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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　109年度訴字第319號 原　　　告　林秀玉 訴訟代理人　江燕鴻律師 　　　　　　王韋翔律師 被　　　告　鄭巧宜 　　　　　　王德勝 共　　　同 訴訟代理人　張仕享律師 上列當事人間請求確認最高限額抵押權不存在事件，本院於民國 109 年4 月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、原告起訴主張： 原告為坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地暨其上同段17 37建號建物（門牌號碼為臺中市○○區○○○路○○○ 號，下 合稱系爭不動產）之所有權人。於民國108 年10月間，原告 接獲訴外人謝昇庭來電，自稱係民間借貸公司或資產管理顧 問公司，可代為整合債務、協助降息等債務處理事宜。原告 當下認其於107 年11月間，曾向民間借貸業者為小額借款， 僅借得新臺幣（下同）數十萬元，卻需負擔龐大利息及設定 高額抵押權，如有管道可再代為協商，不失為良機，遂進一 步與謝昇庭詢問相關細節，經謝昇庭表示只需配合該公司之 作業流程，即可代為協助處理原告之債務及塗銷系爭不動產 上之抵押權設定。原告遂依該公司之要求，交付其印鑑證明 及印鑑章予該公司人員，並依該公司之要求簽立不同之書面 文件，該公司更於108 年10月17日，向原告表示已可辦理塗 銷系爭不動產之抵押權登記，故指派該公司配合之代書，陪 同原告至臺中市中山地政事務所辦理塗銷登記事宜。原告配 合完成該公司一切之作業程序後，該公司人員向原告表示日 後原告1 個月僅需還款18,375元，該公司已協助減輕原告之 還款負擔等語。 其後，原告分別於108 年11月、12月匯款18,400元、18,375 元至該公司所指定之帳戶（戶名：謝汶璇），然因該公司未 曾提供任何書面文件予原告，原告全然不知應還款至何時， 而覺有異。嗣經原告於109 年1 月初，向地政事務所申請系 爭不動產之謄本資料後，始發現系爭不動產竟於108 年10月 18日遭被告設定擔保債權總金額340 萬元之最高限額抵押權 ，並有流抵約定。惟兩造素不相識，未曾謀面，並無任何設 定最高限額抵押權及流抵約定之合意，亦無任何消費借貸之 債權債務關係存在，是該登記事項與實際情形即有不符。為 此依民法第767 條第1 項中段規定，提起本件訴訟。 並聲明：㈠確認被告就原告所有系爭不動產，於108 年10月 18日所登記設定擔保債權總金額為340 萬元之最高限額抵押 權（登記字號：山里登字第024220號）及所擔保之債權均不 存在。㈡被告應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。 貳、被告答辯則以： 被告係經謝昇庭轉知原告有資金需求，因被告尚有餘力，亦 想透過借款予他人之方式賺取利息，作為投資理財，遂允諾 謝昇庭所傳遞之要約，同意借款予原告。嗣謝昇庭即於108 年10月間、12月間，分別傳遞借款契約書、借款收據等文件 ，供兩造簽署，被告並依約陸續借貸原告下列款項： ㈠於108 年10月15日，原告向被告借款225 萬元。被告乃於 108 年10月17日，為原告代償其積欠前第2 順位抵押權債 權人即訴外人郭秉署之借款176 萬元，餘款則於同日全數 交付予原告，總計225 萬元。 ㈡於108 年10月18日，原告向被告借款10萬元，被告於同日 交付全數現金予原告。 ㈢於108 年12月25日，原告向被告借款10萬元，被告於同日 交付全數現金予原告。 原告就上開借款，並開立同面額之本票作為擔保，堪認兩造 業已達成消費借貸之意思表示合致，並交付借貸款項，兩造 間之消費借貸契約，應已有效成立。 再者，被告係因原告願意提供系爭不動產作為借款債務之擔 保，始同意借款予原告。而依一般民間借貸之常情，多係委 由業者居中代辦，債權人與債務人之間並不一定相識，惟系 爭不動產設定最高限額抵押權之契約書，乃係原告所親自簽 名用印，契約書上並事先登打被告之姓名及年籍資料，及抵 押權擔保之債權額最高為340 萬元，並有流抵之約定。原告 陳稱與被告素不相識、未曾借款等語，顯與事實不符。兩造 既然對於將系爭不動產設定最高限額為340 萬元之抵押權， 用以擔保原告之借款債務一節，達成意思表示合致，應認兩 造間之最高限額抵押契約已有效成立，自無塗銷之理由。 並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔保，請 准宣告免予假執行。 叁、本院得心證之理由： 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂「即受確認判決之法律上利益」，須因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法 院27年上字第316 號判例參照）。查原告主張系爭不動產設 定之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在，為被告所否 認，則兩造間是否存在前開抵押權所擔保之債權即屬不明確 ，且致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險，得 以確認判決將之除去，是原告對被告提起本件確認之訴，自 有確認利益，先予敘明。 原告主張系爭不動產為其所有，於108 年10月18日，經臺中 市○里地○○○○○○里000000000號為最高限額抵押權 設定登記（下稱系爭抵押權），義務人為原告，權利人為被 告，擔保債權總金額為340 萬元，且約定債權已屆清償期未 為清償時，抵押物所有權移屬抵押權人等情，有系爭不動產 登記第一類謄本、抵押權設定契約書為證（見本院卷第23頁 至第33頁、第91頁至第93頁），堪信為真實。 按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵 押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人 就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546 號判例要旨參照）。又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉 金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品 質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢 或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者 ，亦成立消費借貸，民法第474 條定有明文。從而，抵押人 對抵押權人提起塗銷抵押債權之訴，並提出抵押權所擔保之 債權不存在之主張，揆諸前揭說明，應由抵押權人就債權存 在之積極事實，負舉證責任。經查： ㈠被告抗辯兩造曾於108 年10月15日、18日、同年12月25日 分別簽立金錢借貸契約書，約定借款金額各為225 萬元、 10萬元、10萬元，借款人即原告並同意提供系爭不動產作 為設定抵押擔保標的，並約定借款期間、利率及還本付息 方式，經原告審閱簽名，原告亦同意借貸抵押設定340 萬 元等情，業據提出金錢借貸契約書3 份、借款金錢收據1 紙（見本院卷第65頁至第68頁、第75頁至第77頁、第81頁 至第83頁、第69頁），及原告於上開日期，分別開立之面 額225 萬元、10萬元、10萬元本票各1 紙為證（見本院卷 第85頁至第89頁）。而原告不爭執確有於上開文件上簽名 用印（見本院卷第149 頁），足見被告前開抗辯，應屬可 採。從而，足認兩造間確有成立消費借貸之合意，原告並 同意於系爭不動產上設定最高限額抵押權340 萬元與被告 ，作為前開借款之擔保。 ㈡再者，被告於108 年10月15日、17日、18日、同年12月25 日，分別交付原告5 萬元現金、220 萬元、10萬元（收據 上誤載為現金1,500 元，詳如下述）、10萬元現金，共計 245 萬元，亦有被告提出由原告親自簽收之借款金錢收據 3 紙、現場照片2 張為佐（見本院卷第69頁、第73頁、第 79頁、第109 頁、第110 頁）。而其中108 年10月18日之 借款金錢收據，雖記載支付現金1,500 元整，然此與同份 收據上記載抵押設定10萬元，及原告於同日開立之本票票 面金額所載10萬元（見本院卷第87頁），金額顯有不符。 對照被告提出之照片（見本院卷第109 頁），原告手握之 金錢目視亦顯然超過1,500 元。則證人即晴勝有限公司行 政人員謝汶璇到庭證稱：這是原告寫錯的，應該是要寫10 萬元等語（見本院卷第143 頁），應屬可採，堪認原告於 10 8年10月18日確係收受10萬元現金無訛。 ㈢原告雖抗辯被告於拍攝照片後，旋即將金錢全數取回，且 原告於上開文件簽名用印時，其上有諸多攔位均係空白而 未填載等語，然均為被告所否認，復未提出證據佐證，已 難認有據。且依證人謝汶璇證稱：晴勝有限公司業務係仲 介有資金需求之借款人與金主，跟被告配合過3 、4 次， 由被告出錢借款。以一般的借款流程，借款人有資金需求 時，公司會告知金主，金主如果願意借款，我就會跟借款 人約在便利商店、地政事務所或是公司，簽訂借據及同意 書，表示借款人同意用房屋作抵押設定。通常都是交付借 款人現金，因為不動產上常已經有抵押權設定，要交付現 金，本來的抵押權人才會同意塗銷。本件原告是先與我同 事謝先生聯繫，我轉知被告說原告有借款需求，被告表示 同意，我就跟原告相約見面。第1 次簽約是在108 年10月 15日，當天原告說有急需，所以我先交付原告現金5 萬元 。第2 次是在108 年10月17日，因為要幫原告清償原先設 定的抵押借款176 萬元，所以跟原告還有郭秉署約在中山 地政事務所旁的便利商店見面，先交付原告現金220 萬元 ，原告確認沒有問題後，就到地政事務所塗銷原先設定的 抵押權，原告當場拿176 萬元給郭秉署。第3 次是108 年 10月18日，我交付原告現金10萬元，並有拍攝照片。第4 次是108 年12月25日，我交付現金10萬元給原告，但這次 漏簽借據，只有拍攝照片。拍攝照片是因為金主無法到現 場，要證明給金主看確實有交付現金給借款人。簽約內容 包含利率、金額，都是與原告溝通後，原告同意才簽署的 ；抵押權設定契約書也是原告看過沒有問題後，親自簽名 的。被告總共交付原告的借款金額為245 萬元，但通常設 定最高限額抵押權金額都會比較高，以保證之後求償，所 以設定金額為340 萬元，這個金額我有特別跟原告說明。 至於被告部分，都是本人到公司來簽署契約書，並且先行 交付借款現金到公司等語（見本院卷第138 頁至第148 頁 ）。本院審酌證人謝汶璇與兩造均無親屬關係，且經本院 告以證人義務及偽證罪之處罰後，當庭具結證述，是其於 負擔偽證罪之心理壓力下，應當為真實之陳述。而觀其證 述內容，對於兩造間成立借貸、交付款項之過程；拍攝照 片、交付現金之緣由等，均能清楚詳實交代，足認其所證 述之內容，應為其親身經歷之過程。至其雖就各次交付款 項之具體金額及時間，於證述中一度有所混淆，然經提示 相關證據後，亦能予以更正並提出解釋，尚無礙於其證述 之憑信性。且其所述晴勝有限公司專員謝先生與原告聯繫 ，及與原告相約簽訂契約書等文件，並於108 年10月17日 相約中山地政事務所塗銷郭秉署原設定之抵押權登記等節 ，與原告起訴狀所載謝昇庭來電自稱民間借貸公司，原告 依該公司之要求簽立不同之書面文件，該公司人員並於 108 年10月17日，陪同原告至中山地政事務所辦理抵押權 塗銷登記事宜等情，亦無二致。從而，堪認證人謝汶璇前 開證述，應可採信為真。原告抗辯未同意設定抵押權，亦 未實際取得款項等節，尚非可採。 ㈣復查被告抗辯系爭不動產原設定第2 順位抵押權人為郭秉 署，債權金額為176 萬元，經晴勝有限公司出面代原告清 償後塗銷等情，有被告提出之地籍資料查詢系統為佐（見 本院卷第95頁至第99頁），且為原告所不爭執（見本院卷 第14 9頁至第150 頁），堪認為真實。而被告主張其於10 8 年10月17日交付原告之現金220 萬元，其中176 萬元即 係挪以替原告清償郭秉署，亦有被告提出由原告親自簽名 之撥款代償同意書為證（見本院卷第71頁），且經證人謝 汶璇證述如上，亦堪認為真實。原告執詞主張被告交付郭 秉署之金額可能不到176 萬元云云，未提出任何證據可佐 ，難認有據。 ㈤至於原告抗辯被告不以匯款方式交付金錢，且契約條款亦 有附註約定，顯係為規避可能涉及之重利刑責等語，衡屬 臆測，且亦無礙於兩造間確實存在消費借貸關係之認定， 僅此敘明。 ㈥據上，被告就其抗辯與原告間存在共計245 萬元之消費借 貸債權乙節，堪屬可信。且兩造間之借貸債權債務關係係 發生在108 年10月15日至108 年12月25日間，此與系爭抵 押權所記載之擔保債權確定日期109 年4 月15日亦屬相符 ，足堪認定被告對原告之前述債權，均為系爭抵押權所擔 保之範圍內。 肆、綜上所述，系爭不動產係為擔保被告對原告之245 萬元消費 借貸債權，該消費借貸契約既已有效成立，業如前述，系爭 抵押權之成立自符合從屬性之要件，其登記應屬有效，殆無 疑義。又原告未提出任何證據足資證明已經清償上開借款， 則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被 告應將前項抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。又 原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所依附，應併 予駁回。 伍、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後 認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。 陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 109 年 5 月 20 日 民事第一庭 法 官 段奇琬 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 5 月 20 日 書記官 劉燕媚