裁判書系統

111年度建字第142號

原      告  上弘開發建設有限公司

法定代理人  鄭育容 

訴訟代理人  龔正文律師

複  代理人  張正勲律師

            陳宏盈律師

被      告  華力工程股份有限公司（原名華力營造工程有限公

            司）   

法定代理人  柯明輝 

訴訟代理人  劉坤和 

被      告  何岳峰 

上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國113年7月22日言詞辯論終結，判決如下：

被告應連帶給付原告新臺幣1119萬4,519元，及被告華力工程股份有限公司自民國111年11月19日起、被告乙○○自民國111年12月2日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

壹、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求：被告應連帶給付新臺幣（下同）1247萬9,681元予原告，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第13頁）；其後迭變更聲明，嗣於113年7月22日本院言詞辯論期日最終變更訴之聲明為：被告應連帶給付1130萬1,241元予原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第373頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。

二、本件被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張：

　㈠被告華力工程股份有限公司（原名華力營造工程有限公司，下稱華力公司）向臺中市政府教育局得標承攬「大肚文中二預定地興建幼兒園工程-第一次變更設計」工程（下稱系爭工程），總價承攬金額為3889萬1,712元。華力公司與原告於109年2月28日就系爭工程簽立工程合約書（下稱系爭契約），將系爭工程全部轉包予原告，約定由原告承攬施作系爭工程，華力公司取得總工程款10.298%，其餘89.702%為原告取得，並由被告乙○○擔任華力公司之連帶保證人，原告依工程進度期數請款，並以每期估驗金額5%為工程保留款。華力公司就第一期至第八期工程款均依約給付，雖因其遲不給付第九期工程款，原告曾停工一段時間，然考量系爭工程已到完工階段，原告乃墊付第十期工程款予下包廠商並完成全部工程，期間被告並未參與。系爭工程於110年1月29日竣工，至今已逾1年保固期間，現由臺中市立大肚幼兒園（下稱大肚幼兒園）正常使用中，華力公司未曾就系爭工程之瑕疵通知原告修補，足見原告所完成之工作應具備約定品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，原告應得請領第一期至第八期保留款103萬6,335元，及第九期工程款297萬5596元（含保留款）、第十期工程款846萬7745元（含保留款）之89.702%，合計1130萬1,241元【計算式：0000000+(0000000+0000000)×89.702%=00000000，元以下四捨五入】。爰依系爭契約第4條第2項、第22條約定及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付上開承攬報酬及保留款等語。

　㈡原告否認系爭工程第九期、第十期為華力公司自行完成；原告並未參與110年1月13日之監造會議，原告否認華力公司所提監造會議紀錄（第53次）及111年1月25日協調會議紀錄之形式真正。且華力公司並未通知原告系爭工程有瑕疵及通知原告進行修補，基於契約相對性，華力公司不得執其與業主間之上開會議紀錄及保固通知對抗原告。原告之協力廠商即訴外人隆豪環保有限公司（下稱隆豪公司）施作系爭工程之水溝、化糞池、整地、洗手臺及花團等工程，業於110年3月17日由華力公司之甲○○及上弘公司之丁○○驗收完畢，隆豪公司對原告請求工程款之訴訟業經另案判決確定，可證契約關係存在於原告與隆豪公司之間，系爭工程係由原告完成。且由原告之工地主任丁○○於該案之證述可知原告確係完成系爭工程之人。又證人丙○○對於第九、十期工程由何人施作不清楚，對施工現場掌握度低，無法證明系爭工程係由華力公司完成；證人甲○○僅負責工地現場施作，不知兩造如何約定契約及契約發包內容，無法得知系爭工程是何人施作。系爭契約並無特別約定系爭工程保留款之目的及給付條件，應沿用華力公司與大肚幼兒園間之工程契約，而5%之保留款與工程慣例並無不同，給付條件是依照系爭合約書約定保固期為驗收合格後1年，保固期滿即應退全部工程保留款等語。

　㈢並聲明：⒈被告應連帶給付1130萬1,241元予原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉前項聲明若受有利之判決，願供擔保請准假執行之宣告。

二、被告則以：

　㈠華力公司部分：

 　 原告僅施作系爭工程第一至八期，原告於109年12月間即出現跳票，積欠協力廠商款項，由華力公司墊付，協力廠商才繼續施作，且原告施作之第一至八期工程未完繕，亦未依約提供1年保固，遭臺中市政府教育局初驗、複驗未過，故原告請求系爭工程第一至八期之保留款為無理由。原告施工至109年底即停工，系爭工程於110年1月13日後係由華力公司指派工地主任甲○○調度完成，原告並未施作第九、十期工程，原告應舉證系爭工程第九期、第十期之哪些工程項目係由原告完成。且依工程結算書所載，系爭工程之工地主任為方坤榮、甲○○，專任工程人員為陳嘉盈，並非丁○○。另關於保留款部分，依業界慣例，華力公司與原告間保留款的給付條件，與華力公司與臺中市政府教育局間承攬契約的給付條件相符，教育局依約退還保留款後，華力公司才會將保留款之89.702%退還給原告等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

　㈡被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第362至363頁，並由本院依卷證資料作文字調整）：

  ㈠華力公司向臺中市政府教育局得標承攬「大肚文中二預定地興建幼兒園工程-第一次變更設計」工程，總工程款為3889萬1,712元，履約期限為110年1月11日，華力公司再於109年2月28日邀集被告乙○○擔任連帶保證人，與原告簽立系爭契約工程合約書，將系爭工程委由原告承攬，約定由華力公司取得總工程款10.298%為管理工程酬勞，其餘89.702%為原告取得，付款條件為依工程進度期數請款，另每期估驗金額5%為工程保留款（見本院卷第19至25頁系爭契約工程合約書）。

  ㈡華力公司已依約給付原告系爭工程第一期至第八期除工程保留款103萬6,335元外之工程款報酬，但未將第九期工程款297萬5,596元、第十期工程款846萬7,745元之89.702%報酬給付原告（保留款及工程款之金額見各期估驗資料卷㈡第403 、445頁工程請款單）。

  ㈢系爭工程已於110年3月15日竣工，被告華力公司因逾期66天，應給付臺中市政府教育局違約金256萬6,853元；系爭工程於110年6月23日經臺中市政府教育局驗收完成，保固期間至115年6月23日；除工程保固金43萬5,278元外，大肚幼兒園業將其餘工程尾款給付華力公司（見本院卷第109頁工程結算驗收證明書、第167頁竣工報告、各期估驗資料卷㈡第663頁）。

  ㈣華力公司就系爭工程之瑕疵並未通知原告修補。

四、法院之判斷：

  ㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條分別定有明文。次按承攬工作完成否與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作；後者則是指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工程實務如採分期估驗付款及結算工程款，係由承攬人依約定期以書面申請定作人估驗計價，核實給付該期間完成工程數量之一定比例金額，其餘為保留款，俟工作完成後給付（最高法院108年度台上字第3號判決意旨參照）。

　㈡原告主張華力公司向臺中市政府教育局承攬系爭工程後，邀集被告乙○○擔任華力公司之連帶保證人，與原告簽立系爭契約，將系爭工程全部轉包予原告，由原告承攬，約定由華力公司取得總工程款10.298%為管理工程酬勞，其餘89.702%為原告取得，付款條件為依工程進度期數請款，並以每期估驗金額5%為工程保留款；而系爭工程已於110年3月15日竣工，並於110年6月23日經臺中市政府教育局驗收完成；華力公司已依約給付原告系爭工程第一期至第八期除工程保留款103萬6,335元外之工程款報酬，但未將第九期工程款297萬5,596元、第十期工程款846萬7,745元之89.702%報酬給付原告等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約工程合約書（見本院卷第19至25頁）、工程請款單（見各期估驗資料卷㈡第403 、445頁）、工程結算驗收證明書、竣工報告在卷可稽（見本院卷第109頁、第167頁），堪先認定。

　㈢系爭工程已於110年3月15日竣工，並經臺中市政府教育局驗收完成，惟華力公司抗辯原告施工至109年底即停工，系爭工程於110年1月13日後係由華力公司指派工地主任甲○○調度完成，原告並未施作第九、十期工程，而拒絕給付第九期、第十期之承攬報酬予原告；證人即華力公司原實際負責人丙○○、華力公司工地主任甲○○於本院審理時亦證稱系爭工程第九期後即由華力公司施作等語。經查：

　⒈系爭契約之付款條件為依工程進度期數請款，而依系爭工程之估驗資料所示，系爭工程第九期之估驗期間為109年11月1日至同年11月30日（見估驗資料卷㈡第305頁），且第九期之工程估驗審查紀錄表所載「廠商送審日期」，及累計估驗詳細表（總表）、估驗明細表之填表日期均為109年11月30日（見估驗資料卷㈡第314、316至346頁），顯見系爭工程第九期之工程進度應於109年11月30日即已施作完成，而申請估驗。至證人甲○○於本院審理時雖證稱請款到付款之間，有就驗收項目缺失進行改善，係伊將第九期工程缺失完成後，才完成該期計價程序，而於110年2月間放款等語（見本院卷第299、301頁）。惟按承攬人瑕疵擔保責任與承攬人工作完成有間，倘承攬工作已完成，縱有瑕疵，僅定作人得定相當期限請求修補，如承攬人不於所定期限內修補，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，得行使解除權或請求減少報酬，仍無解於定作人給付報酬之義務（最高法院108年度台上字第1265號判決意旨參照）。是原告於完成當期工程進度後，即得請求該期之承攬報酬，此與所完成之該期工作有無瑕疵及瑕疵之修補係屬二事，而原告既已於109年11月30日即將第九期工程進度施作完成，自得請求華力公司給付該期之承攬報酬。　

　⒉且華力公司雖抗辯原告施工至109年底即停工，於110年1月13日後係由華力公司指派甲○○調度完成等語，惟並未見華力公司曾訂相當期限請求原告依約履行，或終止或解除系爭契約之情形，華力公司亦未請求減少報酬或請求原告賠償因遲延而生之損害。且定作人欲使第三人改善或繼續其工作，依民法第497條規定，須預見工程有瑕疵或有其他違約情事，已定相當期限，催告承攬人改善或繼續工作，承攬人不為改善或繼續，始得為之。然參諸證人丙○○於本院審理時證稱：原告於109年9月至10月間開始給付工人或小包不正常，當時我請華力公司經理甲○○進工地指揮工班，接近109年12月底原告開始沒有施作，大肚幼兒園園長要我們把工班處理好，不然會逾期，印象中我們沒有催告原告履行的資料或施工日誌，華力公司接手時有部分是原告的小包進去做，由華力公司付款，部分是華力公司找小包來施作如水電部分，我們直接找我們的工班進去做，款項後來都是甲○○直接拿現金給廠商或匯款給廠商；當時水電廠商說沒有收到錢，失蹤了一陣子，我們把水電廠商找回來才能銜接；供貨給原告的磁磚小包，因原告跳票，就由華力公司付款；系爭工程第八期左右，原告開始出現財務狀況，第八期以前的代墊款，華力公司會從應付款項中扣除，第九期之後工地就由華力公司做了等語（見本院卷第293至297頁）。及證人甲○○於本院審理時證稱：印象中我於110年1月或2月間開始進場完成系爭工程，做到完工及驗收完畢，當時原告沒有派人施作，華力公司派我過去完成工程履行合約，我進場當時從請款紀錄來看是從第九期開始；我進場時工程現場施作的小包有華力公司找的，也有延續原來原告的廠商，但都是由華力公司付款，原告積欠的款項我會向華力公司回報，由華力公司處理；水泥部分是原告找的小包，我們付錢才進場施作，我也有找廠商一起完成，鋼構施作是原告找的小包，水電部分有原告找的小包，也有我找的廠商一起做；我只負責現場施作，華力公司有無催告原告繼續履行，我不清楚等語（見本院卷第297至301頁），並未見華力公司於自行或使第三人繼續系爭工作前，曾定相當期限，請求原告依約履行。況依證人丙○○、甲○○之證述可知，於110年1月之後，系爭工程之部分工項仍係由原告之分包商繼續施作，僅係由有利害關係之華力公司代為給付工程款，以使向原告分包工程之次承攬人繼續進場施作，然此並未涉及原告與其分包商間承攬契約當事人地位之變更，原告之分包商仍係依其與原告間之承攬契約施作系爭工程，自應認原告確有繼續施作系爭工程之情。至華力公司於工程期間有無代為墊付原告次包商之工程款，或另使第三人繼續部分工程，乃華力公司是否得另向原告求償或請求減少報酬之問題，並不因此免除華力公司給付承攬報酬之義務。又華力公司雖另請求本院函詢大肚幼兒園，以釐清系爭工程是否為原告所完成，惟系爭工程施工過程等節，業經證人丙○○、甲○○於本院審理時證述綦詳，本院認無再函詢大肚幼兒園之必要，附此敘明。

　⒊再參以原告之次包商隆豪公司向原告承攬系爭工程之水溝、化糞池、整地、洗手臺及花團整地等工程項目，係於110年3月17日驗收完成，惟因原告無法支付工程款，乃經原告公司現場監工丁○○確認後，協議由華力公司監督付款等情，有隆豪公司與丁○○、甲○○簽立之協議書、丁○○代理原告與隆豪公司簽立之驗收確認證明書在卷可參（見本院卷第341、347頁）。而工程實務上所謂「監督付款」，係指承攬人發生財務困境難以繼續施工，定作人為確保承攬人之支付能力，使分包工程之次承攬人願意繼續進場施作，而以縮短給付方式，由定作人於辦理計價付款時，直接付款予次承攬人，或由承攬人將承攬報酬債權讓與次承攬人，由其逕向定作人請求，以確保次承攬人願意施作。亦即監督付款，僅為承攬報酬給付方式之改變，並未涉及承攬契約當事人地位之變更（最高法院111年度台上字第2195號判決意旨參照）。由上開協議書及驗收確認證明書之內容，可見隆豪公司係依其與原告間之承攬契約施作系爭工程之上開工程項目，惟因隆豪公司完成工作後，原告無法支付工程款，始協議由華力公司監督付款，然原告與隆豪公司間之承攬關係並未變更。且原告僱用之現場監工丁○○既在上開協議書及驗收確認證明書上簽名確認，由此亦可見原告於110年3月間仍在系爭工程現場繼續施作系爭工程完成甚明。

　⒋綜合上情，原告於109年11月30日即已將系爭工程之第九期工程進度施作完成，其後華力公司並無終止或解除系爭契約之情形，且原告暨其分包商仍繼續施作系爭工程，而系爭工程已於110年3月15日竣工，並經臺中市政府教育局驗收完成，可見第10期之工程進度亦已完成，從而原告依系爭契約請求原告給付系爭工程第九期、第十期之承攬報酬，自屬有據。華力公司抗辯原告未施作第九期、第十期工程，而拒絕給付此部分之承攬報酬，並無足採。　

　㈣原告得請求華力公司給付系爭工程保留款總額之89.702%：

　⒈按工程慣例上所謂「保留款」係指定作人保留一定比例之金額，作為預防承攬人應負債務不履行責任時，得主張扣款（抵銷）之用，或於工程結算時，定作人如有超估時作為加減帳之用。查華力公司與原告訂立系爭契約之付款條件為依工程進度期數請款，並約定每期估驗金額5%為工程保留款之情，為兩造所不爭執，惟依系爭契約之工程合約書所載，僅於合約書第4條約定合約工程總價、華力公司與原告分別取得之合約金額比例，及付款條件為依工程進度期數請款等節，並無關於保留款約定之明文（見本院卷第19至25頁）。關於系爭工程保留款之目的及給付條件，原告與華力公司均表示係依工程慣例沿用華力公司與臺中市政府教育局間就系爭工程之契約條件（見本院卷第305、374頁），應堪認定。而依華力公司向臺中市政府教育局得標承攬系爭工程之契約書節本所載（見估驗資料卷㈠第29至36頁），該契約之價金付款條件係依估驗款辦理付款，「於初驗合格且無逾期情形時，廠商得以書面請求機關退還已扣留保留款總額之50%」；「於驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關於接到廠商提出請款單據後15工作天內，一次無息結付尾款」，可見系爭工程之保留款係供最後結算之用，於驗收合格後，定作人即應將各期扣留之保留款給付承攬人。而系爭工程業於110年6月23日經臺中市政府教育局驗收完成，為兩造所不爭執，並有工程結算驗收證明書、驗收複驗紀錄在卷可稽（見本院卷第109、171頁），華力公司亦自陳系爭工程之保留款均已給付華力公司等語（見本院卷第328頁），故原告依系爭契約請求華力公司給付系爭工程之各期保留款，核屬有據。惟依系爭契約約定，原告得取得之承攬報酬為系爭工程總價之89.702%，而保留款本屬系爭工程總價之一部分，從而原告得請求華力公司給付第一期至第八期之保留款金額，亦應為該8期保留款總額103萬6,335元之89.702%，是原告請求華力公司給付該該8期保留款逾總額之89.702%部分，尚屬無據。

　⒉至大肚幼兒園就系爭工程，雖另保留工程保固金43萬5,278元未給付予華力公司（見估驗資料卷㈡第663頁），惟依華力公司向臺中市政府教育局得標承攬系爭工程之契約書節本所載（見估驗資料卷㈠第33頁），系爭工程之保固保證金係華力公司於驗收合格後，始應另行繳納予大肚幼兒園，作為保證履行保固責任之用，並非自各期估驗款之保留款中扣留部分作為保固保證金，是上開大肚幼兒園所保留之工程保固金43萬5,278元，與系爭工程保留款之給付並無關聯，自亦無庸從華力公司應給付予原告之保留款中扣除。

　⒊華力公司雖另抗辯原告並未修繕系爭工程，亦未提供保固，而拒絕給付系爭工程保留款予原告。惟按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第493條、第494條、第495條之規定自明。上開定作人之自行修補權、修補費用償還請求權及減少報酬請求權，必以承攬之工作有瑕疵，經定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補者始足當之。且定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，民法第514條第1項亦有明文。經查系爭工程曾經大肚幼兒園於110年4月間驗收發現瑕疵，嗣驗收完成後，又於111年3月間經大肚幼兒園通知華力公司改善瑕疵等情，固據華力公司提出驗收複驗紀錄、大肚幼兒園111年4月25日通知函為證（見本院卷第171、353至355頁），然華力公司就系爭工程之瑕疵並未通知原告修補乙節，為兩造所不爭執，揆諸前揭說明，華力公司既未定相當期限請求原告修補瑕疵，自無從請求原告負瑕疵擔保責任，而拒絕給付系爭工程之保留款。是華力公司以原告未修補瑕疵為由，拒絕給付系爭工程之保留款予原告，並無理由。

　㈤綜上，原告依系爭契約第4條約定，得請求華力公司給付系爭工程第九期、第十期之承攬報酬，即第九期、第十期估驗金額（含保留款）之89.702%，亦得請求系爭工程第一期至第八期之保留款總額之89.702%，故本件原告得請求華力公司給付之承攬報酬總計為1119萬4,519元【計算式：（2,975,596+8,467,745+1,036,335）×89.702%=1,1194,519，元以下四捨五入】。又所謂連帶保證，係指保證人與主債務人就債務之履行，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀民法第272條第1項之規定自明。兩造簽訂系爭契約，約定由被告乙○○為華力公司之連帶保證人，為兩造所不爭執，並有系爭契約在卷可稽，從而原告依系爭契約約定及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付承攬報酬1119萬4,519元，自屬有據。原告於此範圍之請求為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據。　　

  ㈥按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項、第203條亦有明文。查本件民事起訴狀繕本乃分別於111年11月18日、同年12月1日送達於華力公司、被告乙○○（送達證書見本院卷第55、57頁），被告迄未給付，應負遲延責任。是以，原告請求自起訴狀繕本送達華力公司、被告乙○○之翌日即111年11月19日、同年12月2日起，均至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，自應准許。

五、綜上所述，原告依系爭契約第4條第2項約定，及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付1119萬4,519元，及華力公司自111年11月19日起、被告乙○○自111年12月2日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。　　　　　　

六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，就其勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。本院另依職權宣告被告如預供擔保得免為假執行。至原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，併予駁回。　

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。　　　　　　

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　23　　日

                  民事第二庭    法  官  李宜娟