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                                    112年度勞訴字第171號

原      告  陳延宗 

被      告  寶崴光學股份有限公司

法定代理人  蔡國平 

訴訟代理人  連佑銓 

            沈以軒律師

            陳建同律師

上列當事人間請求給付薪資事件，本院於民國113年7月9日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

甲、程序部分：

    訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文，且依勞動事件法第15條後段規定，於勞動事件亦適用之。本件原告起訴時，第1項聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）91萬元（見本院卷㈠第13頁）；迭經變更後，於民國（下同）112年8月17日言詞辯論期日變更為：被告應給付原告104萬6,000元（見本院卷㈠第108頁）。上開聲明變更，核屬擴張應受判決事項之聲明，與前揭規定並無不合，應予准許。

乙、實體方面：

壹、原告主張：

一、原告自110年5月1日起任職於被告，擔任臺中老虎城專櫃驗光人員乙職，平均月薪為3萬5,000元。原告自111年8月24日起即依蔡孟庭經理以通訊軟體LINE指示變更之勞動契約，約定不用來上班，原告依此履行多次並告知被告，被告均未理會，卻逕於112年4月間終止兩造勞動契約，並不實記載原告有勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款之事由，及短少給付原告111年12月至112年4月之工資共10萬1,000元（111年12月至112年4月短少工資，依序為111年12月2萬4,000元、112年1月1萬8,000元、112年2月1萬8,000元、112年3月2萬1,000元、112年4月2萬元）、111年年終獎金3萬5,000元。被告違法終止勞動契約，原告請求繼續僱傭關係2年，被告應給付自112年4月17日起至114年5月16日止之2年工資共計84萬元（計算式：3萬5,000元×24個月＝84萬元），及112年、113年年終獎金共計7萬元，以上共104萬6,000元。原告自112年4月15日起請特休9日，任職期間均有依規定電子請假，但遭被告消除及竄改資料。原告向臺中市政府勞工局申請調解，雙方於112年3月24日調解，因未有共識而調解不成立。為此，原告依勞動契約及勞基法等規定，為本件請求等語。

二、聲明：

　㈠被告應給付原告104萬6,000元。

　㈡願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告答辯：

一、原告自110年5月1日起受雇於被告，擔任臺中老虎城專櫃之驗光人員，約定月薪3萬5,000元（包含本薪2萬7,600元、職務加給2,000元、全勤獎金3,000元及伙食費2,400元），工作時間為中午12時至晚上9時，中間休息1小時，工作內容為驗光業務及眼鏡相關商品銷售。原告於111年8月25日因工作疏失，經當時單位主管蔡孟庭以通訊軟體LINE告誡，再犯這種非常基本問題，可以不用來了等語，原告竟隔日起即未出勤，被告於同年8月30日終止兩造間勞動契約，於當日將原告退保，原告於111年11月8日向臺中市政府勞工局申請調解，被告於111年11月3日起回復原告職務，然該次調解僅就111年8月至10月工資及提撥勞工退休金部分調解成立。原告就主管蔡孟庭在通訊軟體line中所稱可以不用來之意，恣意扭曲其真意為變更勞動契約，認為主管指示伊不用來。原告於111年11月3日復職起至111年12月6日止，此期間正常出勤並提供勞務，未曾發生打卡後逕自離開之情事，原告應明瞭被告自始從未同意或准許原告得基於前開對話紀錄自由決定、選擇是否出勤提供勞務及於何時出勤提供勞務，兩造並無變更勞動契約，然原告自111年12月7日起至112年2月20日止，每日上班打卡後隨即不假外出，近下班時間始返回打卡，主管多次口頭勸導無效，被告於112年1月6日約談原告要求改善未果，於同年2月1日記予原告大過、小過各1次之懲處並寄發（112）人令字第112001號獎懲通知單，仍未改善，於同年1月21日要求原告進行第2次約談，原告以病假為由請假，被告同意延期，並請原告於同年1月26日前往被告總會談，惟原告無故缺席，亦未依規定請假，且自112年2月28日起至112年4月15日止，上班打卡後即不假外出，下班不再返回打卡，被告於112年3月27日以寶字第1120000001號通知書依勞基法第11條第5款規定，於112年4月16日終止兩造間之勞動契約。

二、對原告請求之意見如下：

　㈠原告自111年12月7日起至112年4月15日止，每日上班打卡後即不假外出，離開上班地點，未依勞動契約提供勞務，依勞動部104年11月17日勞動條3字第1040132417號函釋，被告得依原告未提供勞務時間扣薪，原告自111年12月起至112年4月分別缺勤時數為68.3小時、117小時、116.9小時、97.4小時、103.9小時，分別扣薪9,933元、1萬7,015元、1萬7,153元、1萬4,165元、1萬5,152元，合計共7萬3,418元，原告請求此段期間之短少工資無理由。另年終獎金係恩惠性、勉勵性之給予，非工資，被告視營運狀況及員工表示而決定是否發給年終及其數額，原告自111年12月7日起，有前述不假外出之情事，被告依其表現給予111年年終600元，原告此部分請求無理由。

　㈡原告自111年12月7日起至112年4月15日止，每日上班打卡後即不假外出，未依勞動契約提供勞務，有違忠誠履行勞務給付之義務，亦未依規定請假，已符合曠職之要件，被告於112年1月、2月間多次請原告改善未果，其主觀上能為而不為之消極不作為，已無法達到被告透過勞動契約所欲達成之客觀合理經濟目的，且原告迄今仍未認識自身錯誤，已符合勞基法第11條第5款規定之事由，且原告符合曠職，被告考量對勞工最小影響程度，捨棄懲戒性解僱，以資遣方式解雇，符合解雇最後手段性原則，被告於112年3月27日以書面方式向原告通知於112年4月16日終止勞動契約，屬合法。兩造勞動契約於112年4月16日終止，原告尚餘56小時特休未休，被告已於原告112年4月給付特休未休工資8,167元。

　㈢被告否認有消除或竄改原告之請假紀錄，原告提出112年4月17日至26日期間之請假紀錄，惟此部分請假時間於112年4月16日勞動契約終止後，自無請假問題，原告提出112年2月24日至112年4月15日期間之請假紀錄，其假別為公出，但其填寫事由均非被告指派公務，不符請假規定。

三、答辯聲明：

　㈠原告之訴駁回。

　㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。　

叁、法院會同兩造整理並協議本件不爭執事項與爭執事項（見本院卷㈡第154頁），如下：

一、不爭執事項：

  ㈠原告自110年5月1日起任職於被告，於臺中老虎城分專櫃擔任驗光人員，每月約定薪資為3萬5,000元，薪資結構包括本薪2萬7,600元、職務加給2,000元、全勤獎金3,000元及伙食費2,400元。

  ㈡原告上、下班時間為中午12時起至晚上9時止，中間休息時間為1小時，上、下班均須於被告出勤系統打卡。

  ㈢被告於112年1月6日與原告進行約談（被證16至18）。

  ㈣被告於112年2月1日以原告「在工作時間內擅離工作崗位者」、「拒絕聽從主管人員合理指揮監督，經勸導仍不聽從者」為由，給予原告小過、大過各乙次之懲處。原告於被告之獎懲通知單中書寫「恕難從命」之文字（見本院卷㈠第59頁）。

  ㈤被告於112年4月16日以勞基法第11條第5款事由，終止與原告間之勞動契約（見本院卷㈠第63頁），原告有收受。

二、爭執事項：　　

  ㈠被告於112年4月16日終止兩造間之勞動契約，是否合法？

  ㈡原告請求被告給付自112年4月17日起至114年5月16日止，工資共計84萬元，是否有理？

  ㈢原告請求被告給付111年、112年、113年度年終獎金，共計10萬5,000元，有無理由？

  ㈣原告請求被告給付111年12月至112年4月短少薪資共計10萬1,000元，有無理由？（被證8，被告抗辯此段時間，除了扣除早退薪資外，其餘均已給付）

肆、得心證之理由：　

一、被告於112年4月16日終止兩造間勞動契約，於法有據：

　㈠按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，其終止勞動契約，即難謂其不符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第1399號、110年度台上字第74號判決意旨參照）。查，被告員工手冊上班時間篇規定「出勤時間：星期一～星期五（每日工作8小時）上班時間為9：00～18：00，午休11：50～12：50。上班時間可彈性15分鐘，若超過彈性時間，或下班未補足時間，則以遲到、早退計。」、「員工每日出勤應親自打卡：除各部室最高主管及特助、協理（含）以上免打卡及因公出差或因故請假經主管核准者外。因事需出差或早退且當日不再返回者，應打卡後方得離開公司。」，有被告員工手冊在卷可佐（見本院卷㈠第177頁）。

  ㈡經查，原告上、下班時間為中午12時起至晚上9時止，中間休息時間為1小時，上、下班均須於被告出勤系統打卡，為兩造所不爭執（見不爭事項第㈡項），是原告在勞動契約期間，自應遵守公司規定。然依據：⑴證人陳思澐於本院審理時具結證稱略以：伊自111年11月起擔任原告之單位主管，期間，原告於上班時間進入店內，打卡上班後即離開，並無告知打卡完離去之原因。因伊於當天休假，原告打卡一個小時後，同事始告知伊未看到原告，原告並未向伊請假。伊有詢問原告為何打卡後就離開，原告稱係依照之前店長的指示更改其勞動契約。伊有對原告進行指正或告誡，且有多次表明要依照排班的班別上班。原告遭指正前述不假早退之行為後，其行為並沒有改善，原告稱之前的店長請他不用來，因為前店長更改原告的勞動契約，讓原告覺得他不需要來上班。伊並多次向原告表明必須按照安排的班別上班。原告打卡紀錄上之早退記載，係指原告上班打卡就離去的情形，早退時間之記載，係由伊進行確認，依照監視器顯示時間，就原告離櫃之時間做記錄，自112年2月28日起，出勤紀錄無原告的下班時間紀錄，係因原告自當日後，僅到櫃打上班卡就離開，未返回打下班卡等語（見本院卷㈠第241至243頁）。⑵證人李建文於本院審理時具結證稱略以：伊並無同意原告可自由上班，經店長陳思澐回報，伊確實知悉原告有自111 年12月7日起，於上班時間進入店內打完上班卡後即離開，並於下班時間才返回店內打下班卡之情形，並因原告前述行為，於112年1月6日約談原告，約談時有明確告知原告不假早退之行為是不被所允許的，且於該次約談時明確告知，若行為未改善，會進行懲處。約談後原告無改善。後續被告要再進行第二次約談，但原告都沒有到，原告還是一樣上班打卡後就離開，直到下班再回來打卡等語（見本院卷㈠第250至251頁）。依上開二位證人之證述內容，原告有自111年12月7日起，於上班打卡後逕行離去，於下班時間始回工作場所打卡，且自112年2月28日起上班打卡後，即逕行早退而未再回工作場所等情，核與原告出勤紀錄表相符（見本院卷㈠第69至71、199至202頁、本院卷㈡第19至20頁），堪信屬實。

　㈢原告主張其係因依照店長指示更改其勞動契約，並無早退乙節，雖提出111年8月24日通訊軟體Line對話紀錄截圖為證（見本院卷㈠第113頁）；然查，該截圖內容所載：「1.做好請完全整理完再收好（難道要直接這樣交件？）2.帳單請驗收完放到該放的地方，不要又收起來！請問你是來上班的嗎？再犯這種非常基本問題，可以不用來了喔！」，觀其文字所示，並無任何關於更改原告的勞動契約，或係指示原告不需要來上班之意，且就「可以不用來了喔！」文字，有「再犯這種非常基本問題」為前句，應可認係就原告之行為進行督促之管理行為，原告卻據此主張兩造間之勞動契約經變更、經指示不需上班等，復未提出其他變更勞動契約之相關資料可佐，是原告為此主張，洵屬有異。參以證人陳思澐上開證述內容：原告說明前店長請他不用來，因前店長更改原告的勞動契約，讓原告覺得他不需要來上班後，伊有多次向他表明必須按照安排的班別上班等語（見本院卷㈠第242頁），及證人李建文上開證述：有看過111年8月24日通訊軟體Line對話紀錄截圖，於看過後即請店長蔡孟婷告知原告不是不用來上班的意思，係因原告一直在犯錯，希望他改進。伊並未同意原告可自由上班等語（見本院卷㈠第249至250頁）。觀以112年1月6日約談紀錄表之記載：「…另對於上班出勤不正常的狀況，明確告知不論陳員（指原告，下均同）先前認知為何，公司認為陳員已違反規定，請陳員自隔日（1/7）起，上班打卡後依公司規定提供勞務，如需外出應依規定請假，否則公司將提報懲處，不再寬容，懲處最重後果可能會被公司開除。」（見本院卷㈡第21頁），足證被告就原告主張勞動契約有經變更乙節，已多次進行明確告知。兩造間之勞動契約條件既未變更，原告自應就其早退情形需改進，亦應知悉需依規定出勤提供勞務並打卡。是原告主張其與被告間勞動契約已變更，洵屬無據。

  ㈣被告於112年1月6日約談原告，就原告上班出勤不正常等情，明確告知原告已違反公司規定，請原告自隔日（即7日）起，上班需打卡，並應依規定提供勞務，如需外出應依規定請假，否則將提報懲處，不再寬容，懲處最重後果可能會被開除，有112年1月6日約談紀錄表、約談錄音檔及錄音譯文為憑（見本院卷㈡第21至55頁），然原告自約談後，仍有持續早退，亦有111年8月至112年4月間之出勤紀錄表可憑（見本院卷㈠第69至71、199至202頁、本院卷㈡第19至20頁）。被告於112年2月1日以原告「在工作時間內擅離工作崗位者」、「拒絕聽從主管人員合理指揮監督，經勸導仍不聽從者」為由，給予原告小過、大過各乙次之懲處。原告於被告之獎懲通知單中書寫「恕難從命」之文字（見本院卷㈠第59頁）。基上，原告自112年2月28日起上班打卡後，即逕行早退而未再回工作場所乙情，甚為明確。

　㈤原告雖主張被告有消除或竄改原告之請假紀錄乙節云云；惟查，其所提出112年2月24日至112年4月15日期間之請假紀錄（見本院卷㈠第289至345頁），其假別為「公出」者，此為被告所否認，並提出任職期間請假紀錄為證（見本院卷㈡第17頁）。觀以前開原告提出之請假紀錄所記載事由為「原意為請公司規章之特休因系統有錯暫用公出申請」、「依00000000李建文電話中之意前往勞工局填寫約談單據」、「依蔡孟庭指示可以不用來，出席李建文經理建議之勞工局勞資調解與約」、「按經理人蔡孟庭指示，可以不用來」等語，衡諸常情，均非被告指派公務之事由，是原告此部分主張，要難可採。

  ㈥綜上，依原告過往之工作表現、經歷，確實有能力正常出勤，卻以上述消極方式出勤，顯然處於怠於工作之消極不作為狀態，主觀上有能為而不為，於客觀上確實怠於完成其所應負責工作之情事。被告以112年3月27日寶字第1120000001號函通知原告於112年4月16日依勞基法第11條第5款規定終止與原告間之勞動契約（見本院卷㈠第63頁），該函業經原告收受，堪認兩造間之勞動關係於112年4月16日經被告合法而終止。

二、原告請求被告給付自112年4月17日起至114年5月16日止之工資共84萬元，及111年、112年、113年度之年終獎金共10萬5,000元，均無理由：

　㈠被告既已於112年4月16日合法終止兩造間之勞動契約，如上論述，則原告請求自112年4月17日起至114年5月16日止之工資，即屬無據，不應准許。

　㈡按稱獎金者，指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金，勞基法施行細則第10條第2款亦定有明文。是依前開規定可知，年終獎金業經法律明文排除在「其他以任何名義之經常性給與」外，而非屬工資之一部，且年終獎金發放與否以及發放金額、發放對象，應視雇主當年度有無盈餘、盈餘多寡、雇主所定考核發放基準及其勞工當年度工作並無過失而定，非謂勞工每年均有請求雇主給付年終獎金之權。再年終獎金或紅利之給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與，非雇主經常性支出之勞動成本，自非工資。至該獎金或紅利如何分配，乃企業自治事項（最高法院105年度台上字第2274號判決意旨參照）。按「全體員工：端午獎金、中秋獎金、年終獎金」，被告員工手冊獎金篇，亦定有明文（見本院卷㈠第180頁），被告依原告工作表現給付原告111年之年終獎金600元，而原告就其主張兩造間有約定被告依法需給付年終獎金之數額乙節，並未提出其他證據以實其說，則其主張被告應給付111年之年終獎金3萬5,000元，為無理由。

三、原告請求被告給付111年12月至112年4月短少薪資共10萬1,000元，為無理由：

  ㈠按工資由勞雇雙方議定之。工資應全額直接給付勞工；但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限，勞基法第21條第1項本文、第22條第2項分別定有明文。按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴；又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張之事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號等判例要旨供參）。

　㈡查，原告就其主張被告自111年12月起至112年4月止，短發工資共計10萬1,000元乙節；惟查原告自111年12月7日起至112年4月16止有早退之情形，並未依約提出服勞務，如前論述，有薪資扣款明細表、薪資明細表在卷可佐（見本院卷㈠第73至81、163至173頁），被告抗辯此段期間，因原告有早退之情形，扣除原告早退薪資共計7萬3,425元，應屬合理，

　　而原告就此部分主張，復未提出任何證據以證其實。是原告請求此段期間被告短發薪資乙節，洵屬無據。

伍、綜上所述，原告依勞動契約及勞基法規定，請求被告給付1,04萬6,000元，為無理由，應予駁回。

陸、本件事證明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經

    審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。

柒、訴訟費用之負擔依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　23　　日

                  民事勞動庭  法  官  吳昀儒