臺灣臺中地方法院民事判決
原 告 宋進昌 住○○市○○區○○路0段000號13樓之
黃鈞鴻
上列
當事人間請求確認
僱傭關係存在等事件，本院於民國113年5月17日
言詞辯論終結，判決如下：
事實及理由
一、原告主張：原告於民國112年5月16日起受僱被告，擔任電器服飾部採購管理幹部，每月薪資新台幣（下同）45,000元，工作
期間努力負責，然被告竟於112年7月13日片面、無由終止
兩造勞動契約，業已違反安置前置義務及解僱最後手段性，所為終止並
非合法；其後，經原告申請勞資爭議調解並未成立。為此，
爰依兩造勞動契約提起
本件訴訟，
並聲明：1.確認兩造僱傭關係存在。2.被告應自112年7月14日起至復職之前一日止，
按月給付原告薪資45,000元，及自各期應給付
翌日即每月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。3.被告應自112年7月14日起至原告復職之日止，按月提繳2,748元至至勞保局設立之勞工退休金個人專戶（下稱
系爭個人專戶）
二、被告則以：
㈠1.兩造於112年5月16日簽立勞動契約書（下稱系爭勞動契約），由被告僱用原告擔任被告北屯店電器服飾部採購專員，工作內容為報表分析、方案擬定與執行、行銷會議提報、廠商開發管理、比價、議價、談判、檔期活動安排與執行事宜、店鋪部門人員溝通及其他主管交辦事項等，2.然原告任職期間屢未完成主管交辦事項、且未執行報表分析與業績查詢、亦未提出促銷產品銷售狀況與建議、又未於例行行銷會議提出促銷計畫與提報促銷產品，多次經主管及長官提醒及要求仍未見改善，再經主管呂文財經理於112年7月10日訪談溝通，仍不思檢討改進，且態度不佳，則原告主觀及客觀上均確有不能勝任工作之情事。3.原告尚在試用期間，原告既已不
適應工作內容，則被告於112年7月13日依系爭勞動契約及勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，終止兩造勞動契約並無不法；則原告請求確認兩造僱傭關係存在，請求按月給付薪資及提繳退休金至系爭個人專戶並非有理。
㈡並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利益判決，願供
擔保請准宣告免予假執行。
三、爭執與不爭執事項
㈠不爭執之事項
⒈原告於112年5月16日起擔任被告之採購管理幹部。每月薪資為45,000元。
⒉兩造間有簽訂系爭勞動契約，原告於被告終止契約時前，尚在試用期間。
⒊被告於112年7月13日以勞基法第11條第5款規定為由，通知原告因其不能勝任工作，即日終止與原告間僱傭關係。
⒋原告於112年7月17日及8月1日勞資調解時，皆有向被告代理人表示要恢復僱傭關係。
⒌採購人員之工作內容如被證12（見本院卷第253頁）。
⒎被告對員工之訓練手冊如被證2（見本院卷第89至115頁）。
⒏被告對原告任職期間訓練計畫表如被證3（見本院卷第117頁）。
㈡爭執事項
⒈被告於112年7月13日依勞基法第11條第5款之規定，以原告不能勝任工作為由，解僱原告，是否為合法解僱？是否符合解僱最後手段性？
⒉原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及給付解僱日起至復職日為止工資、並按月提繳退休金至系爭個人專戶之請求，是否有理由？
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316號、42年台上字第1031號裁判要旨參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係存在，惟被告否認之，是原告聲明一提起確認兩造間僱傭關係存在之訴，自有即受確認判決之法律上利益。 ㈡被告於112年7月13日依勞基法第11條第5款之規定，以原告不能勝任工作為由，解僱原告，是否為合法解僱？是否符合解僱最後手段性？
⒈
按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。次按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主於試用期間內，觀察試用勞工之業務能力、操守、適應企業文化及應對態度，本於具體之事實而為合理、具體與客觀之評價，判斷該勞工如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性（最高法院109年度台上字第3189號、2722號民事判決意旨）。此外，我國勞基法並未就試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。再者，試用契約之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，此類情事應不限於勞基法第11、12條等相關規定法定事由，則為符合試用契約之本質、經濟目的，亦不宜將試用契約之終止事由，解為僅限於勞基法所規定之事由，而不得任意終止，若試用期間內仍要求雇主應有勞基法第11、12條之法定終止事由或最後手段性始得終止勞動契約，對照前開所述，則承認或賦予勞資雙方在試用期間可保留終止權，即無意義可言，準此，雇主以試用勞工不適格為由，行使所保留之終止權，就勞基法第11條第5款「不能勝任工作」之認定，於法律上容許較大彈性，不必要求至確不能勝任之程度，只要雇主能合理證明勞工大致不能勝任工作之程度，即可許之，僅需未濫用權利者（例如解僱事由顯與職業適格性或勞務內容並無關聯），即為法之所許。 ⑴
經查，採購人員工作包含促銷、安排活動、販賣商品、與廠商談判、合約簽訂、安排特賣及促銷活動、分配檔期，有採購招商訓練手冊附卷可查（見本院卷第89至115頁），另被告於原告入職2周內，對原告進行包含採購基本教案、廠商交易模式、特賣檔期規劃、商品提報、呈核事項、呈核事項實際操作、廠商洽談、簽訂合約注意事項、檔期業績報表分析、開發合約、排面調整會議等職務訓練，有採購處電器服飾部服飾採購試用期間訓練計畫表附卷
可考（見本院卷第117頁），又另證人楊詠甯以LINE通知原告應報告業績、提出洽談檔期商品進度、進行業績報告、執行開發項目、報告廠商洽談進度
等情，有LINE譯文附卷可查（見本院卷第123至125頁）。再原告工作內容包含廠商開發管理、商品開發、議價、報表分析、方案擬定、檔期活動安排及洽談、商品進銷管理、完成主管交辦事項等，有104人力銀行網站工作內容表附卷
可參（見本院卷第253頁），亦為原告所不爭執（見不爭執事項㈠⒌），依此，
堪認被告
抗辯：原告職務內容包含報表分析、方案擬定與執行、行銷會議提報、廠商開發管理、比價、議價、談判、檔期活動安排與執行事宜、店鋪部門人員溝通及其他主管交辦事項等，應屬可採，且前開工作內容亦為原告應知悉且已知悉。
⑵次查：
①證人楊詠甯於本院審理時證稱：112年5月開始任職被告擔任進口服飾部採購經理，工作內容包含協助教育原告採購工作之流程及內容。原告任職內容在104徵才網有列明，原告任職後預計之工作內容如附表（見本院卷第121頁），包含業績回報、會議提報、洽談活動品項、特賣洽談、廠商開發等，是由我提出，但原告均未完成。其中促銷活動商品部分，原告共參與7次活動，但僅提報過1次促銷活動產品；另提報商品部分，程序為在固定行銷會議上提出，經會議通過後進行提報，需製作商品審核表並經總經理核後，方得建檔及上架，目前被告以兩週為一個活動檔期，一個檔期需要16支產品支應，故一個月要有32支提報商品，然原告僅提報過一支產品，且尚未經通過；又關於商品洽談部分，原告到職前有提供50家服飾廠商名單給原告，並將原告加入包含26位廠商在內的群組以利原告洽談，然原告並無執行。此外，我有陸陸續續口頭或以LINE提醒並建議原告提報商品的方向，但未見原告執行及報告，群組內並未看到原告聯繫的結果；再經我詢問原告是否有提報商品，原告也表示沒有。因此，我有將
上開情形告知原告主管呂文財等語（見本院卷第264頁至267頁）。
②證人呂文財於本院審理時證稱：我於113年1月前係任職被告擔任電器及服飾部經理，為原告主管。被告有提供「新進人員學習進度表」由員工自行填寫，完成後由我每週簽核，是針對工作內容評比；另新進人員任滿三個月後會需填寫考核表進行考核；然進行考核前，若該人員已有不適任情形，會先進行訪談，如果沒有改進，就會直接解僱。另原告係任職被告服飾部採購專員，入職前四周以學習為主，到第五週開始要有工作產出。關於原告工作內容部分，關於促銷商品部分，因為公司活動檔期很多，活動前一個月要跟廠商確認促銷商品數量是否足夠；另每個月要提出促銷計畫表，入職時也有提供給原告；又112年6月有告知原告請他提出促銷商品，但原告並未提出；此外，採購專員另需負責分析部門銷售狀況，此於入職時亦有口頭告知，並需在採購及門市群組公布分析結果，經理會一週瀏覽一次，此部分原告於入職時，就開始學習分析報表，但原告在入職前6週都沒有看業績的部分，故於第7週有另提醒原告要提出業績報表分析，但發現原告都沒有更新。因為原告任職期間表現不如預期，我為瞭解原告狀態，於112年7月10日，在公司的小會議室，就原告業績進度、交辦事項、回報事項、銷售狀況、促銷計畫進行訪談。但我認為原告就促銷品合作廠家數量沒有達到目標、基本營業報表沒看過原告製作、請原告回報問題也沒有回報，因此決定解僱原告等語（見本院卷第257至264頁）。
③準此，互核證人楊詠甯及呂文財前開證述內容，關於原告未如期提出足夠數量促銷活動產品、洽談商品未成功提報、未如期提出銷售狀況分析報表等情，互核尚屬相符。
⑶再查，原告經被告加入廠商群組，有LINE資料在卷可查（見本院卷第229至244頁），然原告於任職期間，固有就商品其促銷活動聯繫廠商，然並未成功提報商品抑或成功促成或安排促銷活動檔期，則有原告與證人楊詠甯之對話內容在卷可參（見本院卷第287至297頁），則被告抗辯：原告未完成商品提報或活動安排，亦屬可採。
⑷基此，被告抗辯：原告未完成主管交辦事項、未執行報表分析與業績查詢、未提出促銷產品銷售狀況與建議、未於例行行銷會議提出促銷計畫與提報促銷產品等情，
即屬有據。依此，就工作成果及效率觀之，被告抗辯：原告有客觀上無法勝任工作之情形等情，即屬可採。
2.原告固提出LINE對話譯文及新進人員學習進度表主張無不適任之情形等語。然查：
⑴關於業績回報部分
被告抗辯：原告未為業績回報等語，為原告所否認。查，楊詠甯於112年7月10日10時24許於群組通知原告：「請在群組做業績說明，謝謝」等語，其後，經原告於7月10日10時59分於服課組，及於7月10日11時00分於鞋課群組，分別提出國興總業績、總業績二店表，有LINE譯文附卷可參（本院卷第173至177頁），則被告抗辯：原告未提出業績說明，
尚非真實，惟原告任職期間並未再提出其他業績分析表格，亦有LINE附卷可參，則被告抗辯：原告未完成工作，亦非無稽。
⑵關於會議提報部分
原告主張：楊詠甯口頭告知僅列席不用報告業績，且關於業績提報部分，原告於於112年6月13日、20日、27日、7月4日、11日、8月7日分別有提報服飾業績，另關於活動提報部分，原告於5月30日有提報加大尺碼服飾，及於6月27日有提報老船長特賣等語，為被告所否認。查：①6月13日楊詠甯詢問原告可否於行銷會議為業績報告，有LINE對話譯文附卷可參（見本院卷第180頁），原告固舉學習進度表主張已為報告等語。然該日學習進度表上登載係「檔期DM業績、去年同期業績、LINE業績，行銷會議資料業績分享，艾伯特8月特賣洽談」有學習進度表在卷可查（見本院卷第201頁），固
堪認原告當日有學習業績分享項目，然關於業績資料分享為何人提出，尚屬未明，仍無從認定為原告所提出。②原告主張6月20日、27日有提報業績等語，然原告所提LINE為楊詠甯通知參與會議之提醒，無從認定原告有提報業績，有LINE附卷可參（見本院卷第181、183頁）。③原告主張7月4日有提報業績，然所提LINE（原證8-6，本院卷第169、183頁）對話譯文為6月27日及28日內容，無從據認所主張之內容，至學習進度表八，為聯繫廠商
記錄，與業績提報亦無關連（見本院卷第184頁），仍難據為提報業績之證明。④原告主張7月11日有提報業績，然所提原證8-7（見本院卷第169頁）則為7月3日至7日之學習進度表，無從據認所主張之內容（見本院卷第169、184頁），此外，觀之其他LINE對話內容，亦無與該日業績提報相關之對話，則原告主張7月11日有提報業績，尚屬無據。⑤原告主張5月30日有提報加大尺碼服飾活動提報部分，原告所提LINE對話譯文為會議通知，無從認定原告當日有提報活動，有LINE附卷可參（見本院卷第186頁），⑥原告主張6月27日提報老船長特賣活動部分，然原告所提LINE對話譯文為會議通知，無從認定原告當日有提報活動，有LINE附卷可查（見本院卷第183頁），準此，依原告所為舉證均無從據以認定原告有對被告為業績及活動之提報，則被告抗辯：原告未完成工作，即屬可採。
⑶關於洽談活動品項部分
原告主張：有洽談商品，為被告所否認。查原告主張112年6月27日、7月3日有詢問廠商芽比公司，有LINE附卷可查（本院卷第192頁），則原告此部分主張，應屬可採。然原告所舉LINE為對商品需求之告知，尚未達成合作意向，有前開譯文附卷可考，則被告抗辯：原告洽談商品未經提報，程序尚未完成，亦非無據。此外，1.原告主張6月27日有聯絡廠商信資公司，然未獲回應，惟原告所提LINE對話內容未有內文，無從認定原告有聯繫之事實（見本院卷第189頁）。2.原告主張6月29日、7月7日有詢問廠商惠新公司，並經該公司於7月10日有回應提供一支商品等語，然原告所提LINE內容僅通話之聯繫，未有商品之洽商，有LINE附卷可查（見本院卷第190頁）。3.原告主張6月27日、7月3日有詢問廠商本之豐，然所提LINE顯示名稱為「李柏修」無從認定是否有與
所稱廠商聯繫。4.原告主張父親節活動已有提報老船長為額外促銷，然原告所提LINE（見本院卷第193頁）為原告對於楊詠甯工作內容之報告，並非對廠商商品之洽商。準此，原告主張前開時間有洽商活動品項，舉證仍有未足，被告抗辯：原告並未完成工作，即屬可取。
⑷關於特賣洽談部分
原告主張有洽談特賣活動等語，為被告所否認。查原告舉老船長廠商合約業已用印，有申請單附卷可參（見本院卷第196頁），則原告主張此部分有洽談紀錄，即非無稽。然1.原告固舉學習進度表主張合約業已寄出等語，惟所指合約為何？未見原告另舉證為說明，無從據為有利於原告之認定。2.原告主張有洽談艾伯特廠商紀錄，然原告所提LINE為內部聯繫，至於所提DM手稿是否與特賣有關，尚非無疑，無從據為進行特賣洽談之證明（見本院卷第197至198頁）。3.至原告與思薇爾廠商、La New廠商洽談檔期，固有LINE附卷可參（本院卷第199、200頁），然既未針對檔期內容為討論，亦難據認與特賣活動相關，則被告抗辯：原告未完成工作，仍屬可採。
⑸關於廠商開發部分
原告固提出學習進表（見本院卷第203至206頁）主張有主動開發及會議交辦6家廠商，惟學習進度表為原告自行填載，此外，原告並未提出其他事證以為說明，尚無從僅憑學習進度表而據為有利於原告之認定。
⑹綜上，原告於任職期間固有聯繫廠商及商品，然並未成功提報商品及確定活動檔期及商品，則被告抗辯：原告並未完成工作、客觀上不能勝任採購專員工作，即非無據。
3.原告另舉學習進度表，主張：原告任職期間僅59日，於5至7週學習進度表上並未記載有何不適任之情形，則被告係第8週後方認為原告工作有過失，原告並無長期不回報問題、不製作分析報表、促銷計畫未達標之情形。然查，學習進度表為原告任職後自行填載之每日學習內容與進度，與工作成效是否達成被告需求或預期，並無關連，此外，原告工作表現未達被告需求，工作並未完成，業經證人楊詠甯及呂文財證述如前，則原告此部分主張，尚難據為有利於原告之認定。
4.原告又舉系爭勞動契約、任職管理辦法另主張被告並未依約考核即解僱原告，則終止系爭勞動契約並非合法等語。
⑴然查：「雙方約定乙方（即原告）應通過試用期考核，試用期以3個月（自112年5月16日起至112年8月15日止）為原則，試用期滿後，甲方（即被告）就乙方試用期間工作表現
予以考核，考核通過者乙方得為正式員工。…若試用期間不適應工作內容，甲乙雙方得提前通知對方終止試用」系爭勞動契約第1條第2項定有明文。準此，被告正式員工資格之取得以經三個月試用期滿後經考核通過為條件，然依據但書約定，若試用期間不適應工作內容，仍得提前終止契約，準此，被告抗辯：因原告不適應工作內容，提前終止系爭勞動契約，與前開約定並無相違，原告主張被告必須考核原告後方得解僱原告，即有誤解。
⑵至原告另主張被告未依據任職管理辦法提交新進人員試用期滿考核表供原告自評，解僱程序亦有瑕疵等語。然「新進同仁試用期為3個月，同仁試用期滿前一個月，人資部門應…出具該員適用之新進人員試用期滿考核表，請新進人員先進行自評…」被告之任職管理辦法第2.1條定有明文（見本院卷第213至214頁）。是員工自評時間為試用期滿前一個月，然原告自112年5月16日起任職被告，至112年7月13日止，尚未達試用期滿一個月之提交自評時間，則被告抗辯無提供原告自評之必要，亦非無憑，是原告此部分抗辯，仍有誤解。
5.原告復主張：關於每週促銷商品銷售狀況分享、每週行銷會議之促銷計畫或商品提報均以週為單位，然被告於訪談後3日即解僱原告，給予原告之改善時間，顯然過短等語。查原告於112年5月16日起即任職被告，期間亦經被告舉辦教育訓練，有訓練計畫表、採購招商訓練手冊卷可參（本院卷第89117頁），且關於工作內容及進度，業經證人楊詠甯及呂文財以LINE於群組每日或每週通知及交辦，並有LINE附卷可考（本院卷第123至127頁、245至251頁、275至276頁），則原告對於工作內容及需求，當能知悉及進行，原告主張不知悉工作內容，即非有理；而被告既透過證人多次通知原告改善，顯然並非遲至112年7月10日方進行檢討。則原告主張：改善時間過短等語，即非可採。
6.準此，
揆諸上開說明，法律上就勞工於試用期間有否勞基法第11條第5款「不能勝任工作」之認定，容許較大彈性，並未要求至確不能勝任之程度，亦不以有考核機制為必要。112年5月16日起至同年112年8月15日止為原告之試用期間，為兩造所不爭執（見不爭執事項三㈠⒉），既然採購工作之重點在提報商品、談妥檔期活動、提報業績分析，則以原告工作效率、進度、時有需提醒事項觀之，被告業已合理證明原告有大致不能勝任採購工作之狀況，被告於勞動契約之前階段（試驗）在訪談後檢討後，做成解僱原告之決定，尚屬合理有據，
難謂有
權利濫用之舉，即難
遽認被告解僱原告為違法。
㈢原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及給付解僱日起至復職日為止工資、並按月提繳退休金至系爭個人專戶之請求，是否有理由？
查系爭勞動契約業經被告合法終止，業經本院認定如前，則原告請求確認兩造僱傭關係存在，及給付工資並提繳退休金之系爭個人專戶，即非有據，並非可採。
五、綜上，本件被告解僱原告、終止兩造勞動契約均屬合法，原告請求確認兩造僱傭關係存在，請求繼續給付工資及提繳勞工退休金，為無理由，均應予駁回。
六、本件事證
已臻明確，兩造其餘攻擊
防禦方法，
核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 7 月 10 日
勞動法庭 法 官 陳航代
如對本判決
上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 11 日