)，第3次追加為107年11月15日追加金額 為14000元(未稅)。而上訴人於107年9月間陸續將系爭契 約所約定使用之材料提交監造單位即訴外人謝文泰建築師 事務所審查。被上訴人於107年9月26日進場施作系爭電動 門軌道，但於107年10月23日因上訴人未依設計圖施工， 致被上訴人無法安裝系爭電動門(需修改軌道)，上訴人乃 同意支付修改工資，及於107年10月30日簽訂第2次追加減 合約(參見被上證1)。又上訴人於107年10月26日始首次以 LINE通知被上訴人就系爭契約所約定使用之材料經送審通 過，被上訴人乃於107年11月3日以送審通過之材料進場施 作垃圾場小門軌道及南方松木門，惟南方松木門又因上訴 人未依設計圖施工致無法安裝(需要修改)，上訴人亦同意 支付修改工資，及於107年11月15日簽訂第3次追加減合約 (參見被上證3)。被上訴人分別於107年11月14日、107年 11月23日進場施作上揭經修改之系爭電動門及南方松木門 完畢，並於107年11月23日當日由上訴人向業主報請竣工 ，被上訴人亦開立被上證4即日期為107年11月26日、號碼 00000000號之統一發票，嗣由上訴人與業主完成驗收後， 亦由上訴人開立被上證5即保固切結書予業主。是系爭工 程(含追加減合約所約定之項目)既已全部完工，並經上訴 人與業主完成驗收，上訴人指稱被上訴人未完工云云，即 無可採。況業主及監造單位從未表示系爭工程有何瑕疵存 在，上訴人藉故推拖給付工程款，即無理由。 2、上訴人指稱被上訴人未依合約施作「安全後鈕」即不鏽鋼 鉸鍊部分，依上訴人在原審提出補證6第3頁，上訴人自承 送審之「後鈕」圖形為右上角之圖，再比對上訴狀附件33 照片第2點有格柵小門後鈕變形照片，可知被上訴人使用 之後鈕係依送審通過之材料安裝施作，且依原設計圖說是 安裝3個後鈕，而被上訴人實際安裝5個後鈕，並無上訴人 主張未依合約施作之情事。倘如上訴人主張系爭電動門太 重致後鈕變形，上訴人應追究者為設計責任，並非施作責 任，因設計圖說是建築師設計，材料審查是建築師審核通 過，監造單位也是建築師事務所，上訴人並無未依合約施 作之瑕疵。至於附件33係第1期工程之後鈕型式，而系爭 工程是第2期，上訴人不應以其與業主間第1期工程約定之 材料要求被上訴人改正。況上訴人要求被上訴人配合修改 後鈕變形部分，因該項變更未經監造單位及設計單位同意 ，如果被上訴人逕為修改，日後發生其他問題時責任更難 釐清，而且上訴人應先說明後鈕變形問題究係施作責任或 設計責任。 3、上訴人向業主中教大附小承攬本件工程後，據上訴人稱至 少分10包以上，而被上訴人承攬之工項屬於後端工程，必 須前面之承攬人施作完成後才能接續施工，故是否前端工 程之承攬人拖延工期即有疑問？縱令上訴人確有遭業主扣 罰逾期違約金241375元情事，該逾期責任何以全部歸責於 被上訴人，上訴人應負舉證責任，上訴人不能以最後逾期 完工之事實全部歸責於被上訴人。 4、被上訴人否認於107年12月28日以前曾接獲上訴人通知修 改乙事，上訴人並未舉證與業主間有何勉強驗收之情事， 及同意日後有問題再做修改之約定。又依上訴人提出附件 29即LINE對話內容，上訴人係於108年4月2日通知被上訴 人有5項缺失，被上訴人亦於108年4月19日修改完畢，倘 上訴人確有自行僱工修改，何以108年4月2日再通知被上 訴人修改？ 5、依上訴狀補證1第18頁附件20即107年10月22日之工程聯絡 單記載，係上訴人通知被上訴人關於門片高度確認，即系 爭電動門依圖說尺寸高度為224cm，垃圾場小門高度改為 220cm，可見係無法按圖施工才要求修改。 (二)被上訴人否認兩造間追加減合約係各自獨立之工程契約， 因兩造間係就系爭工程契約追加工程項目，並未另行簽訂 承攬契約。又依上訴人主張於107年11月2日修改軌道為第 2次追加，此係因上訴人未按圖施工，致系爭電動門在現 場無法施作安裝，必須修改軌道，倘軌道必須修改屬被上 訴人之疏失，依常理上訴人不可能同意支付軌道修改費用 。至於第3次追加工程之修改門框規格部分，亦屬上訴人 之疏失，上訴人才會同意支付修改費用。再第2次追加工 程部分與垃圾場小門工程無關，當時根本未提及垃圾場之 位置為何。 (三)上訴人雖依工程結算驗收證明書記載系爭工程預定竣工日 期為107年10月16日，但依被上訴人提出原證6LINE對話紀 錄可知上訴人於107年10月26日才通知被上訴人材料送審 通過，而被上訴人須材料送審通過方能進場施作，故上訴 人與業主間約定之竣工日期不能拘束被上訴人，即使上訴 人須對業主負履約逾期之遲延責任，亦屬不可歸責於被上 訴人。 (四)系爭電動門工程合約第9條係約定，施工圖、施工說明書 及本合約有關附帶條件如有牴觸不明時，方由上訴人之監 工解釋依據，但就兩造間系爭工程而言，並無所謂「牴觸 不明」之情形，被上訴人依送審通過材料施作，何來牴觸 不明？又上訴人既主張與業主驗收完成後6個月告知被上 訴人後鈕型式有問題及要求更換，則所謂「後鈕型式有問 題」究係驗收前存在之瑕疵或保固責任，亦應先由上訴人 說明。 (五)關於上訴人主張上揭3項工程逾期遭罰逾期違約金部分， 茲再說明如下： 1、系爭電動門工程部分： 上訴人固提出其與業主間工程結算驗收證明書，主張其履 約期限為「第1階段日曆天75天，第2階段107年10月16日 」，並稱如被上訴人依系爭工程合約第8條工期1日約定即 107年10月7日前完工並報竣工及辦理驗收，則上訴人第1 階段不會因延遲工期而遭罰逾期違約金云云。然：上訴人 與業主間之工程結算驗收證明書記載，對於工程○○○區 ○○段、階段項目為何等約定，依債之相對性原則，被上 訴人不受拘束。又上訴人雖於107年9月26日收受業主准予 核備(通過送審)公文，因上訴人對於系爭電動門之烤漆顏 色、高度尚無法確定，而未將送審通過乙事告知被上訴人 ，致使被上訴人無法進行備料、生產、安裝(被上訴人僅 能於107年10月6日進場預埋地面軌道，參見附件14)。上 訴人遲至107年10月8日始通知被上訴人系爭電動門之烤漆 顏色(參見附件16)，並於107年10月22才將系爭電動門高 度做最終確認，並以工程聯絡單通知被上訴人(參見附件 20)。可知系爭電動門材料送審通過乙事，被上訴人並未 收到上訴人之通知，且上訴人分別於107年10月8日、107 年10月22日才陸續以工程聯絡單通知被上訴人施作系爭電 動門之烤漆顏色及高度尺寸，顯然均已超過上訴人主張應 於107年10月7日前完工之期限，上訴人主張被上訴人應賠 償第1階段逾期違約金95148元，並無理由。 2、關於系爭垃圾場小門及南方松木門等工程部分： 上訴人係於107年10月26日始通知被上訴人材料送審通過 乙事(參見原證6、原證7、附件21)，而南方松木門原始設 計尺寸為「192.5cm×212.5cm」、「135cm ×200cm」，但 被上訴人按圖施作後到現場安裝時卻發現上訴人未按圖施 工，導致無法安裝，僅能依現況尺寸再作修改，兩造間就 此簽訂第3次追加減合約(參見被上證3)。倘該尺寸為被上 訴人施作錯誤而為修改，上訴人豈會同意簽訂追加減合約 並支付修改費用？又從被上證3可以看出南方松木門尺寸 已變更為「135cm×206cm」、「110cm×185cm」，並有被 上訴人出貨單(其上有上訴人現場監工即訴外人黃方怡簽 名)可稽。從而，上訴人主張南方松木門係因被上訴人 於現場測量、放樣時出錯，即與事實不符。況南方松木門 並無軌道之設置，且被上訴人承攬工項並無鋼筋、鐵條， 則上訴人主張被上訴人因門框鐵條鋼筋施作錯誤將門本體 載回修改云云，顯與事實不符。 (六)兩造間就系爭垃圾場小門及南方松木門等工程項目既已簽 訂追加減合約，以契約形式而言，既稱「追加減合約」， 何以解釋為獨立之承攬契約？況該追加減合約均為上訴人 製作及提供被上訴人簽訂之契約，上訴人又主張屬於獨立 契約，顯有矛盾。又該追加減合約仍以「滑升門工料(如 車道口)」為發包項目，亦能證明系爭垃圾場小門及南方 松木門等工程均為原合約之追加減項目。且追加減合約說 明事項均記載「本追加減合約經甲、乙雙方同意，附於原 合約內為原合約之一部分，其承攬條件、權利義務均同原 合約」。再該追加減合約並未針對系爭垃圾場小門及南方 松木門等工程另外約定工期，則上訴人主張追加減合約所 列項目為各自獨立之承攬契約，受各承攬契約約定之工期 所拘束，即無理由。 (七)上訴人主張依系爭工程合約第9條約定，被上訴人應依其 指示更換較能負重之安全後鈕乙事，並無理由： 被上訴人於107年11月23日向上訴人報竣工，此有上訴人 現場監工黃方怡確認無誤(參見被上證3)，嗣由中教大附 小於107年12月28日完成工程總驗收，而被上訴人於108年 1月3日向上訴人主張驗收完成，請求支付工程款，上訴人 當時不否認已完成驗收乙事，更承諾於108年2月5日寄出 附回郵之支票(參見被上證7)。然上訴人未依約於108年2 月5日寄出支票，反而於108年4月2日以LINE通知被上訴人 共5點之缺失改善：⑴木門矽利康髒髒、⑵後鈕焊得不漂 鳧、⑶3段鎖生鏽、⑷格柵門方管收邊、⑸後鈕型式有問 題等情(參見上訴人109年4月6日民事上訴狀所附補證1第 29頁、上訴人109年8月19日民事準備書狀(一)所附補證1) ，上訴人當時均未提及南方松木門後鈕有變形之情形。又 被上訴人於108年4月12日即將上述缺失改善，並由上訴人 工地主任親名確認無誤(參見被上證8)，上訴人一再堅稱 因安全疑慮，應更換「安全後鈕」乙事，上訴人於108年5 月10日才第1次提出後鈕有變形情況，顯見該後鈕係經過 半年使用後才出現變形，此為原始設計配置後鈕數量不足 導致，屬於設計問題與後續保固，被上訴人接到通知後亦 於108年5月22日前已完成後鈕更換，並針對增加後鈕配置 數量為5組(原始設計3組)。然上訴人無視被上訴人已完成 修正，持續要求被上訴人替換後鈕樣式(非經過送審核定 之樣式)，並以此為由拒絕支付工程款，多次與上訴人溝 通無效，被上訴人乃於108年7月11日向中教大附小教師兼 教務處主任林桂民確認，以送審之安全後鈕型式，加裝2 組安全後鈕(連同原設計3組安全後鈕，現場已有5組安全 後鈕)使用上沒有安全疑慮及其他問題(參見被上證9)，上 訴人迄今仍要求被上訴人應更換「安全後鈕」云云，顯無 理由。 (八)上訴人在原審自承其承攬中教大附小系爭工程後，將至少 10項工程再分包，縱令上訴人在系爭工程完工後有遭業主 扣罰逾期違約金241375元，然該逾期責任何以全部歸責於 被上訴人，上訴人並未舉證其說，且被上訴人施作系爭工 程過程，亦有2次因上訴人未依設計圖施工導致無法安裝 之情形(第1次為系爭電動門、第2次為南方松木門)，已如 前述，則上訴人逾期完工之遲延責任亦非可歸責於被上訴 人，上訴人主張應扣減其遭業主扣罰逾期違約金241375元 ，並無理由。 (九)上訴人主張其就系爭工程自行僱工改善而花費30000元乙 事，亦未舉證以實其說，此部分主張為無理由。 (十)被上訴人就中教大附小109年7月17日函沒有意見。 (十一)被上訴人就中教大附小109年9月26日函沒有意見，倘上訴 人自承並未變更設計，何以能要求被上訴人更改送審通過 已施作之後鈕材料？ (十二)被上訴人就中教大附小109年11月26日函沒有意見，惟與 上訴人提出之系爭工程契約影本形式上不符。 (十三)被上訴人就上訴人提出上證8即系爭電動門工程合約資料 ，沒有意見。 (十四)並聲明：如主文所示。 三、兩造不爭執事項： (一)兩造於107年8月30日就系爭電動門工程簽訂系爭工程合約 ，約定工程款180000元，工程期限為被上訴人至現場丈量 日起21天完成備料，經上訴人通知日起進場施工於1日內 完成，而被上訴人於107年9月26日進場施作系爭電動門工 程。嗣上訴人於107年9月26日、107年10月30日、107年11 月15日以「追加減合約」形式將系爭垃圾場小門及南方松 木門等工程發包予被上訴人施作，而上揭3項工程皆係上 訴人向中教大附小承攬後，再轉包予被上訴人施作。 (二)原審判決命上訴人給付被上訴人承攬報酬264600元部分， 上訴人不為爭執(參見109年6月1日準備程序筆錄，本院卷 第1宗第206頁)。 (三)上訴人主張被上訴人施作之南方松木門之「安全後鈕」即 不鏽鋼鉸鍊有承載重量不足問題，曾要求被上訴人改善， 被上訴人則以其施作之「安全後鈕」與送審樣式相同，並 無更換改善必要。 (四)兩造就中教大附小109年7月17日、109年9月26及109年11 月26日函等內容均無意見。 (五)兩造就上證八即系爭電動門工程契約資料均無意見。 四、兩造爭執事項： 被上訴人就上訴人在原審之請求主張抵銷抗辯，即被上訴人 逾期完工罰款金額414550元、上訴人另行僱工費用30000元 及上訴人遭業主扣逾期罰款金額241375元，合計685925元， 是否可採？ 五、法院之判斷： (一)查民法第334條第1項前段規定：「二人互負債務，而其給 付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之 債務，互為抵銷。」，而抵銷須當事人雙方互有對立之債 權，並備具抵銷之適狀，始得為之，此觀民法第334條第1 項前段之規定自明。故得供主張抵銷之債權，須為債權人 對於自己之債權，若對於他人之債權，除有特別規定(如 同法第277條、第299條第2項)外，不得與債權人主張抵銷 (本院49年台上字第125號判例參照)。又主張抵銷之請求 ，雖非訴訟標的，惟經法院於判決理由中判斷其主張抵銷 之請求成立或不成立，而成為終局裁判者，以主張抵銷之 額為限，依民事訴訟法第400條第2項規定，仍有既判力， 以求訴訟經濟，避免當事人間訟爭再燃，俾達到徹底解決 紛爭之目的。因此，訴訟中倘當事人為抵銷請求之主張時 ，法院應將該項主張與訴訟標的同列為兩造最上位之爭點 ，使當事人有充分攻擊防禦之機會，以集中於此為適當完 全之辯論，且法院並應於判決理由中就當事人主張抵銷之 請求成立與否，明確加以審認及說明，以確定判決既判力 客觀之範圍，而平衡保護當事人間程序利益與實體利益( 參見最高法院100年度台上字第1982號民事裁判意旨)。又 被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其 對於原告確有已備抵銷要件之債權即可。又抵銷乃主張抵 銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二 債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單 獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意 ，此觀民法第334條、第335條規定自明(參見最高法院100 年度台上字第2011號民事裁判意旨)。據此，上訴人對於 原審判決命其給付被上訴人承攬報酬264600元部分既不爭 執，並發生自認之效力，已如前述，而上訴人在本件訴訟 所為抵銷抗辯，依民事訴訟法第277條前段規定舉證責任 分配法則，自應由上訴人就該供抵銷之被動債權存在之有 利於己事實負舉證責任，倘上訴人無法舉證以實其說，法 院即無從為有利於上訴人之認定。 (二)上訴人主張被上訴人就上揭3項工程逾期完工，應賠償逾 期完工罰款金額414550元、及上訴人遭業主扣逾期罰款金 額241375元，並為抵銷抗辯部分，為無理由： 1、上訴人固提出與業主即中教大附小之工程結算驗收證明書 記載，主張第1階段工程逾期52天，逾期違約金95148元， 第2階段工程逾期38天，逾期違約金146227元，遭業主計 罰逾期違約金共計241375元；另被上訴人施作系爭電動門 工程逾期完工165日，逾期違約金為297000元，施作系爭 垃圾場小門及南方松木門等工程逾期完工175日，逾期違 約金為315000元，合計逾期違約金612000元各情，惟為被 上訴人所否認，並以上情主張。本院認為上訴人在原審 109年2月12日言詞辯論期日自承：「業主給我們的工程還 有大概10個承包商，業主發包給我們的工程有圍牆、人行 道改善工程，原告之工程是在圍牆裡面。」等語(參見原 審卷第170頁)，則依上訴人提出上揭工程結算驗收證明書 記載之各階段工程逾期天數及扣罰逾期違約金數額縱令屬 實，因上訴人將向業主承攬之系爭工程至少轉包予10個以 上之下包商，則逾期完工究竟可歸責於那1個下包商，自 應由主張此項有利於己事實之上訴人負舉證責任，上訴人 在本件訴訟雖將逾期完工之情事全部歸責於被上訴人，除 按施作、竣工日期推定外，並未提出積極證據證明何以應 全部歸責於被上訴人，此從上訴人並不爭執被上訴人承包 施作之工項，在上訴人向業主承攬之系爭工程中屬於後端 之工項可知，倘有前端工項之承包商延誤工期，在客觀上 即有可能使後端工項承包商進場施作時間必須因此順延， 若將逾期完工之責任全部歸責於後端工項之承包商，顯非 事理之平？況本院依職權函詢業主中教大附小關於系爭工 程結算驗收證明書記載「逾期履約總天數」第1階段52天 、第2階段38天部分之逾期工項為何，經轉由系爭工程監 造單位即謝文泰建築師事務所答覆稱：「……。(說明)三 、本工程逾期違約金係以契約價金總額計算，且各工項進 場施作順序乃由承攬廠商以提報經核之工項預定進度表為 基準，惟承攬廠商仍得依其鳩工、施工實況調整安排相關 工序，故本工程逾期天數之計算係純粹計算承包商提報竣 工之日期與契約竣工期限之差額而得，諒未針對各細部工 項之施作天數作進度核算，故前揭來函中提『各階段逾期 完工扣款之工項究竟為何』乙節實有困難。四、考量本工 程之完成實為繁多工項之交互累積成果，如遇逾期情事， 可能因諸主、客觀因素交互造成，實不易就單一工項檢討 ，如確有檢討之需求，建議就該工項分包商與本工程承攬 廠商之實際進場日期與約定進場施作日期有無差異？實際 施工天數與約定施工天數有無差異？等方向檢討之，惟實 務上若有其他因素影響其約定履約結果，亦宜由雙方舉證 一併考量酌處。」等語，此有中教大附小109年7月17日函 可憑(參見本院卷第1宗第257～260頁)，可見業主中教大 附小及監造單位謝文泰建築師事務所均無法確定系爭工程 逾期天數究竟係由何一工項延誤所致，且各工項之施作順 序為何，除依上訴人事前「提報經核之工項預定進度表」 外，尚得因上訴人「依其鳩工、施工實況調整安排相關工 序」為之，故上訴人逕以系爭工程逾期完工之天數全部歸 責於被上訴人，即為本院所不採。 2、又上訴人向業主承攬系爭工程逾期完工之原因為何，上訴 人在原審109年2月12日言詞辯論期日自承：「我們認為遲 延的理由是原告及另外一包鐵工。」等語(參見原審卷第 170頁)，但上訴人於109年6月1日在本院準備程序期日審 理時改稱：「因被上訴人遲未對上訴人提供竣工通知及完 工資料，迄至上訴人與業主驗收前，皆無任何訊息與通知 可修改該工程之缺失，致上訴人等待多時後，另僱工修補 驗收，故上訴人被扣逾期罰款之主因為施作期間過長，被 上訴人工程進度無法得知，工程遲延與被上訴人有絕對因 果關係。」等語，本院乃以上訴人在原審109年2月12日言 詞辯論期日之上揭陳述詢問上訴人，上訴人復稱：「工程 遲延造成我們被罰款乙事，就是這2包鐵工沒有前來改善 驗收，其中被上訴人負責部分是最主要之門，另1包鐵工 負責牆面上之格柵及防護網而已，具有使用功能部分是由 被上訴人施作，功能不佳就會造成工程驗收遲延。」等語 (以上參見本院卷第1宗第209頁)，可見上訴人在原審認為 系爭工程遭業主逾期罰款之對象為「原告及另外一包鐵工 」，原因是「這2包鐵工沒有前來改善驗收」所致，而在 本院審理時卻以「被上訴人遲未對上訴人提供竣工通知及 完工資料，迄至上訴人與業主驗收前，皆無任何訊息與通 知可修改該工程之缺失，致上訴人等待多時後，另僱工修 補驗收。」為由，而將工程遲延逾期之責任全部歸責於被 上訴人，卻故意遺漏在原審認為亦有可歸責事由之「另外 一包鐵工」，且上訴人係以「這2包鐵工沒有前來改善驗 收」作為工程逾期之可歸責事由，而未實際查明含被上訴 人在內該2包鐵工施作過程是否具有工程遲延逾期之可歸 責事由存在，卻逕為主張被上訴人應為系爭工程遲延逾期 負全部責任，上訴人在原審及本院審理時之主張顯有矛盾 ，亦未提出相關證據資料合理說明何以「另外一包鐵工」 已毋須為系爭工程遲延逾期負責？尤其上訴人自承：「本 件爭議乃在於被上訴人『不服從』上訴人之管控所致，即 使送審資料及要求經業主及監造認可，但系爭工程合約存 在於兩造間，被上訴人對於業主負有工程品質責任，則以 類似後鈕之小五金，即使設計及監造單位不察而認可，上 訴人基於公共安全責任必須提出改善或自行控管，被上訴 人不服從控管，縱令工程施作完畢，依合約亦有保固義務 」等語(參見上訴人109年8月19日民事準備書一狀，本院 卷第1宗第281頁)，益見上訴人在被上訴人承攬上揭3項工 程施作過程，即對於被上訴人「不服從」其對工程控管而 心生不滿，其事後臨訟將系爭工程遲延逾期之原委全部歸 責於被上訴人，亦屬「理所當然」而已(因上訴人主觀上 認為被上訴人不通知工程進度、不報竣工及驗收，不進場 修補瑕疵，亦不願依其要求配合更換「類似後鈕之小五金 」，仍堅持依材料送審樣式施作並無錯誤，不願換回原第 1期工程使用之「安全後鈕」)，卻無視兩造間契約之內容 ，承攬人對於材料送審通過之樣式是否應予遵守？施作材 料變更是否可由上訴人便宜行事而自行決定，毋需經業主 或監造單位同意？工程瑕疵修補責任與保固責任如何區別 ？業主、承攬廠商及次承攬廠商間就工程施作溝通之分際 為何？各情。從而，上訴人主張系爭工程遲延逾期完工應 全部歸責於被上訴人，尚乏積極證據證明，上訴人此部分 之舉證仍有不足，本院無從為有利於上訴人之認定。 3、依前述，上訴人提出之證據資料既不足以證明系爭工程遲 延逾期完工係可全部歸責於被上訴人之事由所致，則上訴 人主張依系爭工程合約約定，被上訴人應賠償逾期完工罰 款金額414550元、及上訴人遭業主扣逾期罰款金額241375 元，並為抵銷抗辯部分，亦無理由，不應准許。 (三)上訴人主張被上訴人拒絕配合修改，而自行僱工改善，支 出費用30000元，並為抵銷抗辯部分，亦無理由： 又民法第493條第1項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定 相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修 補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必 要之費用。」，而該條項所謂定作人得自行修補，係以承 攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件 。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承 製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕 能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定 期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補 ；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經 濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要 之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則(參見 最高法院86年度台上字第2298號民事裁判意旨)。是上訴 人雖主張被上訴人施作上揭3項工程有瑕疵，上訴人曾於 107年12月28日驗收前通知被上訴人到場修改，但被上訴 人拒絕到場修改，上訴人遂於107年12月間自行僱工修改 ，而支出修改費用30000元，業主始勉強以逾期罰款由同 意驗收等情，然為被上訴人所否認，並以上情為主張。本 院認為上訴人此部分主張，在原審及本院審理過程均未提 出任何積極證據證明曾於107年12月28日以前通知被上訴 人到場修改之情事，則上訴人究竟有無「定相當期限」通 知被上訴人到場修補乙事，即有疑問？至上訴人主張於 107年12月間係由現場工地主任以電話通知被上訴人到場 修補云云，亦未提出任何證據資料為佐證，是依前揭民法 第493條第1項規定及最高法院86年度台上字第2298號民事 裁判意旨，上訴人迄至本件言詞辯論終結前既無法舉證證 明確有於107年12月28日以前通知被上訴人到場修補，及 被上訴人接獲該修補通知後拒不到場修補等事實，縱令上 訴人確有自行僱工修補上揭3項工程之瑕疵，而受有損害 30000元，亦不得請求被上訴人償還因修補而支出之必要 費用，故上訴人主張以自行僱工修補瑕疵之費用30000元 與被上訴人請求金額抵銷乙節，即嫌無憑，不應准許。 (四)至於上訴人雖在本院審理時多次指摘被上訴人就上揭3項 工程施作品質不佳，致上訴人受有損害，上訴人得請求賠 償云云。然依前述，上訴人在本院審理時已自認被上訴人 在原審主張尚有工程款264600元未付之事實，而工程施作 品質不佳是否使上訴人受有損害，即可能涉及上揭自認事 實之更動，此屬自認之撤銷，應依前揭民事訴訟法第279 條第3項規定處理。但因上訴人在本院審理時並未就工程 品質瑕疵部分應如何扣款，且為抵銷抗辯，此部分即不在 本院審理裁判範圍，自毋庸予以論述，附此說明。 六、綜上所述，被上訴人在原審依據兩造間系爭工程合約之承攬 法律關係，訴請上訴人給付上揭3項工程之承攬報酬264600 元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年8月17日起至清償日止 按年息百分之5計算之遲延利息，既經上訴人自認在卷，被 上訴人此部分主張即屬真正，而上訴人所為前揭3項抵銷抗 辯部分，因上訴人舉證不足而無可採。原審判決基於同一法 律上理由而為被上訴人全部勝訴之判決，並依職權宣告假執 行，並無違誤。上訴意旨指摘原判決全部為不當，求予廢棄 改判，為無理由，應由本院駁回其上訴。 七、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資 料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，併此敘明。 參、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項 、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 4 月 23 日 民事第四庭 審判長法 官 張清洲 法 官 林婉昀 法 官 林金灶 上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴 中 華 民 國 110 年 4 月 23 日 書記官 張隆成