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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　109年度簡上字第304號 上　訴　人　黃許鶴即安順百貨行 訴訟代理人　黃明勝 被上訴人　　五楠圖書用品股份有限公司 法定代理人　楊榮川 訴訟代理人　吳光陸律師 複代理人　　郭乃瑩律師 上列當事人間請求履行合約事件，上訴人對於民國109 年6 月15 日本院臺中簡易庭108 年度中簡字第1992號第一審判決提起上訴 ，本院於民國110 年4 月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：兩造於民國105 年1 月20日簽訂「五楠圖書 用品股份有限公司場地設櫃合約書」（下稱系爭合約），合 約期間自105 年4 月1 日至106 年3 月31日止，約定由上訴 人向被上訴人承租場地設櫃出售商品，結帳方式依每月總營 業額包底與每月總營業額之18% ，兩者取其高作為給付被上 訴人之場地使用費，並約定105 年4 月至9 月之保證抽成金 （下稱抽成金）金額為新臺幣（下同）5 萬元，同年10月至 106 年3 月之抽成金額為8 萬元，被上訴人應於每月30日前 提供銷售數據及信用卡刷卡報表，每月26日到次月25日實際 銷售報表（對帳單）作為上訴人結算之依據，倘上訴人銷售 額不足約定抽成金額者，上訴人同意即日以現金繳納予被上 訴人。另上訴人銷售之商品，如顧客使用信用卡簽帳，則需 扣除信用卡手續費2.5%予被上訴人，並以信用卡刷卡單作為 計算基準，上訴人並應給付專櫃清潔費每月1,000 元，於每 月帳款內扣除。上訴人簽約後初始雖依約履行，然自105 年 6 月起至12月底則未繳納銷售額不足約定抽成金額之款項， 此期間應給付之抽成金額為35萬元、信用卡手續費共3,363 元、及同年8 月至12月清潔費共5,000 元，合計35萬8,363 元未給付，扣除被上訴人實際所收取之金額16萬6,984 元， 尚餘19萬1,379 元未給付，然因被上訴人開給上訴人之發票 金額為18萬8,084 元，故被上訴人僅就此部分金額為請求， 另扣除上訴人於106 年1 月16日及同年3 月31日分別匯款予 被上訴人之1 萬5,985 元、1 萬元，上訴人尚積欠16萬2,09 9 元，被上訴人遂以存證信函通知上訴人繳納差額，並自10 6 年1 月1 日起終止系爭合約。爰依系爭合約之法律關係提 起本件訴訟，請求上訴人給付16萬2,099 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 二、上訴人則以：被上訴人未依系爭合約第4 條第6 項約定，於 每月30日前提供正確銷售數據及信用卡刷卡報表予上訴人， 是被上訴人違約在先，侵害合約之對價關係，故被上訴人不 得請求未給付之抽成金。又被上訴人所出租之店面有消防違 規造成重大工安問題，且被上訴人係二房東，造成上訴人恐 懼資金會流失，均導致上訴人所投入之裝潢、商品及人員之 生命、財產受有安全之疑慮，均得行使同時履行抗辯，拒絕 給付抽成金之一部或全部。另上訴人事後雖於106 年1 月16 日及同年3 月31日分別匯款1 萬5,985 元、1 萬元予被上訴 人，然此係基於人道立場給付，並非代表同意該款項。被上 訴人未履行對待給付及違法終止系爭合約，通知上訴人須於 106 年1 月1 日前撤離，造成上訴人之權益受損及營業損失 ，且105 年10月1 日起占用上訴人4 座生財器具，持續擺放 自己之書販賣，除應返還生財器具外，並應支付占用租費。 再者，兩造於系爭合約開始即105 年4 月起約定不收清潔費 ，本件請求金額不應包含清潔費等語，資為抗辯。 三、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，認被上訴人之請求為有理 由，而判決上訴人應給付被上訴人16萬2,099 元，及自108 年5 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴 人不服提起上訴，並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二） 被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁 回。 四、得心證之理由： （一）被上訴人主張兩造於105 年1 月20日簽訂系爭合約，約定 由上訴人向被上訴人承租場地設櫃出售商品，結帳方式依 每月總營業額包底與每月總營業額之18% ，兩者取其高作 為給付被上訴人之場地使用費，並約定同年4 月至9 月之 抽成金額為5 萬元，同年10月至106 年3 月之抽成金額為 8 萬元，被上訴人應於每月30日前提供銷售數據及信用卡 刷卡報表，每月26日到次月25日實際銷售報表（對帳單） 作為上訴人結算之依據，倘上訴人銷售額不足約定抽成金 額者，上訴人同意即日以現金繳納予被上訴人。另上訴人 銷售之商品，如顧客使用信用卡簽帳，則需扣除信用卡手 續費2.5%予被上訴人，並以信用卡刷卡單作為計算基準， 上訴人並應給付專櫃清潔費每月1,000 元，於每月帳款內 扣除等事實，業據被上訴人提出系爭合約為證（見原審卷 第23至33頁），且為上訴人所不爭執，堪認屬實。至上訴 人於原審抗辯105 年10月以後因其縮小營業面積，故雙方 協議抽成金由8 萬元降為5 萬元乙節（見原審卷第203 頁 ），被上訴人則表示本件抽成金之請求均以5 萬元計算， 未以契約約定之8 萬元為計算等情（見原審卷第204 頁） ，亦屬相符，堪以認定。 （二）上訴人雖抗辯：於系爭合約開始不久，伊有向林怡呈反應 被上訴人沒有做清潔，不應收取清潔費，經林怡呈同意從 150 年4 月起不收清潔費，本件被上訴人請求金額不應包 含清潔費云云，然此為被上訴人所否認（見本院卷第117 頁）。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。上訴人主張有經 被上訴人同意不收清潔費，既為被上訴人所否認，上訴人 自應就此有利於己之事實負舉證責任。查系爭合約第4 條 第5 項已約明：專櫃清潔費每月1,000 元，每月於帳款內 扣除乙方（即上訴人）不得異議等語（見原審卷第25頁） ，而上訴人就被上訴人有同意不收清潔費乙事，並未提出 任何證據以實其說，即難為其有利之認定。 （三）被上訴人依系爭合約之約定，請求上訴人給付積欠之16萬 2,099 元部分： 1.被上訴人主張上訴人自105 年6 月起至12月底，未依約繳 納銷售金額不足約定抽成金額之款項，而此期間每月銷售 金額分別為3 萬5,288 元、2 萬5,213 元、3 萬8,655 元 、2 萬9,058 元、1 萬9,431 元、9,799 元及9,540 元（ 見原審卷第21頁），上開銷售金額按約定抽成金額均比約 定包底金額為低，依系爭合約第4 條第1 項約定，應以每 月總營業額包底與每月總營業額之百分比兩者取得高，作 為支付被上訴人之場地使用費，故上訴人應按月以抽成金 額每月5 萬元給付，105 年6 月起至12月底此期間上訴人 應給付被上訴人之抽成金額為35萬元（5 萬元×7 月＝35 萬元）、加計此期間所生之信用卡手續費共3,363 元、及 105 年8 月至12月之清潔費共5,000 元，以上合計35萬8, 363 元，扣除被上訴人實際所收取之金額16萬6,984 元， 尚餘19萬1,379 元未給付，然因被上訴人開給上訴人之發 票總金額為18萬8,084 元，故被上訴人僅就此部分金額為 請求，扣除上訴人事後於106 年1 月16日及同年3 月31日 分別匯款1 萬5,985 元、1 萬元予被上訴人，是上訴人仍 有16萬2,099 元未給付等語，並有被上訴人提出之帳款明 細（見原審卷第21頁）、付款證明單6 紙（見原審卷第37 至47頁）、統一發票2 紙等為證（見原審卷第49頁）。 2.上訴人抗辯：被上訴人未依系爭合約第4 條第6 項約定， 於每月30日前提供銷售數據及信用卡刷卡報表供其對帳云 云。惟查，證人即被上訴人店長林怡呈於原審具結證稱： 付款證明單是我本人製作，上訴人的專櫃如果有銷售，上 訴人的專櫃人員會寫上銷售的金額，我們櫃台裡面就結帳 ，開立發票給客人，上面有發票的號碼及開發票的金額， 每個月的26號我們從電腦系統裡面跑銷售報表，我們會得 到付款證明單的金額即列出月的銷售明細表，我們會將月 的銷售明細表交給上訴人訴訟代理人本人核對，等到上訴 人訴訟代理人核對沒有問題後，我會製作付款證明單資料 出來，我們會把正本寄回總公司，總公司會傳真會計付款 證明單給上訴人訴訟代理人本人，如果欠款會計會向上訴 人訴訟代理人催款，如果我方需要開立支票給上訴人訴訟 代理人本人，我們會請他開立發票等語（見原審卷第279 頁）。足見付款證明單係由證人林怡呈負責製作，但表格 乃依據上訴人所聘任之專櫃小姐就其負責銷售之金額製作 報表，而由上訴人設置之櫃臺統一結帳，被上訴人方面會 於每月26日從電腦系統內將上訴人設櫃之當月金額統一做 結算，再由證人先提供予上訴人訴訟代理人核對，待上訴 人訴訟代理人核對無誤後，再由證人林怡呈陳報被上訴人 總公司，被上訴人總公司人員會再將付款證明單傳真予上 訴人之訴訟代理人收受，若有欠款，再由被上訴人公司會 計人員向上訴人催討欠款。 3.證人林怡呈復證稱：每月之進駐專櫃結帳表下方記載的很 清楚，白聯由我方做存底，紅聯由上訴人做存底，所以每 天的銷售額，被上訴人一份，上訴人有一份，左邊是專櫃 人員填寫，右邊由我方收銀人員填寫，所以這個表單是雙 方各存一份，當然有經過上訴人專櫃人員的確認，因為上 訴人專櫃人員要先填寫左聯，我才有辦法填寫右聯。銷售 明細表是我們每個月會從電腦去跑帳，會跑出一個銷售明 細表，專櫃小姐每日所記載的進駐專櫃結帳表，由我們的 櫃台人員統一做輸入，所以每個月我們從電腦去跑出一個 總表出來，我們印出來讓上訴人訴訟代理人核對與他們的 進駐專櫃結帳表是否相符，如果有不符的地方，他會向我 反應。我們交付的時候都是由我親自交付給上訴人訴訟代 理人本人，因為列出來時，我會核對一次，上訴人訴訟代 理人確認沒有問題之後，我們才會出付款證明單等語（見 原審卷第280 頁）。可見被上訴人所製作之付款證明單亦 有參考上訴人專櫃人員親自製作之銷售資料作為參考依據 ，並由上訴人核對其中是否差異，若有不符亦留有上訴人 反應之機會，故上開銷售資料既經上訴人核對，則被上訴 人以此計算之金額，應值採信。 4.上訴人另抗辯：伊的櫃臺人員不在時，由被上訴人人員代 賣，所以商品會遺失沒有報帳云云（見原審卷第250 頁） 。惟證人林怡呈就此證稱：我們是早上9 點營業到晚上10 點，中間上訴人的專櫃人員去用餐或不在的時候，客人如 果拿上訴人的商品來櫃臺結帳，我們會列在銷售明細的金 額裡面，因為上訴人的人既然不在現場，所以無法在進駐 專櫃結帳表上填載，而且我們公司經營算是正派，客人拿 上訴人的商品來結帳，我們不可能不算帳給上訴人，所以 我們算的帳比較多，我們算的金額對上訴人比較有利。我 於每個月26號以後到月底之前都有將銷售明細總表提供給 上訴人，至於信用卡刷卡報表在上訴人的進駐專櫃結算表 上面，上訴人的專櫃人員在結帳當下上面有勾選現金或是 刷卡，我們每個月的銷售明細表有扣刷卡手續費，提供對 方對帳的參考，上訴人可以參考該表及我們提供的銷售明 細表就可以得知刷卡的相關資料，等於我們實際上有提供 資料給上訴人。不管上訴人是否屬於空櫃狀態，只要客戶 刷卡的話，都是由我們的刷卡機做付款的處理，如果客人 付現金的話，也是算到上訴人的營業額裡面等語（見原審 卷第281 至282 頁）。可知上訴人專櫃人員若有不在專櫃 之情形，被上訴人人員亦會將客人實際消費之金額納入上 訴人銷售資料，且客戶刷卡之情形，雖因上訴人專櫃人員 不在而未於進駐專櫃結帳表填載，然被上訴人亦會透過電 腦統計，將上訴人所屬專櫃當月所銷售之金額列入總帳， 而參照被上訴人提供之進駐專櫃結帳表內，上訴人專櫃人 員就其處理銷售之信用卡刷卡部分均有做勾選，配合結帳 之金額（見原審卷第255 頁至265 頁），得作為計算之依 據。 5.至上訴人辯稱：被上訴人未依系爭合約第4 條第6 項約定 ，於每月30日前提供正確銷售數據及信用卡刷卡報表予上 訴人，是被上訴人違約在先，侵害合約之對價關係，故被 上訴人不得請求未給付之抽成金云云。惟系爭合約係約定 由上訴人向被上訴人承租場地設櫃出售商品，結帳方式依 每月總營業額包底與每月總營業額之18% ，兩者取其高作 為給付被上訴人之場地使用費，是系爭合約之對價關係應 為被上訴人提供場地予上訴人設櫃出售商品，上訴人依約 支付被上訴人場地使用費，而被上訴人既已依約提供場地 予上訴人使用，上訴人自應給付場地使用費。縱被上訴人 未於每月30日前提供正確銷售數據及信用卡刷卡報表予上 訴人，亦僅係上訴人得延後支付場地使用費即抽成金之事 由，是上訴人不得以被上訴人未於每月30日前提供銷售數 據及信用卡刷卡報表，而拒絕給付抽成金。從而，被上訴 人依系爭合約之約定，請求上訴人給付積欠之16萬2,099 元，為有理由。 （四）再者，上訴人抗辯：被上訴人所出租之店面有消防違規造 成重大工安問題，且被上訴人係二房東，造成上訴人恐懼 資金會流失，均導致上訴人所投入之裝潢、商品及人員之 生命、財產受有安全之疑慮，均得行使同時履行抗辯，拒 絕給付抽成金之一部或全部云云。查上訴人就消防違規造 成重大公安一事，並未舉證證明之，此部分所辯難認可採 。而被上訴人是否違法轉租部分，上訴人訴訟代理人於原 審自陳：我租到一半，房東有找我，問題向被上訴人承租 之房租如何計算，房東並沒有向我表明不能租用，是我內 心懷疑是否不能轉租等語（見原審卷第204 頁），足見上 訴人向被上訴人租用之場地，並未遭原始房東表示不能使 用，客觀上難認被上訴人有違約未提供場地予上訴人使用 之情事。至上訴人另辯稱：被上訴人未履行對待給付及違 法終止系爭合約，通知上訴人須於106 年1 月1 日前撤離 ，造成上訴人之權益受損及營業損失，且105 年10月1 日 起占用上訴人4 座生財器具，持續擺放自己之書販賣，除 應返還生財器具外，並應支付占用租費云云。然被上訴人 已依約提供場地予上訴人設櫃，並無未履行對待給付之情 事；又按甲、乙方如違反本合約上述任何條款之規定者， 雙方得終止本合約等語，系爭合約第9 條第1 項定有明文 （見原審卷第29頁），則因上訴人未依約繳納抽成金，被 上訴人遂以存證信函通知上訴人繳納差額，並自106 年1 月1 日起終止系爭合約（見原審卷第51至53頁），合於系 爭合約第9 條第1 項約定；另被上訴人否認有占用上訴人 生財器具乙事（見本院卷第106 頁），上訴人亦未提出相 關證據證明，其所辯自難憑採。 （五）按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為 其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利 息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率 為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項及第203 條 分別定有明文。本件被上訴人起訴請求之金額，關於抽成 金額部分，系爭合約第4 條第6 項係約定於被上訴人每月 30日前提供前月26日至當月25日之銷售數據及信用卡刷卡 報表供上訴人結帳，倘若銷售金額不足抽成金額，上訴人 同意即日以現金繳納予被上訴人，可認為於被上訴人當月 底提供報表時即得請求；關於清潔費部分，系爭合約第4 條第5 項則約定於每月帳款內扣除，至於未扣除時，其給 付期限則未約定，是被上訴人請求自起訴狀繕本送達翌即 108 年5 月18日（見原審卷第75頁），按週年利率5%計算 之遲延利息，核無不合。 五、綜上所述，被上訴人依系爭合約之法律關係，請求上訴人給 付16萬2,099 元，及自108 年5 月18日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴 人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，核無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 5 月 7 日 民事第一庭 審判長法 官 李悌愷 法 官 鍾宇嫣 法 官 廖欣儀 正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 110 年 5 月 7 日 書記官 顏嘉宏