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                                    112年度簡上字第415號

上訴人即附 

帶被上訴人  張月裡 

被上訴人即 

附帶上訴人  王麗娟 

            王秀娟 

上列當事人間請求拆除擋水鋼板等事件，上訴人對於中華民國112年8月1日本院沙鹿簡易庭111年沙簡字第772號第一審簡易判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，上訴人並為訴之追加，經本院於民國113年5月31日言詞辯論終結，判決如下：

上訴及附帶上訴均駁回。

壹、程序方面

一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別定有明文。又上開規定於簡易程序之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人張月裡（下稱上訴人）提起上訴後，被上訴人即附帶上訴人王麗娟、王秀娟（下合稱被上訴人）於其上訴期間屆滿後之民國113年1月9日具狀提起附帶上訴（簡上卷第71頁），核與前揭規定相符，應予准許。

二、又按於簡易訴訟程序之第二審程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項、第255條第1項但書第2款規定自明。本件上訴人（原審原告）於原審依民法第775條、第767條及侵權行為之法律關係，提起本件訴訟，嗣於本院審理時，追加民法第779條第1項規定為請求權基礎（簡上卷第155、211-212頁），上訴人追加請求權部分與原訴之基礎事實均基於兩造間系爭排水溝之糾紛，彼此互具共同性，在社會生活上可認為同一或關連，且原請求之訴訟及證據資料，於追加請求權部分審理中得加以利用，自屬請求之基礎事實同一，應予准許，合先陳明。

三、末按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之，民事訴訟法第454條定有明文。上開規定於簡易程序之第一審裁判之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦有明文規定。本件原審判決所載之事實及理由，除以下補充外，核與本判決相同，爰依上開規定引用之，不再重複。　

貳、實體方面

一、上訴人主張：

　㈠上訴人為門牌號碼臺中市○○區○○○道○段00巷0弄00號1樓（下稱系爭20號房屋）之承租人，系爭20號房屋為其姐所有，出租予上訴人，由上訴人居住並負責維護、管理及修繕。

　㈡系爭20號房屋與被上訴人房屋相鄰，屋後有公共排水溝，上訴人房屋較高，依民法第775條規定，被上訴人不得防阻雨水排出。

　㈢上訴人及被上訴人社區為雙拼公寓，每戶就各該地籍編號土地有1/4持分，社區公共排水溝(下稱系爭排水溝) 沿社區房屋後側設置，橫跨在臺中市○○區○○段000○000地號土地上。上訴人生活用水依地勢自然流經被上訴人土地，再排到台中港大排溝，依民法第779條，系爭排水溝按山坡地勢設計，為最合理的排水位置與方法，請求去除妨害過水權的行為，並保持水溝暢通無阻。依民法第767條、第775條、第779條、第184條、第185條等規定，擇一請求被上訴人將如臺中市龍井地政事務所112年3月21日龍土測字第31100號複丈成果圖（即原審附圖）所示紅色線之排水溝中的阻擋鋼板(下稱系爭鋼板)移除恢復原貌。

　㈣被上訴人在排水溝靠近上訴人房屋處，以設置下列物品之方式，堵住排水溝。

　⒈於107年7月以水泥及磚塊加高保麗龍板。

　⒉於107年8月28日，設立不銹鋼板，孔缝以矽利康封死。

　⒊於107年8月28日至000年00月0日間，增設一層鐵網。

　⒋於108年6月8日，增設一無孔鋼板。

　⒌現況以3塊固定鋼製擋泥板及1.5塊紅磚，下面另壓著一塊不織布，水溝上以塑膠布與膠帶覆蓋溝面下藏匿磚塊。

　㈤上訴人確因被上訴人阻礙排水權，致使上訴人屋後水溝長期積水，而後溝外牆油漆及水泥剝落、溝蓋角鐵腐蝕；積水惡臭，孳生病媒蚊蟲、沼氣，髒亂惡臭，環境髒亂情形嚴重，對上訴人正常居住之環境安寧造成相當之干擾及妨礙，其情節顯屬重大；上訴人需定期清淤消毒清潔，顯見其因環境髒亂而受有精神損害，每逢雨季即需擔憂水溝溢出淹水，寢不能寐深感焦慮，居住生活安寧嚴重受損，影響身體及心理之健康，人格健全發展，原審判決認上訴人並未受有損害，恐有違誤。

　㈥被上訴人拒讓上訴人行使排水權，導致上訴人受有下列損害，依民法第184條第1項前段、第195條及第185條，請求被上訴人連帶賠償新臺幣（下同）308,000元。

　⒈請求修復系爭房屋外牆及清消費用90,405元。

　  ⑴牆面部分:劣化層刮除清理及批土補平7,000元、滲透型防水底漆二次17,100元及耐候型防水面漆二次17,100元。

　　⑵水溝部分:汙泥打撈曬乾及異物打除5,600元、溝內清洗及頭尾端暫時止水5,600元、溝內洩水坡度檢查及泥作修補10,500元、溝體表面塗PU防水層二次9,500元及不鏽鋼角鐵(蓋板承架)安裝5,700元。

　　⑶工程廢料部分:施工廢料清運半台8,000元。

　　⑷營業稅百分之五即4,305元。

　⒉精神慰撫金22萬元。

　⒊一部請求30萬8000元。

　㈦上訴聲明：原判決不利上訴人部分廢棄；廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人308,000元，及自111年11月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計息計算之利息。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

　㈧附帶被上訴部分答辯聲明為：附帶上訴駁回。附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。　　

二、被上訴人抗辯：

  ㈠系爭排水溝人工所設，為社區公共排水溝，係人工施作導引水流之排放結果，上訴人不得依民法第775條之規定主張自然排水權。

  ㈡系爭排水溝非位於被上訴人之土地上，並無以被上訴人土地方能排水之情形，上訴人不得依民法第779條第1項規定主張排水權。

  ㈢系爭排水溝為當初建商所設，為社區公共排水溝，排放日常用水，土地為住戶共有，被上訴人僅有持分。

  ㈣系爭鋼板為被上訴人共同設置。

  ㈤上訴人就損害賠償行為與損害具有因果關係及損害金額，均無舉證。亦未舉證證明其有何具體之權利受損。且本件請求賠償之項目屬財產上損害，與民法第195條所規定要件不符。

  ㈥附帶上訴部分聲明為：⒈原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，附帶被上訴人第一審之訴駁回。⒊第一審及附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負擔。

  ㈦上訴部分答辯聲明：上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、兩造不爭執事項：

  ㈠上訴人與被上訴人社區為雙拼公寓，兩造之房屋相鄰，屋後有公共排水溝，流經臺中市○○區○○段000○000地號土地，土地分別由坐落之住戶共有。

  ㈡系爭排水溝為建商興建時設置，供社區住戶使用，排泄家用及廢水之排水至大排水溝排出。

  ㈢上訴人自99年起，被上訴人自79年起均使用系爭排水溝排水。

  ㈣上訴人房屋較高，依自然流向，其家用及廢水排出至系爭排水溝後，流經被上訴人房屋後方排水溝，至大排水溝排出。

  ㈤使用系爭排水溝排水為損害最少處所及最小侵害方式。

  ㈥被上訴人不爭執上訴人可使用系爭排水溝排水。

四、兩造爭執事項：

　㈠上訴人請求被上訴人應將如原審附圖所示紅色線之阻擋鋼板移除恢復原貌，有無理由?　　　　　　　　

　㈡上訴人請求被上訴人連帶賠償308,000元，有無理由?　　

五、得心證之理由：

　㈠上訴人請求被上訴人將系爭鋼板移除部分：

　⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之；土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之；第774條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第767條、第779條第1項、第800條之1分別定有明文。

　⒉按民法第779條規定為土地所有人對鄰地之過水權，主張對鄰地有過水權之人，自須證明有通過鄰地之必要，即非經過鄰地無法排水，且應擇鄰地損害最少之處所及方法為之。查兩造居住之社區於興建時，建商為公共排水於興建時即設置系爭排水溝，供社區住戶使用，排泄家用及廢水之排水至大排水溝。又上訴人自99年起，被上訴人則自79年起均使用系爭排水溝排水。且使用系爭排水溝排水為損害最少處所及最小侵害方式等情，均為兩造所不爭執，是上訴人主張以使用系爭排水溝排水，屬對鄰地損害最少之處所及方法，應屬有據。上訴人為系爭20號房屋之承租人（簡上卷第167、215頁），且系爭鋼板確實為被上訴人二人所設置（簡上卷第212頁），依前揭說明，上訴人本於系爭20號房屋承租人地位，使用系爭排水溝排水，自得依民法第800條之1準用民法第779條，就系爭排水溝通過被上訴人土地主張過水權，被上訴人不得以設置系爭鋼板方式，阻礙、限制或妨礙上訴人之過水權，依民法第767條第2項準用第767條第1項中段之規定，請求系爭鋼板之事實上處分權人即被上訴人拆除系爭鋼板，自屬有據。

　⒊上訴人於原審主張依民法第775條第1項規定，請求被上訴人將系爭鋼板拆除回復原狀，原審判決其此部分請求為有理由，應予准許等語，固非無據。然按由高地自然流至之水，低地所有人不得妨阻，民法第775條第1項定有明文。又水圳之水係由人工開設導入者，與前條所謂由高地自然流入之水有別（最高法院44年度台上字第490號判決要旨參照）。是所謂「高地自然流至之水」，當然有別於「人工開設導入之水」。查系爭排水溝為建商興建時設置，供社區住戶使用，排泄家用及廢水之排水至大排水溝排出之用，既為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），難謂為由高地自然流至之水，依上開說明，應無民法第775條第1項之適用，則上訴人主張依民法第775條第1項請求被上訴人拆除系爭鋼板，即難認有據。被上訴人此部分所指摘，固屬有據，然上訴人追加民法第779條為請求權基礎，本院認此部分為有理由，已如前述，是原審判決此部分所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。　

　㈡上訴人請求被上訴人連帶賠償308,000元部分：

　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。是以，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。而侵權行為之成立，須行為人因故意或過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，因此主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。

　⒉上訴人固提出報價單（簡上卷第69頁），主張被上訴人應賠償修復系爭房屋外牆及清消費用90,405元云云，惟前開報價單僅說明工項及費用金額，未能據以證明上訴人受有修復外牆及清消水溝之損害。且系爭排水溝為建商建設系爭20號房屋即設置，業於79年使用迄今，本有修復外牆及清消系爭排水溝之需求，是上訴人主張修復系爭房屋外牆及清消費用90,405元，係被上訴人設置系爭鋼板致其所受之損害，即非可採。上訴人未舉證證明其受有實際損害之事實，是其此部分主張，顯無依據，不應准許。

　⒊按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。上訴人雖主張因系爭鋼板妨害過水權，致系爭水溝長期積水，外牆油漆及水泥剝落、溝蓋角鐵腐蝕；積水惡臭，孳生病媒蚊蟲、沼氣，髒亂惡臭，環境髒亂情形嚴重，其情節顯屬重大；上訴人需定期清淤消毒清潔，每逢雨季即需擔憂水溝溢出淹水，寢不能寐深感焦慮，居住生活安寧嚴重受損，影響身體及心理之健康，人格健全發展等語，惟系爭排水溝於79年使用迄今，本有自然耗損情形，業如前述，又上訴人就系爭鋼板致生外牆油漆及水泥剝落、溝蓋角鐵腐蝕、積水惡臭、孳生病媒蚊蟲、沼氣等節，既未舉證以實其說，要難僅因被上訴人設置系爭鋼板之行為，遽謂被上訴人有侵害上訴人居住安寧之人格法益。則上訴人依侵權行為，請求被上訴人賠償其非財產上損害22萬元云云，即屬無據，應予駁回。

六、綜上所述，上訴人依民法第800條之1準用民法第779條、依民法第767條第2項準用第767條第1項中段規定，請求被上訴人應將系爭鋼板拆除，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。就前開應准許部分，原審所持理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予以維持，被上訴人就此部分附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，於法並無不合，上訴人上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

八、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　14　　日

            民事第五庭    審判長法  官　陳文爵

                                法  官　陳冠霖

                                法  官　陳僑舫

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　14　　日

                                書記官  黃俞婷