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111年度勞訴字第128號

原      告  謝國鐘 

被      告  享溫馨企業股份有限公司台中分公司

法定代理人  蘇學文 

訴訟代理人  李政曄 

            蔡蕙君 

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國111年11月15日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、原告主張：原告自民國107年6月3日起受僱於被告，擔任廚師，每月工資新臺幣（下同）35,000元。詎被告於110年10月1日以原告對於所擔任之工作不能勝任為由，預告於同年11月1日終止勞動契約。惟原告對於所擔任之工作無不能勝任之情形，被告亦無業務緊縮之情事，其終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍繼續存在，被告應按月給付工資。爰依僱傭之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自110年11月1日起至原告復職之日止，按月於當月10日給付原告35,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被告則以：被告受嚴重特殊傳染性肺炎影響，業務緊縮，於110年10月1日對原告預告於同年11月1日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款規定終止勞動契約，被告亦已給付資遣費，原告請求無理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

　㈠原告自107年6月3日起受僱於被告，擔任廚師。

　㈡被告於110年10月13日以勞基法第11條第2款為由，向臺中市政府勞工局通報資遣原告，所通報離職日期為110年11月1日（見本院卷第53頁）。

　㈢被告於110年6月11日向經濟部申請「商業服務業受嚴重特殊傳染性肺炎影響之艱困事業營業衝擊補貼」（下稱紓困補貼），獲經濟部於110年8月30日核予補貼款1,904萬元，因該補貼係以事業投保之全職員工人數計算補貼金額，經查核後，經濟部以110年11月22日經商字第11002436960號函撤銷並追回補貼款120萬元（見本院卷第171至222頁）。

四、本件兩造爭執之點，應在於：㈠被告究以何事由終止與原告間之勞動契約？㈡原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告自110年11月1日起按月給付工資，有無理由？茲分述如下：

　㈠被告究以何事由終止與原告間之勞動契約？

　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文規定甚明。原告主張被告以原告對於所擔任之工作不能勝任為由終止勞動契約乙節，為被告所否認，且與資遣員工通報名冊之資遣事由記載「勞基法第11條第2款」不符（見本院卷第53頁），原告就此未能舉證以實其說，其主張自難認可採，而被告抗辯其係本於勞基法第11條第2款規定終止兩造間之勞動契約乙節，應屬可採。

　⒉次按虧損或業務緊縮時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第2款定有明文。所謂「業務緊縮」，係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言，與雇主之財務結構及資產負債情形無必然之關係（最高法院100年度台上字第1057號判決意旨參照）。經查，被告受嚴重特殊傳染性肺炎影響，110年5月、6月、7月任一個月之營業額較108年同月之營業額減少達50%，且110年9-10月之營業收入，亦較109年9-10月為低，有紓困補貼申請書、營業人銷售額與稅額申報書附卷可稽（見本院卷第105至107、174頁）。而營業收入、稅後損益既與生產及銷售量之業務規模相關，則被告抗辯其業務規模自110年5月迄至同年10月之生產及銷售量明顯減少，其整體業務有緊縮必要之情，即屬可採。

　⒊原告雖以被告於110年5月間賣3店，進帳10.85億元，力拼3年上市云云。然被告之業務是否緊縮，應以生產及銷售量之業務規模為判斷基準，至於被告之財務結構及資產負債情形無必然關係，已如前述。再者，中央流行疫情指揮中心指示自110年5月15日起至10月4日止，應停止經營視聽歌唱業之業務，雖於10月5日起有條件開放，但僅開放飲水、非酒精性飲料（見本院卷第83至99頁），則被告據此抗辯因應業務緊縮，為求經營之合理化，有降低勞工人數需求，而有終止勞動契約必要，亦屬可採。

　⒋又按事業單位因虧損或業務緊縮，為謀求事業單位之永續經營及保障其餘勞工之權益，而有解僱部分勞工之必要時，關於如何決定解僱之勞工，除欠缺合理性或有權利濫用等情形外，於年資、考績、工作能力等條件相仿勞工間選擇解僱或留用，應賦予雇主相當之裁量選擇權，俾雇主得考量其經營管理之需要為合理之選擇考量（最高法院110年度台上字第676號判決意旨參照）。縱被告選擇原告為解僱對象，併有考量原告所屬主管平日對於原告工作表現、人際互動、原告之勞務提供對被告營運所生助益之觀察、考核等因素。而被告於選擇解僱對象所為上開考量，衡情均無逾越雇主經營管理之需要，尚難認有權利濫用或欠缺合理性之情形，自應尊重企業經營者即被告就此之裁量選擇權，從而被告終止兩造間之勞動契約並無違反解僱最後手段性原則。

　⒌據上，被告因業務緊縮而依勞基法第11條第2款規定終止兩造間之勞動契約，於法並無不合，是被告抗辯兩造間之勞動契約業已合法終止，即為有據。

　㈡原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告自110年11月1日起按月給付工資，有無理由？

　　依前開說明，兩造間勞動契約業經被告依勞基法第11條第2款規定終止而不存在，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並無理由，原告亦不得再依勞動契約，請求被告給付勞務報酬，是其請求被告應自110年11月1日起至原告復職之日止，按月給付工資，亦無從准許。

五、綜上所述，原告依僱傭之法律關係，請求如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　13　　日

                  勞動法庭    法  官  董惠平