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110年度抗字第219號

抗  告  人  朱善衡 

相  對  人  坤福營造股份有限公司

法定代理人  張淑芬 

代  理  人  吳梓生律師

上列當事人間聲請解任特別代理人事件，抗告人對於民國110年

6月29日本院110年度仲聲字第1號准予聲請之裁定提起抗告，本

院合議庭裁定如下：

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

一、本件抗告人朱善衡前以相對人與大買家股份有限公司（下稱

    大買家公司）間有工程款紛爭，經相對人向臺灣仲裁協會提

    付仲裁，由該會以108年度臺仲聲字第8號（下稱系爭仲裁事

    件）處理在案，因相對人與大買家公司之董事長同為案外人

    張異昌，顯有利害衝突之情形，抗告人乃以相對人之董事兼總經理身分，聲請本院以109年度仲聲字第2號（下稱仲聲字

    第2號）裁定選任抗告人於系爭仲裁事件，為相對人之特別

    代理人，並經本院109年度抗字第160號於民國109年12月14

    日裁定駁回張異昌之抗告，而於同年月28日確定，此有上開裁定暨確定證明書在卷可憑（見原審卷第21至25、125至132頁）。嗣相對人以其業於110年1月14日選任張淑芬為該公司之董事長即法定代理人，已無兩家公司法定代理人相同致利益衝突情事，於系爭仲裁事件無再由抗告人為相對人之特別代理人進行仲裁事件之必要，乃聲請解任抗告人之特別代理人職務，經本院110年度仲聲字第1號於110年6月29日裁定（見本院卷第155至157頁，下稱原裁定）准許，抗告人不服，提起抗告，先予敘明。

二、抗告意旨略以：張淑芬為大買家公司董事長張異昌之胞姊，

    兩人為二親等內血親關係，參照公司法第206條第3項等規定

    之規範意旨及實務見解，難以期待張淑芬能違背張異昌之意

    志，善盡職責捍衛相對人之權益，是張淑芬就系爭仲裁事件

    仍有利害關係，應類推適用公司法第206條第3項規定，視為

    有利害衝突。又由張異昌辭任相對人之董事長，選任張淑芬

    擔任董事長之時點，在仲聲字第2號裁定於109年12月28日確

    定後不久，且其就任相對人董事長後，僅對系爭仲裁事件進

    行干預，對於相對人其他工程事務完全不過問，其就任顯係

    為規避該裁定認定雙方代理而有利益衝突之情形，應屬脫法

    行為。再者，張淑芬就任後，公司事務仍交由張異昌核決，

    就同一案件與大買家公司委託同一家律師事務所，於股東臨

    時會提議並刻意指定非工程背景之員工與大買家公司再次對

    帳，刻意忽視對相對人有利之事證，另於臨時董事會中多次

    發言針對系爭仲裁事件配合大買家公司、進行對大買家公司

    有利之表決，甚至堅稱相對人之請求權已罹於時效，拒不繳

    交仲裁聲請費，意圖使相對人無法完整向大買家公司請求高

    達新臺幣（下同）2億多元之工程款，不合常理，顯見張異

    昌對張淑芬確有完全掌控力，且張淑芬已有配合張異昌，承其意志，處理與大買家公司間之工程款爭議之事實，顯有利害衝突之情形，原裁定未查，顯有理由不備之違法，爰依法提起抗告等語。並抗告聲明：原裁定廢棄；上開廢棄部分，相對人之聲請駁回。

三、相對人主張略以：張淑芬於系爭仲裁事件並未兼任大買家公

    司之法定代理人，是相對人與大買家公司兩家公司法定代理

    人同一之情形已不存在，抗告人並未舉證證明張淑芬就系爭

    仲裁事件與相對人有何利益衝突，其主張有利害衝突，均係

    其臆測之詞。又張淑芬就任相對人公司董事長，係使相對人

    需特別代理人之例外狀態消除，並非脫法行為。張淑芬身為

    相對人董事長，處理系爭仲裁事件，為公司之利益，自需將

    時效問題與仲裁費用一併納入考量，抗告人徒以張淑芬處理

    系爭仲裁事件不符其意，即對仲裁詢問筆錄斷章取義，主張

    張淑芬受張異昌控制，為大買家公司利益損害相對人，實無

    足取。抗告人稱相對人與大買家公司就系爭仲裁事件委任同

    一法律事務所為仲裁代理人，並非事實。相對人亦無抗告人

    所稱拒向大買家公司請求給付工程款之情事，並已委任吳梓

    生律師擔任系爭仲裁事件之仲裁代理人，續向大買家公司請

    求給付工程款。至大買家公司於110年4月15日委託律師事務

    所發函予臺灣仲裁協會，該函將張淑芬誤列為大買家公司之

    代表人一事，張淑芬並不知情。抗告人援引與本件無關之民事事件、法規及與本件事實相異之裁判，以張淑芬與張異昌為姊弟關係，指稱張淑芬遵照張異昌意志行為，張淑芬擔任相對人法定代理人有利害衝突，實屬無稽。張淑芬處理系爭仲裁事件係同時嘗試不同方法以追求相對人最大利益，已盡其身為董事長之忠實義務，抗告人未能舉證證明張淑芬於系爭仲裁事件有何利害衝突之情事，其抗告顯無理由，應予駁回等語。並答辯聲明：抗告駁回。

四、按法院關於仲裁事件之程序，除本法另有規定外，適用非訟

    事件法，非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法，仲裁法第

    52條定有明文。次按民事訴訟法有關當事人能力、訴訟能力

    及共同訴訟之規定，於非訟事件關係人準用之。無訴訟能力

    人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代

    理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，

    選任特別代理人。特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟

    以前，代理當事人為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、

    撤回或和解。本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、

    第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法

    令得為訴訟上行為之代理人準用之，非訟事件法第11條、民

    事訴訟法第51條第2項、第4項及第52條亦分別定有明文。準

    此，無訴訟能力人有為訴訟必要，而聲請受訴法院選任特別

    代理人者，乃以其無法定代理人，或法定代理人不能行代理

    權為要件。所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不

    能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能

    （如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院50年台抗字第

    187號判例參照），倘其後已有法定代理人得為訴訟行為，

    且無前述之情形，即無選任特別代理人之必要，此於仲裁事

    件之選任特別代理人，自亦相同。又所謂利害衝突，係指訴

    訟標的法律關係存否、權利得否行使，法定代理人與公司間

    之利害不相一致、主張及抗辯互斥，顯無從期待原告為被告

    公司之利益進行訴訟，故不許原告於其起訴之事件中兼為被

    告之法定代理人。本件抗告人前以相對人與大買家公司兩家

    公司之法定代理人均為張異昌為由，乃以相對人之董事兼總經理身分，聲請本院選任抗告人於系爭仲裁事件，為相對人之特別代理人，並於109年12月28日確定，業如前述。觀諸上開選任抗告人為相對人之特別代理人之確定裁定理由，乃以當時相對人與大買家公司之董事長同為張異昌，實際處理兩家公司間之工程款糾紛之人亦為張異昌，顯有利害衝突，核與禁止雙方代理之規定不符為由（見原審卷第128頁）。然相對人業於110年1月14日召開臨時董事會，會中選任張淑芬為董事長，並於110年1月22日向主管機關申請變更登記，此有相對人110年1月14日臨時董事會議事錄、變更登記表及經濟部110年1月22日函文等件附卷可佐（見原審卷第27至33、57至66頁）。則相對人之法定代理人與大買家公司之法定代理人已非相同，即無上述雙方代理利害衝突之情形存在，於系爭仲裁事件，無再由特別代理人（即抗告人）代為訴訟行為之必要。抗告人雖以前揭情詞置辦。然查：

（一）「董事之配偶、二親等內血親，或與董事具有控制從屬關

      係之公司，就前項會議之事項有利害關係者，視為董事就

      該事項有自身利害關係。」，公司法第206條第3項定有明

      文，法條內容已明示需「就前項會議之事項有利害關係」

      之二親等內血親，始視為董事就該事項有自身利害關係。

      且依同條第2項規定：「董事對於會議之事項，有自身利

      害關係時，應於當次董事會說明其自身利害關係之重要內

      容。」，亦即該董事並非當然應迴避不得參與表決。準此

      ，張淑芬雖為大買家公司董事長張異昌之胞姊，兩人為二

      親等內之血親關係，然不能據此推認張淑芬就系爭仲裁事

      件訴訟標的之法律關係有何利害衝突。抗告人援引與本件

      案情不同之公職人員利益衝突迴避法第3條、銀行法第33

      條之1、公開發行公司審計委員會行使職權辦法第9條第2

      項規定、證券交易法第26條之3第3項、財務會計準則公報

      第6號「關係人交易之揭露」第2條等規定，及與本件案情

      不同之臺灣高等法院109年度抗字第899號、108年度抗字

      第494號裁定，抗辯：立法者認二親等血親，因關係密切

      ，難以期待利益衝突發生時，其等得以客觀行使職權，應類推適用公司法第206條第3項規定，視為有利益衝突云云，並非可採。

（二）所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴

      方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言（最高

      法院94年度台上字第362號裁判要旨參照）。法律並無禁

      止兄弟姊妹分別擔任訟爭事件兩造公司法定代理人之強制

      規定，難認相對人董事會選任張淑芬擔任董事長為脫法行

      為。又特別代理人之制度乃在解決無訴訟能力之人有為訴

      訟行為之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理

      權，「恐致久延而受損害」所設之例外救濟制度。特別代

      理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，雖得代理當事人

      為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解（民

      事訴訟法第51條第4項規定參照），是特別代理人尚無法代理本人為一切訴訟行為，無訴訟能力人自得設法儘快排除此一例外狀況。而禁止雙方代理旨在保護本人之利益，依民法第106條前段規定，代理人經本人許諾，得為雙方代理之法律行為。禁止雙方代理之規定，亦非為保護公益所設，自非強行規定，如有違反，其法律行為並非無效，經本人事後承認，仍生效力（最高法院85年度台上字第106號裁判要旨參照）。是相對人縱於108年8月間曾就系爭仲裁事件之工程糾紛聲請本院調解，並於同年10月聲請仲裁，然當時張異昌就系爭仲裁事件代理相對人之權既未被剝奪，難認其當時未辭任相對人之董事長有何違法之處。亦難認張異昌嗣後於110年1月14日召開相對人臨時董事會辭任董事長，相對人之董事會並於同日選任張淑芬擔任董事長之時點，在仲聲字第2號裁定於109年12月28日確定後不久，即推認相對人董事會選任張淑芬為相對人之董事長，顯係為規避該裁定認定雙方代理而有利益衝突之情形，而屬脫法行為。抗告人此部分抗辯，亦非可採。

（三）相對人主張：因董佳政律師擔任系爭仲裁事件伊之仲裁代

      理人以來，其作為多不符合伊於系爭仲裁事件之最佳利益

      ，張淑芬當選伊之董事長後，於110年4月16日代表伊終止

      伊與董佳政律師就系爭仲裁事件之委任關係，並通知大買家公司及臺灣仲裁協會，惟董佳政律師仍於110年4月19日出席系爭仲裁事件之詢問會，故當日系爭仲裁事件之兩造對董佳政律師是否仍具代理權限有所爭執，仲裁人遂表示：之前會有特別代理人產生，就是因為兩家公司負責人有重疊，…希望在仲裁程序盡量不要有一方代表一方說話的情況，並敦促雙方，循司法救濟途徑去確認誰才是有合法代理權，不可以有複數代理人等語，此有兩造提出之110年4月19日系爭仲裁事件第4次仲裁詢問會筆錄及相對人提出之仲裁通知終止委任狀在卷可憑（見本院卷第23至28、101至117頁）。抗告人僅擷取系爭仲裁事件110年4月16日詢問會之部分內容，曲解其意，以此推論張淑芬受到大買家公司董事長張異昌控制，與大買家公司互相配合云云，尚非可採。至於大買家公司委託誠遠法律事務所於110年4月15日發函予臺灣仲裁協會，於函文中將其代表人誤載為張淑芬（見本院卷第29頁），經仲裁人於上開詢問會中詢問：大買家公司之代表人是張淑芬嗎？請大買家公司說明等語。大買家公司之代理人簡輔均乃表示：應該是誠遠筆誤等語（見本院卷第27頁）。抗告人據此指稱：大買家公司積極介入，意圖促使張淑芬為相對人公司合法代理人，顯見張異昌透過張淑芬左右系爭仲裁事件、有利害衝突云云，仍非可採。

（四）有關相對人是否支付系爭仲裁事件追加仲裁費用部分，涉

      及於該仲裁事件追加請求大買家公司給付工程款1億5千5

      百萬元部分是否罹於時效。就此，張淑芬於相對人110年2

      月26日臨時董事會中表示：依民法第127條規定，承攬等

      請求權時效2年，本件工程契約在106年8月22日簽署時，

      工程已完成，公司應在108年8月23日針對工程款提出訴訟

      或聲請仲裁，在109年1月才以追加方式請求工程款，是否

      已逾請求的時效？會不會補繳仲裁費後，因為時效關係，

      仲裁委員判對方贏？經抗告人表示意見後，張淑芬乃請抗

      告人於一週內提出文件表明未逾時效之理由等情。張淑芬

      嗣於相對人110年5月6日董事會上亦表示：伊還是要強調

      ，伊要釐清是不是已罹於時效，之後再來討論仲裁費用的

      問題等語。且對抗告人質問：如果仲裁庭確定是在時效內

      的話董事長要不要付（仲裁費）？張淑芬回答：那沒有問

      題等語，此有相對人110年第二次臨時董事會及第一次董

      事會議事錄在卷可憑（見原審卷第98、本院卷第126頁）

      。從形式上觀之，張淑芬所為上開發言，就系爭仲裁事件

      訴訟標的法律關係之權利得否行使，並無與相對人間之利

      害不相一致、主張及抗辯互斥，顯無從期待張淑芬為相對

      人公司之利益進行仲裁之情形。且觀諸抗告人提出之其自

      行就該追加仲裁部分所繳之仲裁費用收據，仲裁費用高達

      1,100,501元（見原審卷第111頁），張淑芬既經相對人董

      事會選任為董事長，自應就相對人之利益不利益一併考量

      ，難認張淑芬於臨時董事會中提案由董事討論時效一事，即係立於大買家公司之角度為該公司主張時效消滅，企圖延宕仲裁程序。至抗告人謂：張淑芬明知相對人前已多次請求大買家公司給付工程款，刻意忽略相對人曾於108年8月2日以存證信函向大買家公司請求，以及於同年月19日向法院聲請調解之事實，堅稱相對人之請求權已罹於時效，拒不繳交系爭仲裁事件追加部分之仲裁費云云，固據提出存證信函及調解不成立證明書等件為證（見原審卷第103至109頁）。然上開存證信函（請求）及聲請調解（未成立）是否有中斷時效之效力，仍非無疑。尚難據此推認張淑芬配合張異昌，意圖使相對人無法完整向大買家公司請求高達2億多元之工程款，於系爭仲裁事件有利害衝突。

（五）抗告人復抗辯：張淑芬於相對人110年2月26日臨時董事會

      上，請廖沿臻律師列席表示法律意見，廖沿臻律師係誠遠商務國際法律事務所受僱律師，而大買家公司於110年4月15日亦委託誠遠商務法律事務所針對系爭仲裁事件發函予臺灣仲裁協會及相對人，相對人與大買家公司就同一案件委託相同之法律事務所，絕非巧合，亦證明張淑芬係受張異昌控制而有利害衝突情形云云，固據提出相對人110年2月26日臨時董事會議事錄、廖沿臻律師名片及誠遠商務法律事務所110年4月15日函文為證（見原審卷第93至102、本院卷第29、57頁）。然依前揭臨時董事會議事錄，廖沿臻律師係以相對人公司法律顧問身分列席，協助處理當日董事會相關程序事項，並就討論事項提供法律意見。且相對人主張其就系爭仲裁事件之後續，並未委任廖沿臻律師擔任仲裁代理人，而係於110年5月6日經董事會通過選任群展國際法律事務所吳梓生律師擔任系爭仲裁事件之仲裁代理人，並出具委任狀，續向大買家公司請求工程款等語，業據提出相對人110年度第一次董事會議事錄及仲裁委任狀為證（見本院卷第119至130頁）。是抗告人上開抗辯，並非事實。

（六）抗告人另抗辯：相對人外部股東柳運福、陳肇域知悉相對

      人改選張淑芬為董事長，因先前張異昌未積極向大買家公

      司請求工程款，擔心張淑芬與張異昌為親姊弟關係，蕭規

      曹隨，乃發函提醒張淑芬應善盡善良管理人責任，積極向

      大買家公司請求積欠之工程款，惟張淑芬於110年4月19日

      系爭仲裁事件詢問會及110年5月6日相對人之董事會承張異昌之意志，配合大買家公司一貫主張，主張系爭仲裁事件工程款已罹於時效，並就雙方早已核算確認金額之工程款表達欲與大買家公司對帳之意，阻擾相對人依仲裁程序向大買家公司請求工程款，相對人公司小股東乃發函予張淑芬，表示張淑芬可能有涉嫌刑法背信之虞云云，固據提出存證信函及相對人110年5月6日董事會議事錄等件為證（見原審卷第83至92、113至123頁）。惟張淑芬於110年4月19日在系爭仲裁事件詢問會之發言，無法憑以推認其就系爭仲裁事件有利害衝突，業如前述。其次，有關系爭仲裁事件請求大買家公司給付之工程款，相對人是否指派員工與大買家公司逐筆核對請款金額，經列為相對人公司110年2月26日臨時董事會議案，由董事之間充分表達看法，並聽取法律顧問廖沿臻律師之意見後，決議指派相對人公司經理李宜芬擔任雙方逐筆工程款之對帳人員，此有該次會議議事錄在卷可憑（見原審卷第99至102頁）。足見就系爭仲裁事件請求大買家給付之工程款是否再與大買家公司對帳，業經相對人董事於董事會中參考法律顧問之意見後，充分討論，作成決議。依張淑芬於該次會議中之發言，其提案指派員工與大買家公司對帳，係欲就仲裁請求之金額，逐筆確認雙方爭執及不爭執之部分，儘早消除紛爭（見原審卷第99頁議事錄），此與推翻雙方原結算之金額並不相同。嗣張淑芬於110年5月6日相對人110年度第一次董事會中表示：李宜芬已知要跟大買家公司對帳，但有反對不願意核對…本公司已於110年5月4日收到大買家公司回函，表示尚未進行對帳，雖本公司有部分請款之請求權已罹於時效，惟大買家公司仍有意願與本公司協談等語，亦有該次會議議事錄附卷可稽（見原審卷第115頁）

　　　，由其上開發言，尚難指其提案指派員工與大買家公司對帳一事與相對人有利害衝突。抗告人就系爭仲裁事件部分工程款是否已罹於時效、是否派員與大買家公司對帳等議案看法與其他董事縱有不同，然董事之間本有表達自己意見之權利，尚不得以張淑芬與抗告人或部分股東就議案持不同見解，即認其就系爭仲裁事件有利害衝突。況抗告人自承：於相對人110年5月6日董事會中，針對系爭仲裁事件及109年度臺仲聲字第10號事件（下稱竹北案）進行討論，伊於會中一再表示系爭仲裁事件業經本院裁定由伊擔任相對人之特別代理人，而竹北案亦裁定選任伊擔任相對人之特別代理人，在利害衝突仍在之情況下，系爭仲裁事件及竹北案均應由伊以特別代理人身分代理相對人等語。惟針對竹北案，抗告人雖聲請本院109年度仲聲字第3號於109年12月29日裁定選任抗告人擔任相對人在該案之特別代理人，然經張異昌抗告後，已由本院110年度抗字第77號於110年3月24日裁定廢棄109年度仲聲字第3號裁定，駁回抗告人之聲請，其理由亦係認相對人業於110年1月14日召開臨時董事會，改選張淑芬為董事長，而大買家公司之董事長仍為張異昌，兩家公司之法定代理人已非相同，已無雙方代理之利害衝突情形存在等情，有該案裁定在卷可憑（見本院卷第159至166頁）。抗告人仍以前情指稱：張異昌對張淑芬確有完全掌控力，且張淑芬已有配合張異昌，承其意志，處理相對人與大買家公司間之工程款爭議之事實，顯有利害衝突之情形云云，並非可採。此外，相對人與亞麥開發股份有限公司間之訴訟糾紛等其他相對人之事務，與張淑芬就系爭仲裁事件有無利害衝突並無直接關係，抗告人以張淑芬處理各該事務與其意見不一致為由，推認張淑芬就系爭仲裁事件有利害衝突，尤非可採。

五、綜上所述，相對人業於110年1月14日召開臨時董事會，改選張淑芬為董事長，而大買家公司之董事長仍為張異昌（見本院卷第167頁該公司基本資料），兩家公司之法定代理人已非相同，雙方於系爭仲裁事件已無仲聲字第2號等裁定所指由張異昌雙方代理之利害衝突情形存在，為免相對人法定代理人即張淑芬與特別代理人即抗告人於系爭仲裁事件意見相左，自應准予特別代理人解任之聲請。從而，原裁定准許相對人解任抗告人於系爭仲裁事件擔任相對人特別代理人職務之聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，請求廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中　　華　　民　　國　 110　　年　　9 　　月　　14　　日

                  民事第四庭  審判長法  官  黃渙文

                                    法  官  林金灶

                                    法  官  林宗成